【摘要】审查标准是关系到行政规范性文件附带审查制度的重要内容。当前我国理论与实务中的审查标准都存在着一些不足，或者过于宽泛、或者失之片面。行政规范性文件司法审查标准的重构一方面应当从纵向上将行政规范性文件的司法审查划分为权限审查、合法性审查和合理性审查三个层次。另一方面，应当从横向上将行政规范性文件区分为解释基准与裁量基准两种类型，然后分别构建不同的审查标准。由此最终形成一个完整的审查标准体系。在该体系的第一层次，解释基准的审查标准为权利义务标准，裁量基准的审查标准为约束力标准；在第二层次，二者的审查标准都是超越职权、违反法定程序以及与上位法相抵触；在第三层次，应当对解释基准适用解释不正确标准，裁量基准适用明显不当标准。

【关键词】行政规范性文件 审查标准 解释基准 裁量基准

伴随着2014年行政诉讼法的修改，关于行政规范性文件是否应当纳入行政诉讼审查范围的争论终于暂时划上了句号，随之而来的问题转变为如何对行政规范性文件进行审查，而这其中最为关键的就是审查标准。因为审查标准就相当于产品质量标准检测中的检测指标，其设置与检测结果具有直接关系。如果检测指标过于粗放，不合格的产品就会通过检测进入市场。同理，如果法院对行政规范性文件进行审查时所采取的标准过于简单，其结果必然是大量备受争议的行政规范性文件轻易逃脱司法审查，从而导致行政规范性文件附带审查制度的功能预设落空。

遗憾的是，以上担忧似乎正在成为我国司法审查的现实。当前法院所坚守的不抵触标准由于过于宽泛，导致行政规范性文件很容易就能够通过司法审查，从而限制了司法对于行政规范性文件监督功能的发挥。此外，理论上提出的各种审查标准也都过于片面，无法承担行政规范性文件的审查任务。对于行政规范性文件的司法审查要不要审查合理性问题，要不要审查事实问题，要不要审查程序问题等等，都仍然是聚讼纷纭、莫衷一是。澄清当前行政规范性文件司法审查标准的诸多难题，突破行政规范性文件司法审查实务的困境，恢复司法审查之于行政行政规范性文件的应有监督功能，迫切需要在理论上提出具有解释力的方案。本文尝试从案例入手，首先对当前我国司法实务和理论研究中的行政规范性文件审查标准进行考察，并揭示各自的不足与缺陷，然后追本溯源，从行政规范性文件的本质和类型出发探讨重构行政规范性文件司法审查标准的基本思路，最后根据这一思路建构具体的审查标准。

一、行政规范性文件审查标准的理论与实践

（一）司法实务中审查标准的不足

所谓行政规范性文件司法审查标准即法院对行政规范性文件进行审查和判断时所遵循的准则。对行政规范性文件司法审查标准的研究，首先需要考察司法实务中法院所采用的标准。

1.不抵触标准

在2014年行政规范性文件附带审查制度确立以前，虽然司法实务中并没有对行政规范性文件的正式审查，但在行政案件的审理过程中，对行政行为所依据的行政规范性文件的合法性作出判断却是不可避免的。有合法性判断就必然存在判断标准。因此，对司法实务中行政规范性文件的审查标准的考察就可以追溯至2014年之前。

就全国层面而言，笔者通过梳理最高人民法院的公报案例发现，截至2017年3月1日，共有15个案件涉及到行政规范性文件的适用问题。但法院仅在其中的3个案例中对行政规范性文件进行了审查并表明了其所适用的审查标准，在其余案件中，法院或者没有对行政规范性文件进行审查，或者虽有审查但并未适用任何标准而直接认可了行政规范性文件的合法性。在作出审查的3个案件中，有两个案件所适用的标准为不抵触标准，一个为是否有上位法依据标准（本文简称“依据”标准），具体如下图所示：

最高人民法院发布的公报案例代表着最高人民法院的司法态度，同时也能在一定程度上反映我国法院对待某一问题的整体态度。由以上统计可知，当前我国法院审查行政规范性文件所采取的主要标准是不抵触标准。所谓不抵触标准是指法院在对行政规范性文件进行审查时，主要审查行政规范性文件是否与上位法相抵触。这一标准主要存在着两个方面的问题：

一方面，从一个国家法律体系的统一性和整体性角度来讲，下位法不与上位法抵触应当是所有法规范（这里指广义的法规范，包括正式法律渊源和非正式法律法规渊源）的共同要求。因此，这一标准几乎说是所有法规范的审查标准，并没有体现对行政规范性文件审查的特殊性。对于行政规范性文件是否超越权限范围、程序是否合法等问题都没有进行考量。而且由于行政规范性文件是非正式法律渊源，对司法不具有约束力，因此即使不与上位法抵触，法院也不一定需要适用。所以，不抵触标准根本无法满足对行政规范性文件司法审查的要求。

另一方面，不抵触标准由于缺乏具体的内涵，因此，容易导致法院将不抵触标准中的“上位法”定义为上位法中直接而明确的法律规则，从而造成法院在遇到一些上位法没有就相关事项作出规定的行政规范性文件时，不予审查或回避审查。例如，“黄金成案”中涉及的行政规范性文件就以一句“与上位法不存在冲突”轻松通过了法院的审查。

