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解志勇、闫映全:反向行政诉讼:全域性控权与实质性解决争议的新思路

解志勇、闫映全| 时间: 2019-04-26 17:29:57 | 文章来源: 《比较法研究》 2018年第3期

摘 要:反向行政诉讼, 是根据《行政诉讼法》的规定在某些特殊类型的行政案件中将诉讼程序的启动权赋予行政机关, 在结构和形式意义上由行政机关起诉相对人的制度。反向行政诉讼在相对人违反行政协议、行政机关申请法院强制执行、行政机关的债权保障等领域显现出其难以替代的优势, 符合行政机关角色转变的要求, 符合权利救济、司法最终解决、诉权平等的理念, 有充足的域外经验支持。反向行政诉讼虽然是“官告民”, 但依然遵循行政诉讼的宗旨和目的, 只是在受案范围、起诉资格、举证责任、判决类型等方面有相应改变, 是一种在坚守行政诉讼固有理念前提下的理论和制度创新。

关键词:行政诉讼;官告民;行政协议;非诉执行;行政之债;控权;争议解决;

一、引言:“民告官”传统与“官告民”的萌芽

自1914年袁世凯政府颁布中国历史上第一部《行政诉讼法》起, 行政诉讼制度在中国已存在100余年。在此期间, 行政诉讼虽然历经波折, 几乎改头换面, 但其单向构造———只能由相对人起诉行政机关———却从未发生改变, 人们也习惯于把行政诉讼称为“民告官”。相应地, 惟有相对人起诉行政机关才是行政诉讼, 俨然成为界定行政诉讼的当然标准。

但随着社会的发展, 实践中出现了“官”试图告“民”的情况。早在20世纪90年代, 就有行政机关认为媒体不实报道侵犯了其“名誉权”, 因而向法院提起诉讼的案例。[1]当下行政协议的广泛适用, 更使得行政机关起诉相对人要求其履行协议义务的纠纷案时有发生。[2]虽然这些案件都涉及到行政权力的行使, 但经由司法解决时, 由于不符合“民告官”的行政诉讼“结构教义”, 相关案件只能被纳入到民事诉讼中审理。但是, 行政机关在这些案件中作为普通民事主体是否合适, 相关争议作为民事诉讼争议是否恰当, 以及民事诉讼审查此类纠纷否具有正当性、合理性, 是否存在现实障碍等问题, 却没有随着案件的终结而消弭, 反而不断刺激着学界和实务界的敏感神经, 促使人们去找寻更科学合理的处理方式。

行政机关作为行政权的行使者, 其公共利益代表者的特殊身份、行为的高权色彩以及民事诉讼与行政合法性审查的不吻合等, 都让人们怀疑上述案件纳入民事诉讼的正当性、合理性, 并考虑将某些争议纳入行政诉讼的可能。事实上, 已有学者意识到行政诉讼的单向构造对行政纠纷解决的阻碍, 并尝试提出了行政诉讼“双向构造”的建议。[3]但由于相关讨论的核心并不在“行政诉讼构造”本身, 因而一直未能引起重视。

“反向行政诉讼”, 从不精确的意义上可以称为“官告民”, 即行政机关在法律有明确规定的前提下, 将某些纠纷通过行政诉讼渠道提请法院解决的诉讼模式或诉讼构造。“反向行政诉讼”作为一个观察切面, 有助于人们看到“行政争议”的完整图谱, 有助于构建起更为科学、合理、有效的行政争议解决机制和全方位无“死角”的行政救济体系。本文试图通过探讨反向行政诉讼的理论基础、现实优势、内部逻辑、制度构建等问题, 系统提出并论证这一构想, 以期引起学界进一步的关注与讨论。

二、反向行政诉讼的适用场域与实践优势

实践中新型行政争议层出不穷, 传统“民告官”的行政诉讼结构在这些争议面前显得力不从心, 反向行政诉讼渐渐浮出水面, 甚至获得了脱颖而出的机会。其适用场域和实践优势主要表现在以下方面。

(一) 行政协议中相对人违约:平衡行政协议的行政性与合意性

行政协议的广泛运用, 产生了行政协议中相对人违约的问题。传统上认为, 行政协议纠纷主要由行政机关一方引起, 相对人违约较为少见。[4]即使发生相对人违约的情形, 行政机关凭借单方解除权、变更权、处罚权、强制权等自有手段, 最多通过民事诉讼渠道, 就足以解决相关问题。但事实并非如此。

从行使单方解除权、变更权来看, 依行政法理和信赖利益保护原则, 行政机关只有经过利益衡量之后方能行使该项权力, 这注定了其对相对人的部分违约行为无能为力。另外, “行政合同以履行行政职责为目的, 是行政机关履行职责的一种手段、方式”,[5]行政机关变更、解除合同会对自身行政目标的完成会产生极大影响, 甚至会在诸如征收补偿协议中“满足”相对人一方变更解除协议的愿望, 使行政协议本身的目的化为泡影。

以行使行政处罚、强制权来看, 相对人在行政协议中与“违法”无涉的“纯违约”行为, 如迟延交付、标的物质量瑕疵等, 是否属于《行政处罚法》规定的“违反行政管理秩序”有待商榷, 能否适用行政处罚手段相应需要考虑;而强制权的行使则面临行政协议不属于“行政决定”因而不能适用强制执行的困境, 实践中部分法院以此为由不受理行政协议的非诉执行申请。[6]另外, 行政协议本身具备的“柔性”特征、地方政府对以行政协议方式完善基础设施的依赖, 也使处罚、强制等手段的运用显得欠缺合理性与正当性。

以提起民事诉讼来看, 首先, 行政协议包含了“签订、履行、变更、解除行政协议等一系列的行政行为”,[7]民事审判面对这些涉“行政权”的问题将无所适从。其次, 利用民事诉讼渠道, 行政机关极易“遁入私法”, 规避自身在行使行政职权中的违法。[8]再次, 民事诉讼极易违背“私法约定不能变更公法规定”[9]的基本原则, 造成行政机关在行使行政优益权时大量违约。最后, 民事诉讼的制度设计, 如举证责任分配等, 将放大行政机关的优势地位, 与行政协议平衡双方权利义务的初衷正好相反。况且, 同一个行政协议的双方主体, 行政机关违约需提起行政诉讼解决, 相对人违约提起的却是民事诉讼, 这是否违背法律面前人人平等的基本逻辑?

