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江国华:行政转型与行政法学的回应型变迁

信息来源:中国社会科学 发布日期:2017-09-28

在逻辑意义上,行政转型与行政法学变革是一种函变关系。其中,行政实践为自变量,行政法学为因变量。作为因变量的行政法学必然随着行政实践的发展而发展;易言之,行政实践的发展与变革必将促使行政法学的发展,行政转型必然引发行政法学的变革。其法理有三:一是行政法学研究决定于行政法治实践,正是行政法治实践的发展构成行政法学研究最根本、持续的推动力;二是行政法学研究必须随着行政法治实践的发展不断调适自身,唯此,行政法学研究才有可能观照现实,展示其引领社会和指导实践的应有价值和功能;三是行政法治实践的发展不以行政法学研究为条件,因此,行政法学研究必须适时回应法治实践中的新现象、新问题和新趋向。

以行政价值、行政职能、行政手段、政府角色等根本性变革为基本内核的行政转型,对成型于20世纪末的中国行政法学基本理论构成了全方位的挑战。面对这种挑战,对行政法的内涵和外延、行政法的形式和本质、行政法学的研究对象和范围、行政法学的研究方法和学科性质等作出适时调整与革新,实属必要。

一、行政转型的基本趋向

在其现实意义上,我国的国家治理是由行政所主导的。近30年来,行政不仅主导了中国的改革进程,而且其本身也随着改革而有所改变。基于这种改变具有整体性和系统性等特质,可称之为行政转型。行政转型的基本趋向,包括行政理念逐渐从管理向治理转变,政府职能逐渐从全能向有限转变,行政方式逐渐从强制型向合作型转变,以及政府角色逐渐从管理者向服务者转变。

(一)行政理念:从管理到治理

传统上,中国行政理念以管理为基本内核。受此理念支配,“行政权力—个人服从”成为人们对行政的基本认知范式。但是,随着社会的发展,社会成长为国家治理的重要力量,传统上以“命令—服从”为基本特质的行政管理模式,逐渐演变为以“协商—合作”为本质特征的公共治理模式。[1]其表征有三:

其一,基本目标:从秩序到善治。就其理念而言,在比较长的历史时期,中国行政基本上都可划归为秩序行政范畴。随着治理理念的发展,善治渐次取代秩序成为现代行政的核心目标。[2]国家治理结构也因此逐渐向多主体多渠道的公共治理模式演变。这意味着政府并非国家唯一的权力中心,一系列来自政府但又不限于政府的社会公共机构和行为者,只要其行使的权力得到了公众认可,都可成为国家治理不同层面上的权力中心。[3]

其二,核心价值:从效率优先向公平侧重。在后发型国家,行政成为国家管理的中心枢纽,效率理所当然地成为行政的核心价值。在原有分配机制被打破,新的分配秩序尚未定型的情势下,多元利益主体之间的冲突、超越警戒线的贫富差距等已经成为危及社会团结的重大隐患;不同利益群体的公平诉求,已经触及改革的深水区。为此,实现行政核心价值从效率优先向公平侧重,实属必然。

其三,行政伦理:从形式合法性到实质合法性。在行政法治建设的初级阶段,形式合法性具有不可移易的元价值。就法治而言,形式合法性思维优先于实质合法性思维,因为形式合法性能将社会正义最大化。[4]但是,在20世纪后期,随着“第三波”民主化潮流在世界范围内勃兴及其对行政领域的渗透,[5]公民对行政参与的诉求日渐增强,以合理性为基本元素的实质合法性逐渐被吸纳到现代行政正当性评价指标体系之中。而从实质上而言,行政的合理性或者实质合法性与行政过程中的民主参与程度密切相关。近30年来,日益深化的行政民主参与方面的改革,以及相关立法中所增设的听证、公众参与、民主决策等条款,无疑揭示出中国行政法治建设实质合法性的伦理趋向。

(二)政府职能:从全能到有限

职能是政府履行职责的前提。为政府配置必要的职能,为社会发展所必须。同时,政府职能并非越多越好。在深化行政管理体制改革大背景下,政府职能转变的核心目标被设定为“创造良好发展环境、提供优质公共服务、维护社会公平正义”。由此,我国政府中的政治、经济和文化与社会等基本职能也随之发生转变。

其一,政治职能:由专属到分享。政治或统治职能是现代政府的首要基本职能,它包括军事、外交、治安和民主政治建设等。在传统上,政治职能是政府职能中最为专属的区域,被认为是不可分割、不可转让、不可委托的职权,政府是行使这种权力的唯一主体。但随着政府体制改革的深入,政府中一些专属的政治职能出现了与社会分享的趋势:军事和外交两项职能仍为政府专属,治安和民主政治建设等职能已经开始与社会分享。其中,民主政治建设职能为人民团体、群团组织或其他法人、乃至公民个人所分享,即便是传统上被认为应当由政府独享的治安职能,也出现一些社会化和民营化迹象,[6]除了由社会力量所经营的保安公司承载大量治安职能之外,政府也在积极尝试将治安任务委外。[7]

其二,经济职能:由直接到间接。随着市场经济体制改革的逐步深化,中国政府经济职能逐渐转向宏观调控、公共服务以及市场监管等宏观层面。[8]时至今日,除了以税收和货币政策为主要手段的宏观调控职能为政府所独享外,公共服务和市场监管等职能也呈现出向体制外分流的形势,社会组织和企业法人已然成为公共产品的重要供给者,被称为国家实质上的“第五部门”。[9]