总之，当前法院所适用的不抵触标准过去宽泛，对行政规范性文件许多重要方面的内容都没有考察。而且在司法实务中，也已然无法回应当事人提出的质疑。因而无法担当起司法审查的任务。正如有的学者提出的：“司法实践中适用的‘与上位法相抵触’、‘与上位法不一致’审查标准并未形成对行政规范性文件违法类型的完整涵盖，致使诸多案件的审查标准处于不明确的状态，审查标准的不完备事实上已经成为行政规范性文件司法审查机制中较为凸显的问题。”

2.“依据”标准

除不抵触标准之外，上文的统计显示，在“邵仲国案”中，法院还运用了是否具有上位法依据对行政规范性文件进行审查。这一标准与不抵触标准有一定的相似性，因为二者都把对行政规范性文件的审查路径定位于与上位法的关系上，只不过一个是要求有“依据”，一个是要求“不抵触”。正是由于这个原因，二者的问题也有一定的相似性，而且前者可能更为严重。

在广义的行政法规范制定（包括行政规范性文件的制定）意义上，“有上位法依据”可以作两种理解。第一种是上位法对此事项有规定，第二种是上位法有制定具体规则的授权。在前者情况下，下位法可以制定执行性规范，在后者情况下，下位法可以制定补充性、创制性的规范。虽然在本案中，法院并没有表明其对“依据”持哪种理解。但是，从理论上讲，无论是哪种理解，都不足以构成行政规范性文件的完整审查标准。首先，第一种理解下的“依据标准”显然是片面的，因为在这一标准下，法院甚至连对行政规范性文件是否与上位法抵触都不予审查，更遑论上文所提到的权限、程序等方面的审查；此外，就第二种理解而言，上位法的授权并不等于规则本身的合法性，因为即使存在上位法的授权，该行政规范性文件仍然要接受合法性与合理性审查。更为关键的是，“就行政规范性文件的本质而言，由于其与公民之权利义务并无直接关系，因此其订立无法律依据，行政机关行为也不违法。”从这个意义来讲，不具有上位法依据的行政规范性文件也不必然违法。因此，适用“依据”标准对行政规范性文件进行司法审查显然是不合适的。

3.“华源公司案”的新探索

在2015年的全国首例涉及对国务院部委制定的行政规范性文件附带审查的案件——华源医药股份有限公司诉国家工商总局商标局等商标行政纠纷案中（以下简称“华源公司案”），法院提出了一个新的审查框架：即审查主体是否合法、是否超越法定权限、内容是否合法、是否符合法定程序或正当程序，而判断内容是否合法又主要从其具体规定是否符合上位法、制定目的是否正当、是否符合法律的基本原则、是否有事实依据等角度进行。这一套审查标准较之以往的不抵触标准在内容上丰富了许多，可以说是一个极大的突破。但是，其仍然存在着一定的不足：

首先，本案中法院将所有行政规范性文件的性质认定为法律解释，这一观点是值得推敲的，因为除了法律解释，行政规范性文件中还有另外一个重要部分即公共政策性质的文件。关于这一点，笔者将在后文详细论述。其次，即使是法律解释问题，对于行政机关作出的合法的法律解释，法院必须接受吗？从该案的裁判逻辑来看，法院似乎持肯定意见。但实际上，法律解释除了合法之外，还有是否合理、正确的问题，对此，法院应当享有最终审查权。如果法院放弃对行政解释是否合理、正确的审查，而对所有合法的解释均予以尊重，这就相当于放弃了司法审查权。因此，法院必须对行政解释是否合理、正确进行审查。

（二）理论上审查标准诸说的局限

除司法实务中的审查标准之外，在理论上，学者们也对行政规范性文件的审查标准作出了许多有益的探索，但也各自存在着一定的局限。

1.合法要件说

在2014年行政诉讼法修改之前，许多学者将行政规范性文件与行政立法合并在抽象行政行为之下进行探讨，并将二者的审查标准与抽象行政行为的合法要件对应起来，认为行政规范性文件的审查标准包括主体是否适格、内容是否合法、程序是否合法等方面。这些标准的共同问题在于混淆了行政规范性文件与行政立法的区别，没有认识到由于行政规范性文件的非立法性，其审查标准应当是与行政立法有所不同的。例如，在权限审查方面，由于后者可以创设权利义务，而前者是绝对不允许的，因而在这一方面的审查标准就必然应当有所区别。由此可见，在这一路径下建构的审查标准当然无法成为行政规范性文件司法审查的适当标准。

在2014年之后，许多学者开始将行政规范性文件从抽象行政行为中抽离出来，单独探讨。其分析框架大致也都是将行政规范性文件的合法性要件等同于其司法审查标准。虽然在合法性要件上各有差别，但大致的范围同样不外乎主体、权限、内容、程序等方面。这些学说虽然是针对行政规范性文件的单独研究，貌似明晰了其与行政立法的区分。但都不可避免地陷入了一个逻辑悖论：即一方面承认行政规范性文件是非立法性规范，对法院不具有拘束力，另一方面又主张司法仅对其合法性要件进行审查，似乎合法的行政规范性文件法院都应当予以认可。如此，就相当于承认了行政规范性文件的司法拘束力，从而在本质上还是没有将其与行政立法区别开来。因为行政规范性文件合法并不意味着法院必须适用，正如上述，对于行政规范性文件中的法律解释，法院可以尊重，也完全可以不予认可，重新进行解释。法律解释除了合法性问题，还有正确性、合理性问题。二者并不能划等号。由此可见，合法要件说的问题与上文所提到的“华源公司案”中法院提出的审查标准的问题是一样的。