与之相比, 反向行政诉讼显得优势明显。一方面, “行政性”是行政协议最本质的特征之一, 行政合同“既是政府用来加强经济干预的手段, 又是公民对政府权力进行限制的方式”,[10]司法救济势必应对行政权运用即行政合法性予以关注。另一方面, “合意性”彰显了双方在协议中的平等地位, 行政机关除少数情况外, 不能将自己的意志强加于协议相对方, 不能以自己的单方标准作为履约和争议解决的依据, 否则就丧失了“协商一致”的契约自由内核。以此论之, 反向行政诉讼恰能实现“行政性”与“协议性”的平衡。

其实, 在行政协议刚刚进入行政诉讼时, 就有学者发出了“民告官”的行政诉讼定位和结构能否解决行政协议可能出现的“官告民”问题的质疑。[11]也有学者看到了这一问题的最大症结即行政诉讼单向构造:“在行政协议案件中仅仅赋予公民、法人或者其他组织的原告资格而排除行政机关, 不仅违反了合同的相对性原则和平等原则, 也不利于法院对行政合同进行全面审查。”[12]而“要想彻底将行政合同纳入行政诉讼的范畴, 还必须针对行政合同的特点对审判的规则及具体制度进行相应的增补与重构, 在行政诉讼中专门建立解决行政合同纠纷的双向性构造模式”。[13]

(二) 行政非诉执行改革:平衡执行体制的公正与效率

行政非诉执行, 是指“人民法院以行政机关的申请, 对未经诉讼审查而已经生效的具体行政行为进行受理、审查和执行的活动”[14]。近年来, 行政非诉执行成为许多基层法院的“主业”。据统计, 从1990年至2012年间, 全国法院受理行政非诉执行案件的数量是行政诉讼收案量的2.5倍,[15]在许多年份都已经突破30万件。[16]

但非诉执行制度出现了一些问题。“非诉”执行以书面审查为原则, 以听取当事人意见为例外,[17]这就造成了相对人在整个执行程序中的参与欠缺。同时, 非诉审查的审查强度低于行政诉讼对行政决定的审查标准。[18]在两者的共同作用下, 某些法院成为“行政机关的‘橡皮图章’和执行机器”,[19]从某种意义上起到的是为行政行为背书的作用。部分法院连续数年的裁执率都在90%以上, 最高甚至到99%。[20]法院在“维护行政机关依法行使职权方面表现出来的超级能动主义与在受案范围、审查强度等直接涉及行政诉权保护方面所表现出来的过分消极主义形成了鲜明的反差”。[21]行政非诉执行在相当程度上让相对人有司法机关与行政机关“沆瀣一气”的错觉, 造成了司法权威的下降。而若法院试图提高审查标准, 则既要面临“非诉”一词的诘难, 又会使裁执率过低, 降低行政效率, 甚至还会受到当地党委的干涉和批评。[22]

我们试图以“反向行政诉讼”改革现行的非诉执行制度。2014年《行政诉讼法》修改, 法院“维护”行政机关行使职权的立法目的被删除, 这似乎意味着, 最能体现法院“维护”功能的“行政非诉执行”制度也应进行相应的调整。通过“非诉”到“诉讼”的改变, 可以顺理成章地增强相对人的参与度和审查的严格性, 发挥法院在司法审查方面的优势, 避免执行审查成为“走过场”, 也有利于减轻实际执行过程中的种种障碍从而提高执行效率。

当然, “反向行政诉讼”应用于非诉执行领域, 势必面临以下质疑:我国的行政非诉执行以相对人不提起复议和诉讼为前提, 如果此时仍然为相对人提供严格的司法审查的机会, “则无异于大大削弱了行政诉讼和行政复议的制度价值”,[23]相当于变向鼓励相对人不提起复议和诉讼。

但对这一问题不能“只见树木, 不见森林”。首先 (也是最根本的) , 无论是《行政复议法》、《行政诉讼法》还是《行政强制法》, 其法律目的和价值都在于保护公民的合法权益。立法未将强制执行权直接赋予行政机关, 正因为涉非诉执行的行政决定事关重大, 而“执行”行为又天然带有对公民财产乃至人身侵犯的可能。因此, 若某一行政决定到执行这一敏感阶段, 尚未经过任何一次“完整的”司法审查, 则无论该情况是何原因造成, 都是难以容忍的。此时, 法律对行政相对人合法权益的保障力度, 显然不足。如果司法机关为了维护所谓“复议和诉讼的制度价值”而不允许相对人参与非诉执行的审查过程, 则无异于本末倒置。

其次, 变“非诉执行”为“诉讼执行”, 其实并未赋予相对人任何程序的“发起权”, 并不会降低复议、诉讼权利的价值。此时, 相对人作为被告, 只是被动地被裹挟进执行审查之中, 虽然客观上享有陈述、申辩等权利, 但已丧失了程序上的主动性, 这可以认为是其怠于行使权利的代价, 只是这一过错不足以让其丧失保证自身重大实体利益的全部机会, 因而不应完全杜绝其参与。