其三,文化与社会职能:由主导到引导。发展科技教育和文化卫生事业、加强社会建设等,被认为是现代政府的重要职能。60多年来,中国政府在文化和社会职能方面大致经历了办、管、兴三个发展阶段。在改革开放前,政府在文化和社会方面的职能主要表现为“办文化”、“办社会”,其基本特征在于全部文化事业和社会事务均由国家全资投入,由政府全权统办。改革开放后的前20年,政府在文化和社会方面的职能主要表现为“管文化”、“管社会”,其基本特征在于政府主要通过行政手段直接管理和管制文化和社会事业。近10年来,政府在文化和社会方面的职能则表现为“兴文化”、“兴社会”,其基本特征在于政府通过政策、法律等多种手段鼓励和引导文化和社会建设。这足以表明中国政府在文化与社会建设领域中的角色已然由主导者向引导者转变。

(三)行政方式:从强制型到合作型

在传统行政法中,行政活动的开展大多以强制型推行。因此,命令性、服从性为行政基本属性。历经30多年改革,中国公共行政逐渐由“政府负责的一元化管理模式”向“社会各方参与的多元合作共治模式”演变。[10]公民、社会组织和企事业单位等传统作为行政管理对象和客体的行政相对人,逐渐演变为行政过程的参与主体和利益主体。因此,达成行政目标不再是政府单方面的事情,而是政府和社会共同的事业。至此,行政方式由强制型向合作型转变,便势在必然。其表征有三:

其一,行政相对人:由客体到主体。在中国行政法治实践过程中,伴随着服务行政的兴起,作为行政管理客体的行政相对人,逐渐获得了主体性地位,除却传统意义上的政治自由外,相对人的知情权、参与权、批评建议权等各项权利都得到广泛扩展,其中,公民所享有的行政程序权,例如通知权、申请回避权、举证权、辩论权、抵抗权等,意味着其在行政过程中获得了与行政机关平等武装的权利。[11]

其二,行政过程:由单方意志输送到双向意志交流。一项恰如其分的行政决定,通常是合意之产物,而非独断之结果。“行政法治化应当对应于各类行政法主体在公共场域内的理性商谈,而不能是政府的独角戏。”[12]现代行政的过程应当是双向意志交流的过程,而非单方意志输送过程。在法治实践过程中,中国政府已经形成了一系列诸如协商、沟通、商谈、走访乃至教育等行政机制。这些机制所体现出来的开放性、论证性、公共理性和合意性等特性,[13]在相当程度上淡化行政过程中独断色彩的同时,也为其赋予了某种程度的合意秉性。

其三,行政手段:由单一到多样。就其性质而言,单一乃命令式行政的内在必然,而多样恰是合作式行政的可能条件。正是因为有了多元的可供选择的行政手段,命令或者强制手段才有被替代的可能。[14]因此,随着行政合同、公用事业特许经营、行政指导以及行政调解等新型行政方式在我国行政法治实践中的频繁适用,传统的以行政处罚、行政强制为主导的命令或强制手段由必然选项渐变为或然选项,甚至最后选项。

(四)政府角色:从管理者到服务者

近30年来的中国行政改革过程,本质上正是中国政府由管理者角色向服务者角色蜕变的过程。其表征有三:

其一,角色意识:由管理转向服务。所谓角色意识意指政府基于其身份所折射出来的能够感知的特质和定位。伴随着中国政府职能改革的深化,其角色意识也逐渐由管理向服务转变,即由“管得更多”转向“服务更优”。早在2003年,党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》即明确强调要“增强政府服务职能”。2012年,党的十八大将建设“人民满意的服务型政府”设定为深化行政体制改革的重要目标。由此,中国政府的公共服务职能将得到进一步强化,加快建立惠及全体人民的基本公共服务体系,为人民群众提供更好更多的义务教育、基本医疗、社会保障等基本公共产品和服务,并不断提高公共服务的质量,推进公共服务均等化,等等,在各级政府的工作职责中暂居日益重要的地位。

其二,行为取向:由“物本”转向“人本”。所谓行为取向意指政府基于一定的目标所作出的行为选择,以及由这种行为选择所折射出来的政府价值本位。作为政府角色转型的基本内容,中国政府的行为取向逐渐实现了由“物本”向“人本”转变。在改革开放初期,中国政府的行为取向可以归属于“物本逻辑”范畴,其要义在于强调物质财富的增长,GDP被视为衡量各级政府政绩的标准和角色美德的尺度。这种物本取向刺激了社会物质财富的巨大增长,也引发一些社会问题。以科学发展观的提出为标志,中国政府角色的行为取向渐次由“物本”转向“人本”。党的十八大再次明确科学发展观的内涵,要求更加自觉地把以人为本作为核心立场。2015年,十八届五中全会提出的共享发展理念,本质上就是“坚持以人为本、以民为本”的发展理念。

其三,角色责任:由宽松转向严格。在法理上,充当管制者角色的政府行为被推定为正确,其逻辑预设即“政府的动机永远为着良善之目的”。但扮演服务者角色的政府不仅要为其自身行为负责,而且要为其担保行为承担连带责任。在行政体制改革过程中,逐渐完善的首长负责制,特别是自2003年以来逐渐刚化的引咎辞职或行政问责机制以及党的十八大以来的反腐风暴等举措均表明,政府的角色责任逐渐采用严格原则。十八届四中全会决定将“完善纠错问责机制,健全责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、罢免等问责方式和程序”列为法治政府建设的核心举措,表明严格责任原则将成为政府角色责任的常态。