2.分层审查说

面对前述传统学说的不足，有学者进行了一些新的探索，尝试打破僵化的司法审查标准理论。其中较为典型的理论是分层审查说。

俞祺博士提出，根据行政规范性文件权威性程度的不同，可以将行政规范性文件的判断分为两步：第一步为传统的狭义合法性审查，即根据明确的上位法条文进行判断；第二步的审查首先检验行政规范性文件的权威性因素（是否获得授权、行政紧迫性、专业性等），对于权威性高的，法院予以尊重，对于权威性低的，法院根据立法目的、法律精神和原则对该文件进行广义合法性审查，其中主要是合理性审查。这个审查方法实际上是将合法性审查和合理性审查区分开来了。应当说，这一思路是符合行政规范性文件性质的，较之单纯的合法性审查标准已经有了很大的突破。但是其仍然存在两个问题：其一，在第一步的审查中，没有将是否超越“立法权限”考虑进去。对行政规范性文件的司法审查，是否超越“立法权限”应当是首要的，因为如果超越了“立法权限”，该规则当然无效；其二，第二步的审查中，权威性高低的判断是非常困难的。而且即使能够对权威性高低作出判断，也不能认为权威性高的行政规范性文件，法院就一定要予以尊重。因为俞祺博士在这里所提出的权威性因素仅仅是影响法院尊重程度的一些外在因素，而对于行政规范性文件内容本身是否合理却没有考察。因此，其存在的问题与上述合法要件说仍然是相似的，即忽略了合理性审查。

此外，谭清值博士也提出了一套分层审查标准理论。该理论主张首先将行政规范性文件的内容划分为政策事项和执行措施，然后根据内容的不同适用不同的审查标准。对于政策事项，首先利用利益衡量的方法确定行政机关是否对此事项具有实质意义上的管理正当性，然后再从形式上判断其是否具有法定的管辖权。如果政策事项的审查通过，则继续对执行措施的合法性进行审查，其审查标准与《行政诉讼法》中规定的具体行政行为的审查标准一致：即包括主体、事实、依据和程序四个方面。

应当说，这一套审查标准是极富创造力的，它试图在对行政规范性文件的内容进行区分的基础上，将审查简化。但其仍然存在两个方面的问题：

其一，就政策事项而言，将行政规范性文件权限审查的实质标准设定为价值衡量，并认为价值上对某事项具有规制正当性，行政机关就具有行政规范性文件的制定权限这一观点是值得商榷的。因为规制正当性的价值判断一般是由作为上位法的法律或者行政立法完成的，行政规范性文件仅仅是对上位法规定的具体化，其本身并未创设权利义务，也未进行价值选择。也就是说，即使没有规制正当性，行政机关也可以制定行政规范性文件。因此，从理论上讲，对其内容的规制正当性进行审查是没有意义的。

其二，就执行措施而言，其不可能与具体行政行为适用相同的司法审查标准。根据行政法通说，行政规范性文件属于抽象行政行为，即使其中规定了执行措施，其也与具体行政行为中规定的执行措施是不一样的，前者是普遍意义上的，而后者涉及到具体个案的处理。因此，其审查标准也就应当是不同的。例如，对于前者，需要审查其是否超越行政规范性文件的权限范围，规定了法律、法规或者规章才能规定的事项，而对于后者，则无需审查这一事项。

综上，虽然行政诉讼法修改之后，学者们对行政规范性文件司法审查标准的研究进行了卓有成效地探索，但也各自存在着一些局限。究其根本，还是没有正确认知行政规范性文件的性质和类型。因此，重构行政规范性文件的合理审查标准，必须追本溯源，从其性质与类型出发探寻答案。

二、审查标准重构的基本进路

（一）分层审查

如上所述，国内已有学者提出了分层审查的设想，但都仅限于合法性与合理性两个层次。对于是否超越规则制定权限的问题，要么将其裹挟在超越权限中，与是否超越该部门的行政职权一起审查，要么干脆将其忽略。笔者认为，行政规范性文件是否僭越了行政立法的权限，进而导致该规则根本无效是对其进行司法审查的重要问题，不可忽略。而且该项内容应当独立出来，置于合法性与合理性之前进行审查。否则将导致审查标准的层次不清，增加审查难度。

首先，从理论上来讲，行政规范性文件与行政立法的性质是截然不同的。国外一般以是否存在立法授权为标准将行政机关制定的规则分为立法性规则与非立法性规则。前者由于获得了立法授权，因此可以创设权利义务。后者由于不存在立法授权，因而不能对公民权利义务作出创设性规定，而且也不具有法律效力。而在我国行政法学理上，由于主流观点都承认职权立法的存在，故而使得授权立法原理无法起到区分行政立法与行政规范性文件的作用。为解决这一问题，《立法法》从形式出发，以规章为界，将行政机关制定的规则一分为二，从而将规章以下的其它规范性文件从行政立法的范畴中排除出去。由此可见，无论是国外的授权立法原理还是我国的形式区分原理，行政规范性文件与行政立法都是截然分离的。行政规范性文件在性质不属于立法，不能创设权利义务，也不能对公民的权利义务产生法律效力。