再次, 执行审查并非执行本身, 其本质上也是司法审查的一种, 应具备最基本的司法特征, 即三方主体的参与。同时, 行政非诉执行的最终目的在于“执行”, 在非诉审查中允许甚至主动要求相对人参与, 将可能减少后续实际执行的障碍。因此, 允许相对人参与到执行审查之中, 符合执行的属性和目的。

最后, 考虑到我国行政诉讼“立案难”的相关背景, 改“非诉”为“诉讼”审查显得更加重要。实践中大量存在这样的情况, 即相对人已经提起了复议和诉讼, 但法院迫于压力将案件拒之门外, 造成了相对人“既不提起诉讼也不提起复议”的假象。随后的执行审查又没有相对人的参与, 法院于是可以顺理成章地“单方”作出准予执行的裁定。可见, 非诉执行制度, 实际上为“司法权力与行政权力形成一股合力来对付相对人”[24]提供了便利。但若要求行政机关提起“诉讼”, 则除非法院冒天下之大不韪作出“缺席判决”, 否则司法机关 (实际上是行政机关) 将没有途径压制相对人的参与。

其实, 实践中已有部分法院开始变相执行法律的规定, 传唤相对人到庭陈述意见, 对于重大复杂案件, 甚至传唤双方当事人到庭进行一定程度的辩论。[25]在审查标准上, 也按照行政诉讼标准审查, 甚至还在一定程度上审查行政决定的合理性。[26]在实质意义上, 这与进行“诉讼”已经没有太大差别。

可见, 行政非诉执行在形式和结构意义上与“反向行政诉讼”颇为一致, 反向行政诉讼与其说是“改革”非诉执行制度, 不如说是恢复非诉执行的本来面目。有学者将行政非诉执行与行政诉讼执行相对照, 将前者称为“官告民”的执行, 而将后者称为“民告官”的执行,[27]可谓一语中的。也有学者在讨论行政非诉执行制度改革的问题时, 提出过类似“反向行政诉讼”的“执行公诉”制度,[28]或者将反向行政诉讼制度表述成“执行诉讼”。[29]马怀德教授更是直接提出, “改革非诉执行制度, 建立‘官告民’的简易诉讼制度”[30]。

当然, 以“反向行政诉讼”代替“非诉执行”, 不能以牺牲效率为代价。为了平衡执行制度中的公正与效率, 需对执行制度进行相应调整。首先, 应对“行政执行”和“司法执行”之间的比重进行重新分配。关于分配标准, 应松年教授、[31]马怀德教授、[32]杨解君教授[33]都提出过相关观点。笔者认为, 两者的分配应当兼顾相对人权益的侵害程度和行政执法的现实情况。对相对人的利益侵害较为严重的行政决定的强制执行都应当由法院审查, 而行政机关执法过程中数量众多、对相对人的利益侵害较小, 以及当场进行的行政行为则不适合交由法院强制执行。

另外, 为了保证行政效率, 需要对反向行政诉讼模式下的行政执行程序做出简化。第一, 取消现行制度中的“催告”程序, 因为后续诉讼审查足以对相对人的利益进行保护。第二, 仅赋予行政机关“上诉”的权利, 不赋予行政相对人上诉的权利, 且上诉审的期限予以缩短, 原则上可以采取书面审查方式。第三, 在《行政诉讼法》的框架下, 更多地适用调解、和解制度。[34]

最后, 行政决定经过“反向行政诉讼”的审查后, 法院裁定“准予执行”的, 应当实现“完全的”裁执分离, 即法院只负责对行政决定的合法性进行审查, 具体执行则完全由行政机关负责。[35]

(三) 行政之债中的债权保障:平衡行政机关的权力与权利

“债”最早起源于古代西亚地区文明, 如今民法学界通常使用的是滥觞于罗马法的债的概念。[36]《法学阶梯》中将“债”定义为“是拘束我们根据国家的法律而为一定给付的法锁”。《学说汇纂》则指出, “债的本质是使他人给与某物、为某事或为某物的给付”。[37]同理, 行政之债是“指行政主体与行政相对人之间得请求为特定行为的行政法律关系”[38]。从这个意义上讲, 行政协议可谓行政法上的“契约之债”, 而行政之债还包括行政侵权之债、行政无因管理之债、行政不当得利之债。

传统的“行政侵权之债”, 是指行政机关侵犯相对人权利引发的“债”, 即将行政机关在行政法上的违法行为以“侵权”视角进行重新观察和思考。但若以行政机关为债权人, 行政侵权之债则有另一番面相, 主要包括三个情形:其一, 相对人侵犯行政机关“财产权”, 即“行政公产”。其二, 相对人侵犯行政机关“名誉权”, 如相对人以造谣等方式故意损坏行政机关形象。其三, 相对人侵犯行政机关“安宁权”, 即以无休止的上访、信息公开申请、滥诉等方式, 扰乱行政机关工作秩序的行为。

当然, 按照民主国家理论, 行政机关没有“名誉权”和“安宁权”, 其是否有“财产权”也有争议。但不赋予行政机关“权利”并不必然有利于保护相对人。行政机关由于没有“权利”, 往往直接以“权力”手段制裁相对人, 问题恰恰出在这里:作为法律的第一次适用, 行政机关以自身“权力”制裁损害自己财产、名誉或安宁的人, 明显有违自然正义原则, 颇有“自力救济”的意味。所以, 要求行政机关起诉相对人, 并不是要赋予行政机关“权利”, 而是不允许行政机关单方决定是否制裁、如何制裁相对人。实际上是试图通过“权利”代替“权力”从而在制度上阻断行政机关恣意的可能。