二、行政法学研究的回应性变迁

面对行政转型和行政法治实践的发展,行政法学的理论基础、研究范围、研究聚焦以及研究方法等应当随之转变,以应其势。

(一)立论基础的位移

传统行政法学以“公私法二元论”为立论基础,即“以建立一独立于私法体系之行政法体系为其目的,且均以行政权优越地位论为其理论前提”。[15]但是,随着行政理念从管理到治理的转型,传统行政法学研究的立论基础也必随之发生位移。具体表征有三:

其一,立论逻辑:由公私分立到公私融合。传统公共行政和行政法是建立在公私分立甚或是公私对立理念基础之上的。[16]以此为逻辑,政府所代表的是公共利益,公共职能只能由政府所垄断;行政相对人追求的则只是私人利益,绝对不能染指公共行政领域。但在行政事务日趋繁杂的今天,政府越来越倾向于借用私法方式来履行职能。由此,催生出公共职能的社会化、民营化等公私合作之现象,现代行政和行政法也因此呈现出“公私不分、公中有私、私中有公”等表征,[17]继而衍生出了诸如新公共行政理论、新公共管理理论、公共服务理论等理论研究范式。

其二,立论中心:由行政行为到行政方式。迄今为止的中国行政法学大致可称之为行政行为中心论,将行政行为设定为逻辑中项而建构起来的一种行政法学理论体系。在该体系中,行政行为作为行政权的主要外在表现形式,其基础性地位始终没有动摇过。[18]但是,随着诸如行政指导、行政参与、行政合同等新型行政方式的广泛运用,社会性、服务性、双向性等私法元素悄然渗入行政过程之中,并改变了其固有的职权性、专属性、单向性等公法秉性。对此,诸多学者对行政行为论作出反思,比如,朱维究等提出以行政过程论取代行政行为论的构想;罗豪才、姜明安等尝试借鉴德国行政法律关系论重构行政法学的理论体系;比较而言,引入行政方式的概念,将其设定为行政行为的上位概念,并将行政法学立论中心从行政行为往上位挪移到行政方式,或更具包容性、整体性和实践性。[19]

其三,立论视维:由国家行政到公共行政。依据通行的解释,行政即政府依法管理国家事务的活动。[20]据此,我国行政法学的立论视维自始即定格于国家行政或政府行政。

在经过30多年的改革之后,我国的政治、经济、文化和社会等诸方面都呈现出良好的发展态势,行政管理也不完全是国家机构的职权,而是有一部分转移到一些社会组织手中。[21]此时的行政很明显不再是国家行政,更多地演变为公共行政,与此相适应,行政法学的立论视维也必然由国家行政向公共行政转移。由此,诸如公私合作行政、公共社团(律师协会、医生协会等)的行政以及企事业单位(国有企业、公立学校、研究所等)的行政等,则顺理成章地进入行政法学的研究视野。

(二)研究范围的扩张基于立论基础的位移,现代行政法学的研究对象和研究范围也随之扩张。

其一,行政主体:从国家性到公共性。在传统行政法学中,唯有得到法律、法规以及规章授权并以国家名义开展行政活动的机关和组织才被认定为行政主体,并纳入行政法学研究范围。但在公共行政职能日趋社会化的时代,私主体行政日渐成为常态,由此,承担公共行政职能的社会组织和私法主体已然成为事实上的与行政机关具有同等意义的公共行政主体。这就意味着,行政主体与非行政主体的分际不再以国家性为恒定标准,公共性已然取代国家性,成为行政主体分殊之重要基准。或正立基于此,有学者将行政主体直接界定为:“在行政法上具有独立行政利益,享有权利(权力)、承担义务,并负担其行为责任的组织体或该类组织体的代理主体”,其类型包括国家、地方团体、公务行政主体和社会行政主体;其中“社会行政主体是指经法律授权或认可,为实现特定群体利益而设立的社会自治组织”。[22]根据这一标准,行政主体的范围得到广泛扩展,甚至传统上处于被动地位的行政相对人也可划归行政主体范畴;相应地,以行政主体为主要研究视角的行政法学将不再固守于传统的行政机关,而渐次将目光转向社会组织等公共服务供给者。

其二,法律关系:从一元到多元。在传统行政法中,“典型的法律关系是由行政体(行政主体)和其相对方(行政客体)两者关系构成的。”[23]但在当今中国,行政法律关系已然跳出行政主体与行政相对人的传统窠臼,将府际关系即政府间的法律关系、行政监察与监督法律关系、公职人员的遴选与任免等内部行政关系框入其中。即便是传统的行政主体与行政相对人的关系,也随着有限政府的建构及私主体行政的兴起,而由双方结构演化为行政机关、私行政主体、相对人的三方结构。由此,行政主体与行政相对人的二元法律关系,很可能就演变成为行政主体、行政相对人以及公民(不特定)之间的三角法律关系:(1)基于行政委任、行政授权、特许经营等方式,在行政主体与行政相对人之间形成权力授予关系和监督关系;[24](2)私主体依职权或自治权与公民形成的管理关系;[25](3)基于责任政府之原则,政府与公民(不特定)之间的担保责任关系。[26]