然而，在实然层面，行政规范性文件却未必遵循着如此严格的区分界限。理论上不属于行政立法的行政规范性文件，实际上可能创设了权利义务，发挥着与行政立法相同的作用。因此，对行政规范性文件的司法审查首先就要对这一方面进行考察，即判断其是否属于实质上的行政立法，只不过没有通过立法程序。此即行政规范性文件是否超越规则制定权限的审查，简称为权限审查。

对行政规范性文件的权限审查主要是为了防止行政机关利用行政规范性文件的形式以逃避行政立法的程序装置。因为一般来说，行政立法的程序要比行政规范性文件的制定程序严格得多。行政机关为了避开冗长而繁琐的立法程序，有可能利用行政规范性文件的形式发布实质上的行政立法。然而，立法程序是实现立法正当性的重要机制。如果绕开这些程序，行政立法的正当性将难以保障，公民的权利义务也将陷入危机之中。此时，如果法院在司法审查中还对行政规范性文件的权限问题保持沉默，司法就将为行政机关规避立法程序大开方便之门，法律规定的立法程序制度就有可能会被虚置化。因此，为了防止这种状况的发生，法院应当对行政规范性文件的权限问题展开审查。正如美国行政法学者曼宁教授所指出的：“所有非立法性规则案件的核心问题在于：行政机关颁布的文件是属于没有经过通告-评论程序因而无效的立法性规则，还是属于解释性规则或政策声明，从而可以免除通告-评论程序。”

权限问题不仅是行政规范性文件司法审查不可忽视的重要内容，而且还应当处于最前端的位置。因为一旦被认定为超越权限，规定了只有立法才能规定的内容，法院可以径直宣告该规则无效，从而无须继续审查下去。

综上，行政规范性文件的非立法性特征决定了其司法审查标准应当分为三个层次，在合法性审查与合理性审查之外，还应当向前延伸一步，进行权限审查。

（二）分类审查

1.如何区分？

在横向层面，当前理论上的审查标准都是单一的，即试图对所有的行政规范性文件适用相同的审查标准。但当我们将类型化思维导入审查标准建构过程之后就会发现，不同类型的行政规范性文件有着不同的属性，应当适用不同的审查标准。

关于行政规范性文件的分类，不同的分类标准，可以得出不同的分类结果。但从司法审查的角度来看，以内容为标准的划分是最有意义，因为司法审查标准本身就是对行政规范性文件的内容进行评价。以内容为标准，日本有学者将行政基准（相当于我国的行政规范性文件）划分为解释基准和裁量基准。前者是指在法律或行政立法的语言等意思内容不明确时“解释”法律或行政立法的规范性文件，而后者是指法律或行政立法委任行政机关进行裁量性判断、选择时规定该裁量权行使方法的规范性文件。笔者认为，这一分类是较为合理的。

首先，行政机关是执行机关，根据依法行政原理，其基本职能就是执行法律，执行法律的过程就是法律适用的过程，而法律适用必然首先需要对法律作出解释。为了统一各级行政机关及其工作人员对法律规范的解释，行政机关就有必要以规则的形式统一公布其对法律的理解。当这种法律解释以行政规范性文件的形式发布时，其就是解释基准。法律之所以需要解释主要是由于其中使用了不确定法律概念，因此解释基准主要是对不确定法律概念的解释。例如，《重庆市最低生活保障条件认定办法（修订）》第五条就属于一项解释基准，它将《社会救助暂行办法》第九条中规定的“共同生活的家庭成员”解释为“配偶、未成年子女、已成年但不能独立生活的子女，以及其他具有法定赡养、扶养、抚养义务关系并共同居住3个月以上的人员。”

此外，为了更好的执行法律授予的职权，行政机关还可以发布具体的规则来表明其将如何行使行政裁量权的态度，以引导下级机关执法。这种引导有时也会对公众的行为起到指导作用。在实践中，裁量基准可能表现为为各式各样的公共政策。如《重庆市人民政府办公厅关于进一步加强货车超限超载治理工作的实施意见》就属于一个典型的裁量基准，其内容表明了行政机关在近期将对货车超限超载行为加强检查并严格处罚的态度。

综上，我国的行政规范性文件可以划分为解释基准和裁量基准两种类型，二者大致对应于不确定法律概念的解释和法律效果的选择。也即德国法上的不确定法律概念与行政裁量的区分。

2.为何区分？

对行政规范性文件进行分类的主要意义在于司法审查。因为审查标准是根据审查对象和审查标的建构的。“既然基准在行政裁量与不确定法律概念中是扮演不同角色的，那么法院所奉行的审查标准也应当是二元的。”对于后者，法院主要是判断其是否超出了行政法规范所承认的裁量余地之范围，或者是否存在裁量权滥用。而对于前者主要是判断其是否错误地解释了行政法规范。除判断的内容不同之外，二者的判断方法也是有所差异的。“在对事实和法律条文含义的判断问题上，法庭调查以及法律解释技术有了很多的解决办法，其中具体的审查技术与对裁量的审查不太相同。”因此，无论是从审查内容还是审查方法来看，解释基准与裁量基准的审查标准都应当区分设置。在权限审查、合法性审查以及合理性审查三个层次中，分别构建二者的审查标准。

三、审查标准体系的建构

通过上文的论述可以发现，在分层审查与分类审查思路的指引下，行政规范性文件司法审查标准将不再是单一的标准，而是内容丰富、结构合理的审查标准体系。这个体系在纵向上分为三个层级：权限审查、合法性审查与合理性审查。在横向上分为两个序列，分别为对解释基准的审查标准序列与对裁量基准的审查标准序列。在确立了审查标准体系的基本框架后，接下来的任务就是确定这个体系的内容，即解释基准与裁量基准在三个不同审查层次中的具体审查标准，由此完成行政规范性文件司法审查标准体系的建构。