行政机关为债权人的“行政无因管理之债”情形有三:其一, 部分公民因自身的违法行为而身陷困境, 行政机关对其进行帮助的情况。如公民为逃票、探险等活动, 不顾管理机关的警示, 偷偷进入无人区后被困, 地方政府组织各方力量进行救援, 耗费巨大。其二, 德国行政法学提到, 公共任务的执行在某些情况下也被认为是私法上的无因管理,[39]如法律规定的“代履行”等。其三, 在社会救助领域, 行政机关代替公民履行了本应由其履行的赡养、抚养等义务, 可以认为行政机关相对于他们构成无因管理。

行政无因管理之债, 并不与依法行政原则相违背。实际上, 随着风险社会的到来, 行政主体的法定权限往往是概括性的, 依法行政原则已经成为一种复数的法益衡量结果。[40]况且, 无因管理出现在私法中, 实际上已经与私法之核心原则———“意思自治”原则存在抵牾, 其本质上乃是一种“侵权行为”。法律容许这种制度存在, 目的就在于在禁止干预他人事务和鼓励帮助他人之间找寻一种平衡。[41]行政法上的无因管理同样如此。以反向行政诉讼保障行政机关债权, 一方面是试图维护公共利益, 避免个人以违法手段浪费社会资源的情况, 另一方面也可以防止行政机关以无因管理为借口损害相对人权益。

行政机关为“行政不当得利之债”之债权人的情况也有很多。首先, 税收征管方面, 由于税务机关自身计算失误, 或相对人提供虚假证明材料乃至以非法手段偷税、漏税、抗税导致税务机关少征税款, 相对人都构成不当得利。其次, 行政给付方面, 部分相对人伪造证明, 使行政机关误以为其符合条件进而对其给付, 个别行政机关工作人员也有假公济私, 帮助不符合条件的亲属获得行政给付的情况。再次, 行政许可方面, 被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的情况。最后, 其他方面。如相对人面对行政处罚时少交罚款, 在行政合同中获得一定利益后合同被撤销或变更, 甚至学者虚报项目发票骗取国家科研经费等, 都可以构成行政法上的不当得利。

在我国, 确有部分法律明文规定, 相对人有不当得利情形的, 行政机关可以以行政权力直接追回,[42]但在法律没有规定的情况下, 行政机关的类似行为将因为没有法律授权而违背依法行政原则。况且, 在不当得利返还问题上, 相对人与行政机关就返还主体、返还范围、返还金额等都存在争议的可能。而更重要的是, 不当得利返还受行政法信赖利益保护原则的约束, 需要对信赖利益和公共利益进行衡量。因此, 以“反向行政诉讼”方式判断行政不当得利之债的返还势在必行。对此, 学界早已有过类似的建议。[43]

可见, 实践中, 相对人违反行政协议、行政非诉执行制度改革、行政机关在行政之债中的债权保障等三个领域都迫切需要反向行政诉讼。反向行政诉讼在平衡行政协议的行政性与合意性、平衡行政执行中的公正与效率、平衡行政机关的权力与权利等方面, 具有不可比拟的优势。

三、反向行政诉讼的理论和实践基础

“反向行政诉讼”除了符合现实需要外, 也具有相当的理论自洽性, 相关设想并非概念炒作或闭门造车。反向行政诉讼不仅符合行政改革背景下行政机关角色、地位和行政行为方式的转变, 且符合行政救济理论、诉权平等理论、司法最终理论等行政诉讼法基本理论。域外实践同样可以证明反向行政诉讼的合理性。

(一) 从高权行政到平权行政的趋势

肇始于20世纪后期的行政改革, 使行政机关的角色发生了极大转变。在新公共管理理论强调规模缩减、企业管理主义、分权、去官僚化、私有化之外,[44]新公共服务理论也对政府提出了一系列要求。[45]20世纪末, “治理理论”被引入中国, 其多中心性、过程性、互动性、非强制性等特征迅速引起了学界和官方的重视,[46]治理体系与治理能力现代化已经成为我国全面深化改革的总目标。

“新公共管理中的核心思想是利用私法契约来提供公共服务。”[47]以此为契机, 行政协议开始得到广泛适用。新公共服务理论则“呼唤开放的、公开的治理模式和公众参与制度”,[48]公众的地位不再是“被动”的。治理理念下的行为方式不能是“控制”而应当是“协调”。“它 (治理) 所要创造的结构或秩序不能从外部强加, 它之所以发挥作用, 是要依靠多种进行统治的以及相互发生影响的行为体的互动。”[49]诸多的理论发展表明, 传统的高权行政, 已经无法适应现代社会复杂的行政事务, 无法应对民众对民主、法治、参与的要求。政府无论是掌舵者、服务者还是多元治理主体之一, 其与社会、组织、个人间的地位正在变得越来越平等。

行政机关地位的改变势必影响救济制度的构造。有学者敏锐地指出:“国家治理的参与协商性将改变司法审查的固有传统。”[50]在这样一个地位平等、追求协调甚至边界模糊的互动过程里, 再坚持一方主体 (政府) 可以单方决定自己对对方施加的行为, 相应地, 在救济时只能由另一方主体 (相对人) 单方面起诉从而达到平衡的理念和制度设计, 已经显得不切实际。传统的以行政行为合法性为中心的“民告官”诉讼虽然仍居于主体地位, 但某些领域, 在形式上赋予双方更为平等的诉权, 在一定程度上否定行政行为的“推定合法”, 要求行政机关面对争议时主动寻求法院的司法审查, 双方在更为“平等”的框架内解决纠纷, 已经成为行政机关角色转换的必然。