其三,履职方式:从一维到多维。在传统行政法中,行政行为往往被解释为行政主体履行职责、达成行政目标的唯一方式。因此,行政行为被认为是行政法学的基本研究对象。相应地,一切行政手段或者能够直接划归为行政行为,或者通过解释被纳入行政行为范畴。但事实上,“行政行为仅仅是履行行政职能、达成行政目标的一种方式,而不是全部”。[27]那些因不符合行政行为构成要件,而被排除在行政行为范畴之外,因而也当然地被排除在行政法学的研究范围之外的履职方式,包括行政决策、行政调查以及行政协商、专家参与等新型行政方式,尽管不具备行政行为概念中单方、强制等权力性因素,但它们与行政行为一样,实属政府履行职能、达成行政目标、完成行政任务的重要形式,并具有公益性、服务性、主动性等一般特性,因此,理应被纳入现代行政法学的研究视野之中。

(三)研究聚焦的调整

随着立论基础的挪移和研究范围的扩张,行政法学研究的聚焦也逐渐从规范、决定和权力,分别向问题、过程和责任漂移。

其一,从规范到问题。与中国法学研究总体上呈注释法学的特性相比较,中国行政法学恰恰是规范性研究不太充分的一个学科。[28]但即便如此,以行政行为为中心的传统行政法学,仍然可视为以规范为主导的学术范式。但在行政转型大背景下,行政法学的研究视野将不可避免地为行政法治实践过程中所出现的层出不穷的问题所吸引。[29]而这些问题所涉及的规范,在传统上多被排除在行政法的渊源之外,自然也未被传统行政法学研究所重视,比如,区域政府间行政协议问题,大学章程与大学治理问题,公共行政民营化问题,等等。

其二,从决定到过程。为行政行为中心论所支配的传统行政法学多将研究注意力聚焦于行政决定最终出笼这一短时间段,至于行政决定如何出笼的长时间段则被忽略。如此,法律规制的中心也在事实上被锁定于行政结果,而整个行政过程则很可能成为法律规制的盲区。故此,新行政法学应当将其聚焦由短时间段的决定向长时间段之过程延展,将行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联等问题框入其研究视野。[30]

其三,从权力到责任。从法理学的角度,法律权力、法律行为、法律责任三者共同构成法律制度的本体,由此,行政法学形成了行政权力—公民权利、行政行为—行政程序和行政责任—行政救济的基本研究范畴。[31]但在相当长的时期,行政权力及其外在形式行政行为被认为是行政法学研究的当然重心,而与行政权力运行颇为密切的行政侵权和行政责任则被限制在狭小空间之内,仅鉴于行政行为的撤销、变更和无效等涉及行政赔偿责任的情形下,行政侵权与责任才可能被附带地提及,但其重点仍在于行政行为的法律效力,而非行政侵权与行政赔偿责任。在强调法治的时代,实际上也是强调责任的时代,特别是在责任机制和救济机制远远落后于社会发展需要的当今中国,学术界向行政侵权责任及其实现机制研究投入必要的精力,实为情势所迫。

(四)研究方法的变迁

基于行政法治实践的涵摄作用,伴随着行政法学研究视维的调整,中国行政法学研究也大量引入动态考察、相关分析以及正当性规制等方法。

其一,由静态分析法向动态分析法侧重。静态分析是行政法学常用的研究方法;囿于其惯常研究方法的粘滞性与保守性,行政职权运行方式及其过程研究便成为以往行政法学研究中最为薄弱和最受忽视的环节。基于行政转型及其所带来的系列变革,需要对政府实际上如何运转等实践性问题展开深入研究。传统静态思维模式无法满足这一要求,借助动态研究可以具体地、深入地探究“政府实际上如何运转”等现实问题。以行政过程论为例,20世纪60年代,日本学者以“行政过程中民主性之确保”为基点,主张“对行政过程加以动态掌握或就其现实机能加以考察”,[32]并在借鉴美国公共行政理论、德国行政二阶段理论以及动态考察方法的基础上,形成行政过程论。该理论认为传统行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为,而忽略了各个连续的行为形式之间的联系,仅仅从静态上定点地考察行政行为,但在现实的行政中,各种行为形式常被结合起来连续使用而形成作为整体的动态过程。因此,行政法学必须将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野,并加以全面、动态的考察。[33]在中国,自20世纪末以来,学术界对行政法学的静态研究亦多有反思,朱维究等主张将行政法的研究视野投向行政行为的过程性、连续性、阶段性、动态性等秉性;[34]以期借由行政过程论重构我国行政法学研究体系。[35]

其二,由主体分析法向相关分析法侧重。在行政法上,主体分析法表现为以“行政”为主体性的研究进路。这种逻辑进路促成了相对独立的行政法学理论体系的同时,也让行政法学沾染了某种程度的自闭症。治愈这种自闭症,行政法学必须走出其自身相对封闭的空间或体系,并与相关对象或领域实现信息和知识的对流。如此,在研究方法上向相关分析法侧重,便成为行政法学自身发展的内在需要。所谓相关分析法,在经济学上,是测定经济现象之间相关关系的规律性,并据以进行预测和控制的分析方法;在行政法上,是研究行政法现象之间及其与其他现象之间相互联系、相互依赖、相互制约等内在关系,并据以解释和揭示行政法之本质和规律的方法。产生于20世纪中叶的行政法律关系论,可视为相关分析法在行政法上的具体运用。自20世纪60年代开始,基于行政方式多样化、行政相对人作用主体化等因素,德国行政法学界引入“法关系论”研究方法,诸如阿特贝格等学者从法秩序、宪法学、公权理论、行政功能等不同视角来论述行政法律关系的重要性,从而奠定了法律关系在行政法中的核心地位。[36]到20世纪80年代,出于对传统方法论之批判以及适应现代行政法发展的需要,我国一些学者也开始引鉴行政法律关系论,诸如罗豪才、姜明安等学者都在法律关系论研究领域多有建树。[37]