（一）权限审查标准

分层审查标准的第一层为规则制定权限审查，这里的权限审查是指行政规范性文件作为一种规则能够规定的事项范围，即广义上的“立法权限”。这种意义上的权限审查与下文所述的职权审查是不同的。职权审查指的是对行政规范性文件是否符合特定主体的职权范围进行审查，而权限审查是就行政规范性文件作为一个整体上的规则类型所能够规定的事项范围而言的。由于行政规范性文件只要超越了“立法权限”，其就僭越了行政立法的立法权限，因此行政规范性文件的权限审查标准实际上就是行政规范性文件与行政立法的区分问题。

1.解释基准：权利义务标准

在权限审查层面，解释基准的审查标准应当是权利义务标准。法律规范是一种包含条件的命令，其具有两个方面的内容：一是事实要件，二是法律后果。 二者的联结体现了立法者的价值判断，表明了立法者如何组织社会生活的设想，其中事实要件决定了哪些行为将纳入法律的调整范围。解释基准只能以法定事实要件为解释基础，如果扩大或缩小了事实构成确定的立法价值标准，那么就不再是“解释”了。也就是说，解释基准只能以其被解释的法律概念的语义范围为限定，超越了此范围，就超越了行政规范性文件的制定权限，可能构成立法了，这就是权利义务标准的内涵。

对解释基准的权限审查之所以应当适用权利义务标准是由法律解释的一般原理决定的。解释基准从本质上来说是法律解释。而对于法律解释，一般而言，不允许作出超越法条语义的解释结论。这也就是说，任何法律解释的方法都必须将法律的含义限定在法律概念字面语义的射程范围之内。 正如德国学者齐佩利乌斯提出的：“无论如何，人们会在这一点上同意古典解释理论，即所有的解释努力都应当从法律的可能词义出发。”如果超越了这个可能的词义范围，那就不是法律解释，而是法律续造了。一般认为，法律续造就是一种立法。因此，解释基准只能限定于其所解释的概念的词义范围。例如，法律上的“肺炎”概念只能包含肺部疾病的含义，如果将其解释为胃炎或者肝炎都是明显超越了其词义范围。

当然，这里还有一种特殊情形，即法规范采用了高度不确定的法律概念，以至于相当于立法者对该概念的内涵没有做出任何限定，行政机关采取任何解释都能被该不确定法律概念的词义所包含。在美国，法院一般将对这些法律概念作出的解释直接认定为是一种无效的立法行为。 这种解释基准在我国也普遍存在，例如交通运输部等7部委联合发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第14条第4项即规定了从事网约车服务的驾驶员，应当符合“城市人民政府规定的其他条件”。这里的“其他条件”即是一个语义高度不确定的、开放性的概念，如果行政机关发布一项解释基准将这一概念解释为一项具体的条件，应当认定该行政规范性文件因超越权限而无效。

2.裁量基准：约束力标准

一般认为，裁量基准是对法律授予的行政裁量权的具体化。那么，这是否意味着裁量基准只要没有超越裁量权范围就没有创设新的权利义务，因而也就不属于立法呢？当前理论上基本对此持肯定态度。例如，有学者认为我国执法实践中的裁量基准并没有创设权利与义务，行政机关只是在其裁量权范围之内对法律予以细化，其在性质上属于行政规范性文件。笔者认为，这种观点是值得商榷的。因为即使是对裁量权的细化，其也有可能构成立法。

在学理上，一般将是否创设权利义务作为区分立法行为和非立法行为的标准。笔者认为，所谓创设权利义务不能仅仅理解为将一种新的事实行为纳入法律的调整范围（即对一种新的事实要件设定法律后果），事实上，对法律后果的具体化也是一种“创设”，其同样会对公民的权利义务造成“新”的、实际的影响。它不仅可以使法律后果增加、减损、甚至消灭，还可以使不确定的法律后果确定化。例如，减轻处罚的裁量基准可以减轻法律后果，从重处罚的情节可以加重法律后果，免于处罚的裁量基准甚至可以使原来的法律后果归于消灭；再如，常见的情节细化规则使得原本不确定的法律后果确定化；又如，当法律只规定了对某种行为可以采取“必要措施”，那么这个必要措施是警告、训诫还是财产强制、人身强制？强度如何？时间多久？对这些事项作出规定的裁量基准决定着义务的内容、范围以及程度。此外还有补偿标准、 学区划分等裁量基准，无不关涉到公民的权利义务。有些甚至比法规范对公民权利义务造成的影响还大。因此，将其一律视为不具有法规范属性的行政规范性文件显然是不合适的。实际上，裁量基准中的相当一部分——行政处罚基准——在性质上类似于刑法中的量刑情节。 如果我们认为这些规则不属于立法，实际上就等于认为刑法中只有关于定罪的规定属于立法，而量刑情节的规定不是立法，可以由行政机关通过行政规范性文件规定是一样的。这明显不符合罪刑法定原则。