(二) 司法审查的权利救济理念

现代行政法治要求行政的司法审查彰显宪法的人权保障功能, 无论是英、美行政法治的“司法国家”样态, 还是德、法行政法治的“实质法治国”要求, 皆是如此。[51]在司法逐步成为人权的最终救济手段的背景下,[52]行政法治要求司法审查“必须摒弃权利与救济相分离的思路”[53], 从单纯合法性审查转向注重权利救济。在传统观念里, 行政诉讼的特色, 或其与民事诉讼的最大不同在于三大原则:合法性审查原则、被告负举证责任原则、行政诉讼不适用调解原则。[54]但随着行政诉讼实践的日益丰富, 学界逐渐意识到, 行政诉讼“应该逐步建立由合法性审查、合理性审查和合目的性审查组成的全方位行政诉讼审查体系”;[55]在某些案件中, 行政程序中相对人的证明责任实质上带入行政诉讼;[56]行政诉讼不适用调解, “过分强调了公权力不能任意处置的要求, 同时有点理想色彩”。[57]我国2014年修改后的《行政诉讼法》对这三个基本原则都进行了一定程度的调整, 这种调整正是基于行政诉讼权利救济观念的凸显。反向行政诉讼看似是动摇了行政诉讼制度的核心, 其实反而有利于行政诉讼真正发挥其权利救济的作用, 与近期的修法一脉相承。

(三) 诉权平等理论

现代行政法逐步突破了“行政权”为核心的理论体系和行政行为为核心的概念体系, 开始关注真正意义上的“行政法律关系”。德国行政法学已有将行政法律关系作为行政法核心的观点。行政法因此也应当被理解为行政机关与公民之间的行为规范, 而不再是行政活动的评判标尺。[58]延伸到诉讼法上, 作为“请求法律救济, 提起和延续诉讼的权利”[59]的行政诉权, 其分配方式也面临调整。质言之, 在行政法的视角从“行政权”转移到“行政法律关系”, 在行政法律关系由“平等不对等”逐渐变化到“平等又对等”的情况下, 将行政诉讼权仅赋予相对人一方, 或将其中的“起诉权”仅赋予相对人一方是否合理值得深思。毕竟, 诉权本身具有超越立法的道德权利属性, 建立在“无救济则无权利”的自然法之上, 是自然正义原则的一部分。[60]反向行政诉讼在行政协议、行政之债中的适用, 正是考虑到这些场域的“平等”色彩而将平等的诉权, 尤其是起诉权赋予双方主体的一种安排。

(四) 司法最终解决原则

行政法治的核心在于依法行政, 要求“法律是行政机关据以活动和人们对该活动进行评判的标准”。[61]在依法行政理念下, “任何一个由国家机关所作的决定总要有一个最后的裁决者”, 这个裁决者无疑只能是司法机关,[62]此即司法最终解决原则。司法“最终性”内在的前提是司法的全面覆盖, 即“一切因适用宪法和法律而引起的法律纠纷和相应的违宪违法行为由法院进行裁决”,[63]不能有脱离于司法之外的权力。在英美法系, “几乎所有的政治问题都迟早要变成司法问题”,[64]“国家与其成员间产生的纠纷只能诉诸于法庭, 其他方案均不合理”[65]。而德国《行政法院法》也规定:“公法上之争议, 非属宪法性质者, 皆得向行政法院提起诉讼。”[66]马怀德教授指出, 中国社会矛盾的解决“过于依赖行政手段, 忽略了法治手段”,[67]而行政法的任务之一, 就在于“消除权利救济的真空”。[68]反向行政诉讼运用于行政协议、行政执行、行政之债, 皆是意图防止行政机关运用行政权力却无需经过法院司法审查的情况出现。从这个意义上, 反向行政诉讼确保了“全域性”控权。

(五) 域外实践经验

反向行政诉讼在域外已经有充分的实践经验, 英美法系一元制诉讼体制自不待言, 大陆法系也有“官告民”的实践。

以行政协议为例, 德国《行政程序法》规定:“行政机关无权以行政行为方式确认或者强制实现其合同请求权。如果合同当事人拒不履行约定的给付义务, 行政机关只能向行政法院起诉。”[69]除提前约定外, 行政机关不得强制执行。法国虽然以行政机关强制执行为原则, 但在少数情况下, 也要求行政机关将协议提请法院处理。[70]英美法系以一元制审查我国语境下的行政协议, 更不认为“政府合同”与普通合同有何区别:“如果是私方当事人具有原告资格, 联邦行政机关就可以具有主张自己利益的原告资格。”[71]

在强制执行问题上, 我国虽为大陆法系国家, 但执行体制偏重“司法执行模式”。而在推崇司法执行的英美法系国家, 当事人不履行行政决定将会引发“履行争议”, 由法院管辖, 按照诉讼程序处理。[72]行政机关原则上不得自行采取行政强制措施, 只能向法院提起诉讼。[73]“诉讼”较之“非诉”更为惯用。

在行政之债的问题上, 根据德国和我国台湾地区的规定, 面对行政法上行政相对人不当得利的情形, 行政机关可以直接以行政决定的方式要求行政相对人返还, 相对人不返还的, 可以强制执行, 也可以由行政主体向法院提起一般给付诉讼。[74]但这两个方式并不是选择适用的, 而是以第二个方式为主, 第一种方式只有在极为特殊的情况下才能适用。[75]

可见, 域外发达国家和地区, 在行政协议、行政执行、行政之债问题上, 都或多或少地存在反向行政诉讼的制度和实践。反向行政诉讼彰显行政改革的成果, 顺应行政法和行政诉讼法理论的革新, 符合域外实践经验, 因而具有合理性、适法性和可行性。