其三,由合法性分析法向正当性分析法侧重。在法哲学上,正当性与合法性具有属种关系,因此,这两种分析方法在逻辑上具有包含关系。囿于形式法治之理念,行政法学的过往研究更多地聚焦于行政法现象的合法性分析,而据以合法性判断的依据主要限定于正式法源。但在实践中,行政作用的非典型化或者非行政行为化已然成为一种常态。而这种非典型化的行政作用通常是以目的为导向,因而,其正当性依据通常不拘于形式,而取决于目的。这种引入“目的”为核心要素的判断,显然超越了传统的(形式)合法性分析之疆域,并在事实上转向了更为广泛的正当性分析语境。以政府规制论为例,自20世纪70年代以来,美国掀起政府规制改革,将行政机关的活动以及行政对市场和社会的管制纳入行政法学的研究范围,[38]由此,逐渐形成政府规制学派。该学派认为,传统行政法所关注的核心是确保政府权力运行遵循正当程序,并接受司法审查,从而实现尊重和保障私权之目的——由于其仅聚焦于“保护私权免受非法行为和强制行为的侵犯”,却忽视了合作治理过程中再次授权、自由裁量、社团自治等可能造成的合作结果的正当性解释困境,故而被认为“过于狭窄”。[39]在合作治理模式下,行政法之核心应当定位于治理机制这一“整体”,而非具体立法保障结果之合法性。相应地,行政正当性乃至政府合法性的评断标准或不再局限于“国家法”的单一“法源”,有关行政法治的侧重点则势必从合法性控制转向正当性规制,由此,法治政府的研究聚焦或不可避免要在形式法治(合法)与实质法治(正当)之间交替扫视。[40]

三、迈向回应型的行政法学

为应对行政转型所出现的新问题和新气象,并藉此对行政转型发展发挥应有的理论导向作用,中国行政法学有向“回应型法学”迈进的内在必然性。作为行政转型之产物,回应型行政法学或呈现出公私法混合、软硬法兼糅以及社会化和综合化等诸多新气象。正是基于其所呈现出来的这些与传统行政法迥然不同的新气象,学术界称其为“新行政法”。

(一)包容私法元素

就其逻辑意义上而言,我国现行法律体制是建立在公法与私法二元划分基础之上的。其中,公法被解释为保护公共利益或国家利益的法律,以研究公权力(公权力配置)、公法关系和公法责任为主要内容;而私法则被认为是保护私人利益的法律,以调整平等主体之间的财产关系和人身关系为内容。公法与私法的区分,与其对应领域的主体角色、地位、使命等因素之间的互异性密不可分。[41]据此,我们历来将行政法划归公法一类。但在其现实意义上,如上文所论,我国公共行政过程中的公私主体之间对立性逐渐隐蔽,融合性则得以凸显,大量的私法元素渗入作为公法的行政法领域,并使其呈现出公私法混合之面相。

其一,行政法的公法传统。奥托·迈耶认为:“行政法就是指调整对作为管理者的国家和被管理者的臣民之间关系的法律规范。”[42]他表示,行政法是特别的法律部门,所有的民事关系、民事法律部门都被排除在行政法概念之外。[43]具体而言,在主体层面,在行政法律关系中,一方总是恒定的行政主体——国家,另一方则是行政相对人,从“主体—相对人”这样的称谓可看出,二者地位明显呈现不平等性。在对象层面,行政法是调整行政关系的、规范和控制行政权的法律规范系统,而行政关系主要是由四类性质各异的社会关系构成,亦即行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系以及内部行政关系。[44]这四类法律关系都是基于行政主体的优越地位而展开,与民法所调整的平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系等民事关系明显存在差异。在内容层面,由于行政法律制度基本上是围绕行政行为来进行安排和展开的,因此行政行为始终是行政法学无可规避的核心议题。基于行政行为所形成的国家意思公定力、行政上的强制执行、行政权力与相对人权利相竞合、行政争讼等因素,即美浓部达吉之所谓公法关系的特色,深深地嵌入行政法学之中。[45]在这个意义上说,尽管迫于情势变更,行政法学的研究范围呈现出向私法领域延伸之迹象,但传统的公法关系领域仍为其主要研究对象,所以,公法属性仍为新行政法学所传承。