根据法理学的一般原理，法律规范与其它规范的根本区别在于法律规范由国家强制力保证实施。这里的国家强制力不仅仅指法院，也包括行政机关。如果行政机关以一种命令式的方式要求下级行政机关或者公众执行，那么该裁量基准就是以行政权的强制力为保障实施的行政法规范。这种强制力无须付诸实施，只要行政机关在裁量基准中使用的是确定性的、命令性的、强制性的语言，下级行政机关和公众就有可能惮于行政权的压力被迫做出行为。因此，判断一项裁量基准是否构成立法，主要是看其是否具有法律上的约束力。如果有约束力，说明该规则就是由国家强制力（行政权）保障实施的，那么，它在实质上就是法规范，只不过使用了行政规范性文件的形式，因此，应当认定其超越了规则制定权限范围因而无效。

法律上约束力的判断主要是通过规则所采用的语言来进行的。如果规则采用的是“建议”、“可能”、“可以”等不具有决定性的表述，保留了下级行政机关的裁量余地和公众的自由选择余地，那么该规则就是裁量基准。反之，如果该规则使用的是“应当”、“必须”等表述，该项规则对下级行政机关的裁量权运用就具有了决定性作用，此时，该规则就是在立法。例如，“请认真贯彻执行”、“禁止审批”、“应当”就属于具有约束力的表述。下级机关在看到这个规则时，无疑会严格按照该规则的规定实施行政处罚。因而该规则实际上就是在立法。

值得注意的是，裁量基准可能在两个层面上存在约束力。一个是法律上的拘束力，另一个是事实上的约束力。前者是指从裁量基准的文本上看，使用了具有约束力的语言，从而创设了具有约束力的法律规范，后者是指行政机关在事实上将该规则当做具有约束力的规则，在行政执法中无一例外地加以执行了。对裁量基准进行审查的约束力标准反对的是法律上的约束力，而不是事实上的约束力。 因为基于行政机关的层级关系，后者是难以避免的。而且这种事实上的约束力，正是裁量基准发挥其指导裁量权行使功能的前提。因此，只要从规则内容上看没有排除下级机关的裁量余地，该规则就没有超越权限。因为至少从法律上讲，下级机关有不按照裁量规则处理的权力。而至于实践中下级机关是否按照裁量规则进行处理并不影响该规则本身的性质，因为这属于规则适用的问题，应当在行政规范性文件的适用阶段进行审查。

综上所述，就效力而言，解释基准如果是正确的解释了行政法规范，它就可能是有约束力的。但是，裁量基准无论如何都不能具有约束力。而就内容而言，解释基准不能超出其所解释的概念的语义范围，否则就有可能创设了新的权利义务。而裁量基准只要是在法律赋予的裁量权范围内，其可以进行“创设性”规定，只要其不强制下级机关和公众遵守。因此，解释基准和裁量基准应当分别适用权利义务标准和约束力标准进行审查。

（二）合法性审查标准

如果制定权限层次的审查通过，行政规范性文件的审查即应当转入合法性审查与合理性审查。而这其中，合法性审查又是优先的。所谓合法性审查，是指判断该规则是否与上位法的规定相一致。与上位法一致是行政机关制定的所有规则的共同要求，行政立法、解释基准和裁量基准都必须遵守。这一要求具体包括以下内容：程序是否合法、是否符合行政机关的职权、在内容上是否与宪法、法律以及其它上位法的规定相一致。

1.超越职权

我国理论上的通说一般按照解释主体和效力的不同，将法律解释分为有权解释和无权解释，前者是指拥有法定解释权的国家机关对法律作出的具有普遍适用效力的解释，包括立法解释、行政解释和司法解释三大类，后者是指没有法定解释权的个人或团体对法律作出的不具有法律效力的解释。 根据这一原理，解释基准应当被划入无权解释的范围。因为虽然有些行政机关根据《关于加强法律解释工作的决议》享有法定解释权，但这种法定解释权应当通过行政立法的形式行使。如果是以行政规范性文件的形式发布法律解释，应当视为没有行使其法定解释权。但问题是，既然我们将解释基准定性为一种无权解释，那岂不是意味着任何行政机关、组织甚至个人都可以发布解释基准？既如此，又何谈解释基准超越职权呢？

关于这一问题，笔者认为，基于行政机关的职能分工，要求行政机关只对涉及自身职权范围内的行政法规范进行解释，更有利于保障解释基准的正确性、合法性以及合理性，否则容易出现多头解释、相互冲突的现象。因此，对于解释基准，还是应当审查其是否超越职权。解释基准超越职权包括两种情形：一种是行政机关解释了不属于其执行事项的上位法；另一种是行政机关解释了同级行政机关制定的法规或者规章。因为对于上位法，如果不属于该行政机关的职责范围，其就不需要解释该规则，因此，不宜发布解释基准。而对于同级机关制定的法规和规章，一般由其自身进行解释比较合适，同级其它机关如果进行解释，容易造成互相冲突的后果。

相比较而言，裁量基准超越职权的认定就相对简单一些。一般而言，在法律没有授予该行政机关裁量权时，如果其发布了关于该项裁量权行使的基准，这一基准就构成超越职权。例如，法律赋予的是环保局调查环境污染的权力，但工商局发布了一项关于该项权力行使的裁量基准，这就是超越职权。