四、反向行政诉讼的整体面相与基本逻辑

反向行政诉讼虽然是“反向”的, 但归根结底同样是行政诉讼。这决定了其与普通行政诉讼的理念、性质、目的等具有根本上的一致性。它的基本逻辑是将司法审查提前到行政机关作出行政决定之前, 即在某些场域, 不允许行政机关直接动用行政权。借此, 反向行政诉讼实现了权力监督的提前化, 更将行政争议解决在行政决定作出之前。

(一) 反向行政诉讼同样控制行政权

行政诉讼是法治理念下依法行政原则的产物。法治意味着对行政权进行规制, “现代意义上的法治国家……其基本含义是国家权力, 特别是行政权力必须依法行使”[76]。“任何国家, 法治的重心都是制约和控制行政权力, 防止其滥用和异化。”[77]

从表面上看, 反向行政诉讼貌似“增强”了行政权。但实质上, 反向行政诉讼的基本逻辑并不是要通过法院“帮助”行政机关, 为其行政职权行使背书。在行政权扩张的大背景和我国行政强权的传统下, 行政权根本不需要司法权的“协助”, 恰恰相反, 司法能够给予行政的“最大帮助”, 莫过于不对其进行审查。从这个意义上讲, 反向行政诉讼恰是要求行政机关主动将争议提交法院审查。其背后的逻辑是, 在某些情况下, 不允许行政机关直接行使行政权。

从民主制度的视角观察这一问题将更有本质性。耶利内克指出, 个人相对于国家具有四种法律地位:被动地位, 消极地位, 主动地位, 参与地位。[78]四类情形在行政法的语境下可以类比为“官管民”、“官告民”、“民告官”和“官民共治”, 每种地位与其相应的行政模式相对应。

但是, 我国公民虽有“消极地位”, 即不允许国家擅自进入的自由领域, 但行政法上却没有相应的“官告民”模式, 这是非常不合理的。因为, 没有“官告民”模式, 那些原本应由“官告民”来解决的问题, 在行政法治尚不健全的我国, 会直接演变成“官管民” (而非向后演化) 。公民只能在被“管”了之后, 再进行“民告官”。这种越过“官告民”直接进入“民告官”的方式, 不仅放大了救济的滞后性弊端, 而且使公民的自由和权利时刻处于被侵犯的危险中。因此, “官告民”不是“民告官”的反面, 而是“管官民”的反面。“官告民”的意思, 是不允许官“直接管”民。况且, 反向行政诉讼虽然由行政机关提起, 但并不代表不审查行政机关行为, 或对行政行为合法性的审查有任何松动。

(二) 反向行政诉讼改善司法救济的滞后性

“行政审判从本质上而言是‘权力对权力的审判’, 是‘强力对付强力的游戏’。”[79]“它的本质则在于用一种权力制约另一种权力, 用一种权力衡量另一种权力的准确性和合法性。”[80]

但是, 司法“不告不理”的被动性, 决定了传统意义上的司法审查只能是“事后”的。“行政诉讼总以谦虚抑制的态度来独善其身, 消极中立的态度致使其沦为毫无意志的实现法律的工具。”[81]这种滞后性极大地影响了司法的效果, 使其终归只能是“无奈之选”, 行政“先行”而司法“事后”救济, 已经越来越满足不了权力控制和权利保障的需求。[82]

有鉴于此, 行政法对行政权力的控制由司法向更前端的权限、程序推进。但在这个趋势中, 司法并不甘心仅仅在后端“待命”。在坚持“不告不理”的基本原则下, 司法正通过受案范围或者诉讼类型的变化, 试图接纳一些“尚未发生的争议”。“法院的权力由事后的审判权推进到事前的制止权”,[83]“预防性行政诉讼”逐渐走入行政诉讼的视野。[84]反向行政诉讼与“预防性行政诉讼”有异曲同工之妙。反向行政诉讼, 其实是希望行政机关在动用行政权力之前先经过法院的审查和裁判, 而不是如传统行政模式一样, 先进行行政行为, 待公民合法权益受损后再寻求司法救济。这样可以“预防”行政违法的出现和行政争议的产生, 防止后续救济的“无力感”。

(三) 反向行政诉讼须为“行政”诉讼程序中的“官告民”

民事诉讼中也有“官告民”的情况, 但这不属于反向行政诉讼。反向行政诉讼必须依托行政诉讼程序, 其不只是诉讼主体的简单调换, 更不能为民事诉讼所替代。

从主体角度看, 反向行政诉讼也是行政诉讼, 其只适用于“行政争议”, 其中一方是行政主体, 内容关系到行政权的运用。行政权本身是权力也是职责, 兼具权利与义务的属性, 这决定了行政机关在大多数情况下无法如民商事主体一样自由处分权利 (力) 。在审理对象上, 反向行政诉讼势必涉及行政行为合法性问题, 在民事诉讼框架内无从进行。

从权利义务分配角度看, 即使在反向行政诉讼中, 相对人一方地位有所提高, 但仍然需要赋予行政相对人更多的诉讼权利以对抗行政机关的优势。民事诉讼建立在诉讼双方完全平等且对等的前提下, 无法完成这一要求。

从诉讼结果角度看, 行政争议的审理对公共利益保护有极高的要求, 法院的目光不能仅仅局限于行政机关与相对人之间, 还需要从双方利益与公共利益平衡的角度进行考量, 这是反向行政诉讼而非民事诉讼之所长。