其二,行政法的私法元素。在传统上,行政法学的研究领域多局限于警察、交通、工商、城市管理等公共领域,对税务、贸易等略带私法色彩的领域则鲜有涉及,甚有学者更是固守公法传统而不敢越雷池半步。[46]但近年来,诸多私法因素开始向行政法渗透,其主要表现,一是公私合作,又称为公私伙伴关系,“可界定为政府和私人部门之间的多样化安排,其结果是部分或传统上由政府承担的公共活动由私人部门来承担”。[47]在此关系下,公共管理职责越来越广泛地转移到一些私人主体手中,而且,为满足其日常运营之需要,这些私人主体往往会相应地被赋予“立法”与“裁决”的“政府权力”。[48]二是行政机关与社会主体协商制定规则,在某些公共治理领域中,行政机关出于专业性、技术性、服务性等考虑,通常召集利害关系人共同就此领域中的相关标准制定规则,例如,卫生防疫工作中,有关的基础性指标、方法、程序和要求等技术标准,大多是国家防疫机构与相关医院、卫生院、防保人员等,在遵循《传染病防治法》等相关法律规定的基础上拟定的,且防疫工作亦是由国家防疫机构与医院等合作展开。三是公务外包,即行政机关与非政府组织就某一公共事务签订承包合同,由该组织提供这一公共产品或服务。这是私法浸入行政法最常见的例证。如上所述,尽管不能武断地说“受私法元素渗入作用而被烙上私法属性的行政法,就已然改变了其固有的公法属性”,但至少可以说,向私法领域延伸的新行政法学的公法属性不再那么纯粹。

其三,公私兼济的行政法学。私主体行政现象的广泛存在,打破了行政主体是唯一行使公共职能的组织这一传统认知。基于此,行政主体理论将被历史性重构,[49]依法行使行政职权(行政权力)不再是判断行政主体资格的唯一要件,是否实质上行使公共职能成为判断行政主体的核心标准。行政主体的概念或调整为:依法履行行政职能,并独立承担因履行该职能而产生的权利义务关系及法律责任后果的组织或个人,包括传统行政主体和社会行政主体。其中,社会行政主体,是指“以实现组织系统内部的自我管理和自我服务为目的,依法从事特定群体或行业的公共事务管理,并能以自己的名义对内对外独立承担法律责任的非营利、非政府的社会自治组织”。[50]如此,私人组织、社会团体、行业协会和大量已经或能够在合作行政机制中发挥重要作用的私人主体,都被涵摄在行政主体之研究范围。相应地,私主体行政过程及其监管也顺理成章地被纳入行政法学理论研究视野。

(二)涵摄软法作用

在传统上,作为行政法研究重要对象的法规范通常被定位于正式法源。基于其国家强制性,正式法源也被称之为硬法。但在其现实意义上,诸如政策、惯例、章程、合同、专业标准等非正式法源日益为现代公共治理所倚重。基于其非国家强制性,这些非正式法源被概称为软法。[51]作为一种客观现象,现代公共行政的软法依赖症,固然有硬法供应不充分等诱因,但其根源仍在于公共行政本身之内在需要。所以,直面软法当成为新行政法学的内在取向,行政法软硬兼具的双重特质也因此将得以凸显。

其一,行政法的硬法属性。法律渊源是法律规范存在和效力的表现形式,是实在法的识别标志,[52]正是不同的法源组成了不同的法律领域。在现行实证法规范体系中,所谓行政法法源意指作为规范行政活动及其过程的法律法规之总称。鉴于其规范对象的特殊性,行政法法源是一个区别于并独立于宪法、民法、刑法等其他领域的法源体系。在法理上,作为一个成文法国家,一般认为成文法是中国唯一的正式法律渊源,学说、政策、风俗、习惯等非正式渊源具有类似于正式法源的权威性与可执行性,但它们不是国家认可的法源,如要成为法源,须通过一个转介程序,例如被采用为法律或其他成文法源的形式。[53]所以,一直以来,学术界将我国行政法的渊源形式定格于成文法渊源。以成文法为渊源的行政法,内在地具有硬法属性。

其二,行政法的软法现象。尽管我国在立法上不承认非正式法律渊源,但实践中,公共行政对政策、习俗、惯例等非正式规范的依赖,已成为一个不容回避的事实。例如,中共中央的文件,国务院单独或会同其他部门制定的规划纲要、发展纲要、实施纲要,或针对某一社会现象出台的意见、建议等,普遍存在于我国政治、经济、文化、社会、环境等领域,并对各级行政机关的工作发挥着至关重要的指导作用。另外,随着治理理念的发展、政府职能的调整,行政机关在严格适用法律规则之外,更多地倾向于以解决问题为导向,就行政管理事项与相关利害关系人进行积极协商以便对行政措施达成合意,或者选择其他行之有效的手段引导相对方采取正确取向,促使行政成本最小化、社会效益最大化。[54]公共行政的合意化、柔性化趋势,使得私法治理中的合同、协议、意见等非正式规则往往成为其行使监督权、作出行政决定的直接依据。这些非正式法源已成为现代社会治理不可或缺的要素,被纳入新行政法学的研究视野。

其三,软硬兼具的行政法学。迄今为止的行政法治实践的发展表明:行政不再是国家或政府单方面的活动,而是一种由政府主导或监管,由社会组织、事业团体、公民个人等广泛参与的多边活动;行政的目标不再拘泥于控权和管理,而是导向服务、福利和善治等领域;行政的理念已转向机动、灵活、效率效能、事前参与、善用社会力、强调不同团体间的沟通整合、放松管制等社会运作;行政的依据不再局限于正式法源,大量的非正式法源成为行政的直接依据。[55]对于这些全新变化,行政法学研究势必将注意力转向行政法治实践中的新领域、新主体、新行为以及新方法。[56]这种“转向”将使行政法学直面“软法现象”。一旦软法的客观存在和客观作用得到正视,其在行政法中的地位也就随之彰显。由此,行政法的硬法属性与软法属性必受到同等重视。