2.违反法定程序

有学者提出，行政规范性文件的司法审查不应评价程序合法性问题。其理由是如果法院认定行政规范性文件程序违法，而不作为行政行为合法的依据，会导致很多情况下得出“作为依据的规范性文件程序违法，行为行为违法”的假命题。笔者认为，这种观点是值得商榷的。因为从行政规范性文件的性质来讲，行政规范性文件仅仅是阐明了法律的原意或者对裁量权的细化。没有该行政规范性文件，行政机关完全可以按照上位法规范的规定作出行政行为。因此，如果行政规范性文件程序违法，法院可以宣布不将其作为认定行政行为合法的依据，而直接依照上位法对行政行为进行审查，因而并不会得出“作为依据的规范性文件程序违法，行政行为违法”的假命题。由此可见，行政规范性文件违反法定程序的确立并不存在理论障碍。

行政规范性文件作为非立法性规则，意味着其可以豁免立法程序，但并不意味着可以豁免所有程序。如果法律、法规或者规章对其制定程序作了特殊要求，其仍然需要符合这些规定。我国当前没有关于行政规范性文件制定程序的全国性立法，但地方层面的立法却已非常普遍。 既然这些地方政府规章已经对行政规范性文件的制定程序作出了规定，在对行政规范性文件的司法审查中，法院当然要对其是否符合这些规定进行审查。在程序问题的审查方面，解释基准与裁量基准的审查标准是一样的。

3.与上位法不一致

首先应当指出，这里的与上位法不一致是狭义的。因为从广义上来说，上文提到的违反法定程序也是与上位法不一致，甚至解释基准超越权限也可以被视为与上位法不一致的一种情形。但这里所指的与上位法不一致是除以上情形之外的，在内容上与上位法的规定不一致。

解释基准与上位法不一致有三种情形。第一种是上位法已经通过下定义或类型列举的方式明确了该法律概念的内涵，但解释基准仍然作出了与此不一致的规定。例如，我国《劳动合同法》第58条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”，此时，如果某项解释基准规定劳务派遣单位不属于《劳动合同法》上的用人单位，就属于明显的与上位法不一致；第二种情形是上位法就某种可能解释作出了明确的排除性规定，此时，如果解释基准仍然选择了这一解释结论，就构成了与上位法不一致。例如，根据国务院颁布的《疫苗流通和预防接种管理条例》第41条第2项之规定，因疫苗质量不合格给受种者造成的损害不属于预防接种异常反应。某解释基准如果把因疫苗质量不合格给受种者造成的损害解释为预防接种异常反应也是与上位法不一致；第三种是指与上位法中的原则不一致。如上文提到的“华源公司案”所涉的行政规范性文件就属于这种情形。在该案中，法院认为，《新增服务商标的通知》第4条将“一个月”解释为“同一天”不符合《商标法》规定的“申请在先”原则。

裁量基准违反上位法也有三种情形：第一种情形是超越裁量权范围，即裁量逾越。例如，上位法规定对某种行为可以处以5日至15日的拘留，某裁量基准规定对此种行为可以处以16日的拘留，这就是违反上位法；第二种是上位法已经对某种法律后果的选择作出了禁止性规定，裁量基准仍然选择这种方式。例如，《治安管理处罚法》第19条已经规定了对出于他人胁迫或者诱骗结伙斗殴的，减轻处罚或者不予处罚。如果某项裁量基准规定具有此种情节的，从重处罚。这也是违反上位法。第三种是违反上位法中规定的一些具体原则。例如，《中华人民共和国计量法实施细则》第13条规定，计量检定工作应当符合经济合理、就地就近的原则，不受行政区划和部门管辖的限制。如果某项裁量基准作出的具体规定不符合就地就近的原则，也属于违反上位法。

但值得注意的是，裁量基准违反上位法不包括违反上位法中的行政法基本原则，如平等原则、比例原则、信赖保护原则等。因为这些原则是对裁量权合理行使的约束，对违反这些原则的审查可以在下一个审查层次，即合理性审查中进行。

（三）合理性审查标准

1.解释基准：解释不正确

解释基准从本质上来说是法律解释问题，而法律解释本身属于法官的技艺。虽然行政法的解释有一些特殊性，但其基本的解释方法与其它法律解释是相通的，如文义解释、体系解释、历史解释。从理论上讲，“解释基准必须与法令的解释相一致。解释基准的内容与法令的正确解释相符的时候，依据该解释基准作出的行政活动是合法的；相反，如果解释基准的内容与法令的正确解释不相符的时候，依据该解释基准作出的行政活动就是违法的。”照此逻辑，解释基准的司法审查完全可以转换为一个比照的技术。即法院首先对法规范给出一个正确的解释，然后将解释基准与此正确解释进行比对即可。如果相同即予以认可，反之则否定。然而，理论与实践总是存在着一定的差距，实务中对解释基准的审查绝不可能如此简单。其主要原因在于基于对行政专业性和权威性的尊重，法院对行政解释不可能完全忽视，现实的情况是法院一般会直接对行政机关给出的解释是否正确、合理进行审查。在这种审查路径下，一个重要的问题就突出出来了，即行政解释的司法尊重问题。