从以上几点可以看出, 选择反向行政诉讼而非民事诉讼的理由, 其实就是行政诉讼从民事诉讼中分离的理由,[85]并不是由于“反向”行政诉讼有什么特殊性, 这进一步印证了反向行政诉讼本质上就是一种行政诉讼。所以, 任何以“为何不进行民事诉讼”作为理由来反驳反向行政诉讼的论断, 都将使“正向”的行政诉讼面临同样的挑战。而以往“官告民”的争议之所以不得不依靠民事诉讼解决, 固然有案件本身可能存在一定的民事因素的原因, 但更多地是囿于行政诉讼单向构造无法“亲力亲为”的无奈之举。

五、反向行政诉讼对“民告官”诉讼具体制度的创新

反向行政诉讼在程序发起主体上的不同, 势必引发具体制度设计上的调整。此亦可视为“反向”的诉讼结构对传统行政诉讼制度的创新。

(一) 受案范围的调整

反向行政诉讼的出现, 对行政诉讼受案范围的影响是显而易见的。前述数种情况皆应纳入行政诉讼受案范围自不待言, 考虑到立法的概括性和前瞻性, 能够提起反向行政诉讼的范围, 可以参照下列标准确定。

总的原则是, 与“民告官”尽量扩大受案范围不同, “官告民”采取受案范围法定主义, 即只有法律明文规定应当提起反向行政诉讼的, 行政机关才需要提起反向行政诉讼。理由在于, 行政对效率的追求, 不可能要求行政机关事事都要提前征得法院的同意, 只有重大事项才有此必要。另一方面, 也不希望行政机关事事都将法院“拉下水”, 从而规避自己的责任。为此, 可以考虑在《行政诉讼法》第2条另外增加一款:法律、行政法规规定行政机关对公民、法人和非法人组织依法提起诉讼的, 行政机关应当提起行政诉讼。相应地, 在第12条受案范围规定中亦应有所体现。在这一原则的基础上, 具备以下特征的行政争议, 可以考虑通过单行法或行政诉讼法, 将其纳入反向行政诉讼的受案范围。

第一, 在某些具体的行政法律关系中, 行政机关依照行政法原理不应当享有过分优势的地位, 也不具备传统上的专业性, 强行将行政单方性特征纳入这些法律关系会造成不合常理的不平衡, 如在相对人违约 (而非违法) 时允许行政机关制裁相对人。

第二, 某些行政争议的处理, 虽然不可避免地涉及公共利益, 但其同时与某一或某些特定行政机关的“机关利益”有显而易见的联系。行政机关进行法律的第一次适用将违背自然正义原则。如行政机关以行政权力追究侵害自己利益的相对人。

第三, 在行政争议已必然存在, 或某些事项涉及的利益过于巨大时, 行政机关单方处理不会消弭争议, 反而会加剧行政争议, 如行政机关申请法院强制执行的情况。

以法律规定为形式要件, 以上述条件为实质要件, 反向行政诉讼的范围即可合理界定。

(二) 原告资格的改变

行政机关成为原告, 对行政诉讼原告资格问题影响巨大, 有以下三个问题尤其值得关注。

第一 (也是最重要的) 是, 行政机关获得原告资格的标准和相应的原告范围需要确定。以传统行政诉讼原告资格理论框架解读, 行政机关要具备反向行政诉讼的原告资格, 则或者是相对人行为的直接指向机关, 或者与相对人的行为 (包括不作为) 具有“利害关系”。利害关系的确定, 理论众多, 但考虑到行政诉讼原告资格的直接目的是“筛选”起诉者, 因而利害关系的确定要有两个标准, 其一是要有权益, 第二要有“足够的”权益。沈岿教授在精细地考察了实践中法官认定原告资格的推理过程后认为, 法院在实践中实际上是采取的“实际和相当可能性”标准来认定原告资格。[86]与本文所言有异曲同工之处。

以这个标准来看, 反向行政诉讼中并不存在有“利害关系”的行政机关。在反向行政诉讼中, 行政机关的利益范围本就极为狭窄, 在行政机关不是直接机关的情况下, 与公民、法人、非法人组织的行为之间, 很难有足够利益。传统“民告官”诉讼中之所以出现“利害关系人”, 往往是由于利害关系人与“相对人”之间存在某种法律上或事实上的联系。如债权债务关系、相邻关系、竞争关系、加害与受害关系等。但是, 行政机关与行政机关之间, 很难存在这些法律上的关系, 因而也难以出现有“利害关系”的行政机关。

其二, 反向行政诉讼原告资格与行政主体理论的结合。在反向行政诉讼中, 同样可以借用“行政主体”理论来确定原告, 进而实现行政诉讼的统一。但相应地, 行政机关之外的行政主体是否有原告资格就需要思考。

法律、法规、规章授权组织有原告资格。反向行政诉讼的基本逻辑是行政主体无权动用行政权力直接制裁相对人, 由于法律、法规、规章授权组织在设置的严格性、权威性、行政权授予的概括性上都不如行政机关, 这一逻辑在适用于法律、法规、规章授权组织时, 不仅不会减弱, 反而在法理上得到了增强。因而, 这些组织在面对上述争议时, 也应提起反向行政诉讼。

关于行政机关的内部机构、派出机构等能否提起反向行政诉讼的问题:在“民告官”诉讼中, 行政机关内部机构、派出机构在权限范围内行使职权的, 则可以成为被告。反向行政诉讼也可以采用这一方式。公民、法人、非法人组织侵犯了行政机关内部机构、派出机构合法权益的, 应当区分事项:若所涉争议在该内部机构、派出机构被授权的范围内, 则该机构为适格原告;否则, 行政机关为适格原告。

非政府组织、行业协会、网络平台等暂时不宜成为原告:随着公共行政的发展, 行政权力出现下移趋势, 未来势必有更多的主体被纳入行政诉讼中。但在当前情况下, 反向行政诉讼的原告范围应优先与“民告官”的被告范围保持一致。