(三)向综合法学演进

在传统上,行政法学往往被划归为部门法学的范畴。这种学理上的学科划分,却在事实上演变为学科壁垒。为此,跳出传统的法学二级学科所设定的专业化窠臼,打破学科壁垒,以问题为导向,主动链接问题所涉相关法学资源,对于中国行政法学而言,实具革命性意义。

其一,行政法学的专业性。行政法的独立部门法地位是由其所调整对象的独立性所决定的——行政法所调整的对象是“行政关系和监督行政关系,是因国家行政机关行使其职权而发生的各种社会关系”,[57]这种关系为其他法律所不能调整。与此相关联,行政法学的独立学科地位取决于其研究对象的独立性。尽管学术界有关行政法学研究对象的描述有所不同,但其基本意旨是一致的,即行政法的研究对象必须具有行政法的专业特性,即作为一门独立的法学学科,行政法学主要研究行政法产生和发展的规律,行政法的本质、内容和形式,行政法的地位和作用,国家行政管理关系以及在这种关系中当事人的地位以及由此所确立的行政法原则、原理和理论体系等。正是基于研究对象的行政法专业特性,决定了行政法学的部门法地位,在基于学科划分所形成的部门法体系中,行政法的部门法地位不以情势变更而改变;在二级学科划分格局继续发挥作用的环境中,其部门法属性也将为新行政法学所传承。

其二,行政法学的开放性。在现代社会,行政事务日益纷繁复杂,传统的专业化研究理路已经很难应对行政法治实践提出的新问题。许多学者逐渐意识到分散和分割的法学研究易形成主观武断或固执偏狭,[58]难以从整体层面把握行政法与其他部门法之间相互依存的内在关联性,故此,尝试引鉴经济学、管理学、政治学、社会学等理论和方法,将研究触角延伸至经济法、税法、环境法、民法、刑法等部门法学科领域,由此衍生出行政刑法、经济行政法、环境行政法等边缘学科。[59]相应地,诸如环境法、经济法等与行政法学密切相关的部门法学科,也开始主动发掘其与行政法学的“亲缘关系”。比如,为经济法所调整的市场运行活动中涉及政府调控、监督、干预市场等活动,本质上属于行政法律关系的范畴,将其纳入行政法治的研究视野,或更恰当;为环境法所调整的环境资源领域中的诸项活动,实际上多与环境行政权的运行密切相关。在这个意义上说,行政法学与相关部门法学的互动已成为行政法学研究的新气象。将这种新气象置于公共治理的大背景中考量,即在环境治理、市场治理、社会治理等为公共治理所涵摄的大视野中,行政法学无疑具有向综合性法学演变的内在趋向。这种基于研究对象的开放性所激发的内在趋向,势必促成大行政法学的学科构架,如是,公共行政职能发生作用的全部领域都将顺理成章地被囊括到行政法学的研究范围。在公共治理的大视野中,行政法的治理领域应当与公共行政职能发生作用的空间实现对接,将多样化、立体化的公共治理体系纳入法治规控体系之中。因为,在一切形式的法治国家,行政法都被认为是公共治理最基本的合法性来源,[60]而且,公共治理的善治目标,往往也需要借助于行政法治方可达成,甚至由治理范围、治理主体、治理方式和监督救济机制共同构成的整个公共治理行动结构都有赖于行政法的建构。[61]

其三,行政法学的综合性。行政法学研究必须正视公共行政发展过程中衍生的两个新气象,即政府职能的社会化和公共服务的集约化。如果说政府职能的社会化使得行政法学研究的聚焦由纯粹行政领域向公共行政领域漂移,并由此促成现代行政法学的社会科学面相,那么公共服务的集约化则势必促使碎片化的行政法学走向整合,并由此促成其综合性法学面相。在中国,这两种新气象正是当前行政改革的白热区域。前者以政府职能的分解、位移和下沉等系列改革为标志,后者则以大部制改革为标志。以大部制改革为例,在条块分割的职能配置模式为大部制所整合之后,过去单兵作战的职能部门将走向协同治理。这种大部制及其协同治理模式的发展,势必导致以行政职能部门化配置模式为基础的部门行政法体系的瓦解和重构。由此,不仅传统的部门行政法学将走向整合,而且诸如经济法、环境法等二级学科研究的核心区域,势必为新行政法学的研究区域所涵摄。如是,在公共治理视野中的经济法学、环境法学将更趋行政法学化。所以,回应当今中国法治实践的行政法学将不可避免地走向大构架,这种大构架的新行政法学将被赋予向上兼容性、时代容涵性以及概念体系性等学术品质。[62]

(四)向社会科学演进

有学者指出,现行行政法学已然面临理论解释和实践指导的双重危机,它既不能客观解释和描述行政法“是什么”,亦不能令人信服地指出行政法“应当是什么”。[63]故此,为回应行政法治实践过程中所出现的各种新问题、新气象,行政法研究在引入行政过程论、行政法律关系论、政府规制论等新方法论的同时,广泛运用政治学、管理学、经济学、政策学、伦理学、社会学等诸多学科理论和学说,这些学说和理论或被用来解释公共行政过程中所出现的新问题,或被用作行政正当性评价的依据。正是基于多学科的聚合作用,新行政法学将不可避免地向社会科学[64]演变。