在美国，法院一般根据行政解释所适用的程序给予不同的尊重。对于经过立法程序的法律解释适用谢弗琳尊重，而对未经立法程序的行政解释适用斯基德摩尊重。在谢弗琳尊重之下，只要行政机关的解释合理，法院就要尊重，但在斯基德摩尊重之下，即使行政机关的解释合理，法院也不一定要尊重，而是可以进一步审查其合理性的程度，以决定是否接受这一解释。进一步说，经由立法程序的行政解释，行政机关只要说服法院，其对法律的解释是合理的解释之一即可，但对于未经立法程序的行政解释，行政机关必须说服法院相信它在该解释中所采取的立场是实施该法律条文的唯一正确的方法。关于如何说服法院相信这种解释是唯一正确的解释。法院在斯基德摩案中提出了一个大致的框架：“在具体个案中的这类判断的权重，将会取决于是否有证据表明其进行了彻底的考量，其推理是否有效，与前后的宣告是否一致，以及所有赋予其说服力的各种因素，如果缺少控制力的话。”笔者认为，这些因素的考虑仍然没有超脱传统的法律解释的范畴。在我国的司法实务中，法院可以将以上因素的考虑揉入到传统的法律解释方法之中，根据法律文本、立法资料、事实证据等材料确定最佳的解释结论。

2.裁量基准：明显不当

就司法尊重而言，法院对裁量基准的尊重程度应当高于对解释基准的尊重程度。因为裁量基准中关于裁量权行使的规定虽然是抽象意义的，但其与具体行政行为一样，都是在法律授权下的裁量权运用。例如，在美国，法院对政策声明和行政裁决的合理性审查就是适用相同的审查标准：即《联邦行政程序法》第706条中规定的专断、任性标准。具体到我国，《行政诉讼法》第76条第6项规定的“明显不当”实际上已经表明了我国司法对待行政裁量的审查标准和审查强度，其具体内涵如比例原则、平等原则、不相关考虑等也基本涵盖了对行政裁量合理性的审查范围。因此，我国法院对裁量基准的审查宜适用“明显不当”标准。

最后，还有一个值得探讨的问题是行政规范性文件的司法审查是否需要审查事实问题，如果需要审查，应当置于哪个阶段，适用什么标准？关于这一问题，有学者从行政决定与行政规范性文件的差别出发，认为：“规范性文件制定背景的事实并非是行政机关采用何种手段的证据；采用何种手段来达到目的（行政任务），更多的是行政机关基于政策性考量而作出的一种选择，而这种政策性考量是司法（主观上）难以作出评判的……在行政诉讼中不审查规范性文件，是否有事实或者事实是否充分等，也是一种较为妥当的司法政策性选择。”但上文的分析实际已经表明，对行政规范性文件的审查是涉及到事实问题的。

首先，对裁量基准的合理性审查包含了事实问题的审查。例如，是否违反平等原则属于裁量是否合理的审查标准之一，而是否构成合理的差别对待，往往需要事实上的理由。再如，当借助比例原则判断法律的合宪性之时，尤其当判断立法是否不当地限制了基本权利之时，对立法事实的认定，便融合在对立法是否符合妥当性原则与必要性原则的判断之中。 虽然裁量基准不属于立法，但支撑其合理性和正当性的事实根据实质上与立法事实无异。因此，适用比例原则对政策声明进行审查，当然包含了对事实问题的审查。此外，行政解释是否具有充分的事实依据也属于增强解释基准说服力的因素之一，对这一因素的考量也包含在了合理性审查之中了。由此可见，对行政规范性文件的司法审查是包括事实问题的，只不过可以将其融入合理性审查之中，而无须单独构建一个审查标准。

综上所述，我国的行政规范性文件司法审查可以划分为三个层次。在不同的审查层次，根据行政规范性文件类型的不同，应当适用不同的审查标准：在权限审查层次，解释基准的审查标准为权利义务标准，裁量基准的审查标准为约束力标准；在合法性审查中，解释基准和裁量基准的审查标准是大致相同的，都包括超越职权、违反法定程序以及违反上位法三个标准；在合理性审查中，解释基准的审查标准为解释不正确标准，裁量基准为明显不当标准。由此，总体上构成两纵三横、二元三阶的审查标准体系。具体如下图所示：

结语

丹泽尔·沃尔泽曾经说过：“从来不存在一个适用于所有分配的单一标准或一套相互联系的标准。”“正义原则本身在形式上就是多元的。”如果我们把司法审查视为一种追求正义的事业，那么，司法审查标准就是正义的标准。然而，由于过去理论界长期坚守的单一化标准建构思维，行政规范性文件司法审查标准理论一直停留在要不要审查合理性问题、要不要审查事实问题、要不要审查程序问题等争议的泥潭中难以自拔。在区分审查思路的指引下，不同种类的行政规范性文件在审查标准上的差异得以明晰。进而，行政规范性文件的审查与行政立法、具体行政行为的差别，行政规范性文件的司法审查是否需要审查合理性问题、事实问题、程序问题以及行政规范性文件的司法审查能否适用《行政诉讼法》（2015）第70条之规定等理论问题都得以自动消解。

此外，区分审查的思路不仅对行政规范性文件本身的审查具有意义，对行政规范性文件适用的审查同样具有重要意义。例如，对于解释基准而言，如果法院认为该规则对行政法规范的解释是正确的，那么，如果行政机关不依据该规则作出行政行为，该行为就是违法的。相反，由于裁量基准在裁量权范围内可以有多个正确答案。因此，行政机关即使不依照裁量基准做出行政行为，该行为也不当然违法。

当然，研究行政规范性文件审查标准的意义起于司法，但不应止于司法。除对司法审查提供理论指导之外，合理的司法审查标准还有利于促进行政机关在行政规范性文件制定过程中更为理性、慎重，以保证公众在面临一个由“依法行政”转向“依通知行政”的现实行政世界中，其合法权益不至于失去最后一道屏障。