其三, 反向行政诉讼的“反诉”问题。在传统的“民告官”模式下, 行政诉讼不可能产生“反诉”, 但一旦反向行政诉讼出现, 反诉就必须加以考虑。鉴于反向行政诉讼的受案范围由法律严格规定, 因而仅仅在这些案件中存在行政机关被反诉的可能性, 在其他“民告官”诉讼中, 即使行政相对人有违法行为, 行政机关亦不得提起反诉。

(三) 举证责任的划分

行政诉讼“被告负举证责任原则”与行政诉讼单向构造一脉相承, 一直是传统行政诉讼的特点。传统理论和立法规范都表明, 行政诉讼中推进责任尚可由相对人一方承担, 但说服责任绝大部分由行政机关承担。这种举证责任的分配方式有一定合理性, 但也越来越凸显出其与行政法发展趋势的不合, 对此, 已有学者提出各种改革建议。

在综合考虑“民告官”诉讼的举证责任分配及反向行政诉讼的特殊性的情况下, 我们认为, 反向行政诉讼的举证责任分配的大原则是:涉及行政行为合法性问题的, 一律由行政机关举证;涉及其他问题的, 谁主张谁举证, 特殊情况下举证责任倒置。具体而言如下:

(1) 在行政协议相对人违约的情况下, 行政协议签订、履行过程中的狭义合法性 (不包括合约性) 问题, 由行政机关一方承担举证责任。对于行政协议双方行为的合约性问题, 由认为应当适用有利于己的法律规范的一方, 就规范的事实要件承担举证责任, 即“谁主张、谁举证”。

(2) 在行政机关申请法院强制执行的情况下, 首先举证责任倒置, 由相对人就自己履行行政决定或提起行政复议或行政诉讼的事实承担举证责任。相对人不能证明的, 视为强制执行审查的前提要件成立。在此基础上, 由行政机关就自己行政决定的合法性承担举证责任。对于其他问题, 则“谁主张、谁举证”。

(3) 在行政之债的情况下, 就事实问题, 行政机关与相对人就各自的主张举证。在查明案件事实的基础上, 行政机关拟对相对人采取相应措施的, 应当就采取该措施的合法性、合理性承担举证责任, 说明拟采取措施的法律依据及考量因素。

(四) 判决类型的创新

反向行政诉讼对判决类型的最大改变, 在于转换了判决类型的“指向”。传统“民告官”诉讼的判决类型全部指向行政行为, 但在反向行政诉讼下, 行政诉讼判决类型则将出现指向相对人的可能。具体体现为以下几个改变。

首先, 对应“撤销判决”, 可以设计“准许判决”, 即准许行政机关将行政权力直接施加于相对人, 从而实现行政目的或维护公共利益。反向行政诉讼的准许判决首先适用于行政强制执行场域中, 可作为执行审查的结果。除此之外, 反向行政诉讼的准许判决还可适用于“行政侵权之债”中。

其次, “官告民”诉讼中也会有“确认违法判决”, 即相对人的行为被法院确认为违法, 行政机关因此免除同一案件的后续义务, 亦不必因同一情况继续受到讼累。这一判决类型的适用范围比较狭窄, 仅适用于相对人侵犯行政机关“安宁权”的情况, 通过确认相对人的滥用信息公开申请或连续信访行为违法, 免除信访机关继续进行答复的义务, 也使行政机关不必因同一事件再连续当被告。

最后, 对应“给付判决”、“责令履行判决”, 可以设计统一的“给付判决”, 即法院要求双方当事人各自履行一定的义务, 这些义务既有可能是合同义务, 也有可能是赔礼道歉、消除影响、返还不当得利、赔偿损失等义务。在传统大陆法系的“民告官”诉讼中, 一般给付之诉下的给付判决本就适用于行政协议、行政无因管理、行政不当得利等行政法与民法相结合的争议,[87]并可适用于预防性行政诉讼, 与反向行政诉讼的适用场域完美匹配。甚至在德国, 一般给付之诉本身就不限于“民告官”, 而且可以拓展至“官告民”,[88]章志远教授称之为“诉讼两造的变动性”[89]。可以说, 给付诉讼本身就与反向行政诉讼“同宗同源”, 两者来源于同样的背景、理念和逻辑。

当然, “反向”构造也势必会对诉讼的审查对象、诉讼程序、法律适用等方面构成一些影响, 但限于篇幅, 本文不展开讨论, 总体上, 可以基本援用现行“民告官”的法律设计, 细节上进行必要的调整和完善。

六、结语

反向行政诉讼符合行政法与行政诉讼法理论与实践发展的趋势。现实中行政协议中的相对人违约、行政机关申请法院强制执行、行政之债下行政机关的债权保障等领域, 都在呼唤反向行政诉讼的出现。反向行政诉讼在平衡行政协议的行政性与合意性、平衡行政执行中的公正与效率、平衡行政机关的权力与权利等方面, 具有不可比拟的优势。反向行政诉讼也是行政诉讼, 也是控制行政权、保障相对人合法权益的有效手段, 具有不可替代的功能和作用。大陆法系的德国、法国和我国台湾地区都有相应的实践, 英美法系一元化诉讼体制下, 官告民更是寻常。在当前公共治理改革、公私合作兴起、行政行为理论动摇、行政法律关系视角转换、诉权平等与司法最终解决原则越来越被重视等诸多背景因素的影响下, 反向行政诉讼的出现也具备相当的理论合理性。因此, 借用学者十多年前的论断作为本文结语:在我国, 应提倡“官告民”。[90]


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