其一,行政法学的注释性。在历史上,作为一门学科的中国行政法学肇始于对域外行政法学的译注和诠释,其中,以德国学者奥托·迈耶和奥地利学者汉斯·凯尔森的理论影响最为显著。[65]前者以严格权力分立原则为基础所构建的行政法学理论体系,事实上构成了中国行政法学的理论模板;后者的纯粹法学理论,即倡导在实定法的研究上,排除伦理的、政治的、心理的、社会的、历史的和经济的等一切非法律因素的考虑,事实上成为中国行政法学的主要方法论。近30年来,中国行政法学研究的镜像,基本上就是用凯尔森的方法解释中国行政法规范或现象,然后再装入奥托·迈耶的理论框架之中。所以,迄今为止,中国行政法学研究的主流多是围绕行政法文本而展开的,[66]通过对法文本的解读或注释,一则立论立言立说,建构本土化的法阐释学体系;二则发现法律漏洞或不足,促成法的解释、修改和完善。在这个意义上,中国行政法的注释法秉性,其实与生俱来。正是这种与生俱来的注释法传统,注定了中国行政法学体系散乱和脱离实践的两个基本特征,诸如宪法、刑法、诉讼法等同样是注释法传统的学科之所以自成体系,是因为其所解释的文本主要是自成体系的法典,而作为行政法学解读对象的主要文本乃单行的法律,而非自成体系的法典。所以,作为注释法学的中国行政法很难摆脱体系散乱之诟病。其二,行政法学的社会性。马克斯·韦伯指出,区分事实认识领域和价值判断领域是社会科学方法论的基本要求。长期以来,我国行政法学研究基本忽略了这两个领域的界分,造成价值判断取代事实判断。20世纪90年代中后期,以罗豪才的“平衡论”为标志,借助于规范分析和实证分析路径,中国行政法学逐渐向社会科学研究领域拓展。与传统的注释法学方法不同,规范分析路径不再满足于是或事实层面,而是旨在应当或价值层面,追问行政法应当是什么或如何改进等问题。规范分析路径将行政法学研究视野扩大至执法和司法领域,通过分析和解读该领域法律文本背后的立法价值,寻求合理的衡量价值冲突的法律规则。[67]而实证分析路径则将行政法学研究导向行政法如何适用或实践中如何存在等问题的追问,这种以事实或实践为导向的实证分析路径,将行政法学的研究视野引向对行政法实施效果的预测与判断。当今,行政法的实施效果已非法规范本身足以评判,法律规则仅仅是行政合法性判断的依据之一,人口结构、社会构成、风土民情等因素都将成为影响法律实效衡量的客观因素。因此,唯有置其于特定的社会场景之中,综合考量多重可能因素,方可对诸如“行政法实际上是如何实施的”等问题作出令人信服的解释。迈进风险时代的公共行政,必须树立综合治理的理念;而所谓综合治理的时代,正是公共治理对多学科理论和方法依赖益重的时代。

其三,作为社会科学的行政法学。面向社会科学的行政法是对注释行政法的扬弃,在扬弃的基础上,近年来,面向社会科学的中国行政法学在研究视维上逐渐转向更具实践性的部门行政法,过往的行政法学研究始终存在泛总论化倾向,[68]即使涉及行政法各论,亦多忽视部门行政法的具体制度设计,并有意向总论靠拢,沿袭其行为—程序—救济的分析模式。近年来,基于问题导向,诸多行政法学者转向部门行政法研究。为应对部门行政法本身的特殊性及其实践性,学者们自觉或不自觉地将相邻学科的理论和方法“拿来”分析行政法的新气象,由此催生的交叉研究成果不仅改变了行政与法的机械组合状态,亦缓解了行政法学的实践疏离症——相对于行政法总论而言,这种部门行政法的研究无疑更具实践性和针对性。[69]正是这种针对问题或现象的部门行政法的兴起,为中国行政法学烙上了实践主义面相。马克思主义认为,任何实践是社会性的,社会性实践的本质即主体见之于客观的过程。所以,面向实践性的行政法学须以社会实践之主体为逻辑起点和价值皈依,即以服务于社会主体,并满足作为主体的人之需要为基本宗旨。[70]

四、结论

与民事或刑事法律相比较,行政法不同之处在于它没有固定的格式和内容,并随着其所处社会的政治、经济、文化的发展而不断变化。在中国这样一个经济、社会、文化等领域全面深化改革的时代,或可套用小克里斯托弗·埃德利所言:“没有哪一个学科的研究者如同行政法学者那样需要不断重新思考、重新建构、重新聚焦自己的研究领域。”[71]经过近30年的持续变革,中国行政转型的趋向已经明确,为因应行政转型及其所衍生的新问题,行政法学研究必然地要调适其自身的立论基础、研究视维和研究方法。在这个意义上说,中国行政法学有向回应型法学迈进的内在倾向。与传统的行政法学相比较,迈向回应型的中国行政法学或呈现出公私法混合、软硬法兼糅、多学科交织以及综合法学性状等全新面貌,可称之为新行政法学。

歌德有一句名言:“理论是灰色的,而生活之树是常青的。”列宁为了强调“理论由实践赋予活力,由实践来修正,由实践来检验”,曾引用这句名言。[72]相对于常新的社会实践而言,行政法或本无所谓新旧之分,因为它几乎每天都在变化,每一次出“新”,就注定成“旧”。唯有根植于社会实践并与社会发展保持密切互动,并随着行政法治实践的变革而不断地发展,行政法才可能保持推陈出新的活力,并成就其指导实践的自身价值。


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