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邢钢:PPP项目中政府介入权法律问题研究

邢钢| 时间: 2019-04-24 17:32:23 | 文章来源: 《比较法研究》2018年第2期

摘 要:政府介入权主要规定在一些国家的PPP立法和PPP项目标准合同文本中, 旨在一定的情况下赋予政府介入和接管PPP项目的权利。对于政府介入权的行使, 实践中出现了各种问题和纠纷, 恣意介入、侵占式介入、暴力介入等时有发生。合理地构建和规范政府介入权制度既可以保障政府介入权的有效行使, 又可以防止权利的滥用。政府介入权是政府监管权、项目中止权、强制接管权和项目终止权, 此权利在性质上应是公权。应严格设定政府介入权行使的实体和程序条件, 否则极易造成公权的滥用, 侵犯社会资本方 (项目公司) 的私权, 动摇社会资本方参与PPP项目的信心, 最终损害PPP项目的信誉。政府介入权的行使会产生一定的法律效果, 对公私双方、融资机构以及其他相关利益方的权利和义务产生一定的影响。

关键词:PPP;政府介入权;接管;

作者简介:邢钢, 北京师范大学法学院副教授, 法学博士。;


一、引言

2013年11月, 中共十八届三中全会决定允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施的投资和运营, 这为PPP在中国的普及提供了理论基础。2014年是中国PPP发展历程中的一个大的里程碑。中央层面, 财政部PPP工作领导小组、PPP中心陆续设立;以财政部和国家发展与改革委员会为主的相关部门密集发文指导PPP工作的开展。住建部、交通部、林业部及农业部等多个主管部门也发布各自行业的PPP指导文件予以配合。地方层面, 各地方政府积极响应中央的政策号召集中推出项目, 掀起一番PPP项目推介热潮。[1]这股热潮在国内尚未减退, 并持续处于进行中。

2017年5月14日, 习近平总书记在“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式上指出, 我们要建立稳定、可持续、风险可控的金融保障体系, 创新投资和融资模式, 推广政府和社会资本合作。[2]“一带一路”相关国家普遍面临基础设施薄弱的问题, 并且很多国家还普遍存在建设能力不够、技术水平落后、管理水平和运营能力不足等问题。PPP模式作为一种市场化、社会化的供给公共产品和服务的创新方式, 以政府和社会资本合作模式参与“一带一路”建设, 支持“一带一路”相关国家的基础设施建设, 对于解决“一带一路”基础设施建设投资资金不足问题, 有很大的发展空间和前景。[3]

提供公共产品或服务本是政府的职能, PPP的创设和实施使得政府的角色定位于选择提供公共产品或者服务的社会主体, 并与社会主体就其提供的产品或者服务所收取的费用进行磋商, 通过签署PPP项目合同的方式确定公共产品或者服务提供的内容, 而社会主体直接从政府或者使用者那里收取适当的费用。在理论上而言, 在收益驱动和充分竞争下, 社会主体与政府相比, 能够以更低的成本提供更高质量的产品或者服务。但是, 由于PPP项目融资结构复杂、项目投资额大、利益相关者众多、投资回收期长、不确定性因素相对较多, 因此, 项目风险高, 在漫长的特许经营期内, 由于种种原因, PPP项目很可能面临各种危机, 在一些紧急情况下, 社会主体提供产品或者服务可能受阻。从政府公共主管部门的观点来看, 任何PPP项目的首要任务就是保证公共产品或者服务的持续性。[4]可能在一些情况下, 由于健康或者安全原因, 或出于履行法定义务, 或者是为了国家安全的原因, 为了持续提供公共产品或者服务, 政府公共主管部门不得不介入PPP项目中来取得对项目设施的控制权, 此为政府介入权。当出现危及或可能危及PPP项目稳定运营的情形时, 政府需要采取有效的应对措施来保障PPP项目的稳定运营, 同时, 如果不对政府介入权加以合理的规范和限制, 则可能会产生权利的滥用。对于政府介入权的行使, 实践中出现各种不同的纠纷和问题, “恣意介入接管”、“侵占式介入接管”和“暴力介入接管”等时有发生。[5]如何正确合理地确立、构建和行使政府介入权, 无疑会对PPP项目的成功稳定运营产生深远的影响。

随着PPP在全国热火朝天的开展, 以及政府和社会资本合作 (PPP) 模式参与“一带一路”建设成为新的发展趋势, 在此意义上, 加强政府介入权规则的研究, 就不仅仅具有理论探讨的价值, 更具有服务国内基础施设建设与“一带一路”建设的重要实践意义。回应国内基础施设建设与“一带一路”建设中PPP项目实施的现实需要, 对政府介入权进行法律上的深入探究和解析, 构成本文的核心内容。

二、PPP项目中政府介入权的法律内涵与属性

在任何情况下, 政府公共主管部门都有监督PPP项目执行情况的基本权利, 然而, 在特定情况下, 则可以直接介入PPP项目之中。在PPP项目中, 政府介入权对于公私双方的权利义务具有实质影响, 并可能直接决定PPP项目的最终命运, 那么, 政府介入权的具体内涵是什么, 其究竟是公权还是私权, 厘清上述问题应是认识政府介入权本质的第一步。

(一) PPP项目中政府介入权的法律内涵

在PPP项目面临提前终止的情况下, 依照合同约定或者法律规定, 政府公共部门或者贷款人有权在一定期间内控制项目公司, 这样的权利被称为介入权 (step-in rights) 。介入权主要包括政府公共部门的介入权和贷款人的介入权。PPP项目一般是基础设施或公用设施项目, 涉及公共安全或公众利益, 任何PPP项目的首要任务都是保证公共产品或者服务的持续供给。在PPP项目面临提前终止的情况下, 政府机构希望对于PPP项目采取紧急行动的权利, 这既有为了履行某项法定职责, 也有为了防止对公众关心的重大问题 (比如公共健康、人身和财产安全、国家安全或环境安全) 产生严重威胁。政府机构之所以需要拥有这项权利可能是由于项目之外的事由或者社会资本方违反了PPP项目合同中规定的义务。该项权利之所以被称之为政府“介入权”, 是因为其涉及政府机构在一定时期内接管履行社会资本方部分或所有义务。但是, 政府机构介入权与贷款人介入权不同, 贷款人介入通常通过政府机构、社会资本方和贷款人之间签署单独的“直接协议”来实现。[6]而政府机构介入属于相对具体的补救措施, 它涉及政府机构在短期内介入以解决紧迫性问题并在该问题获得圆满解决后“退出介入”。[7]如果所涉问题需要长期无限期介入并可能无法退出, 则该问题恰当的解决办法不是介入而是终止合作关系。政府机构应该对介入拥有唯一绝对酌情权, 政府机构对介入并无法定义务。[8]

PPP模式的目的在于吸引社会资本方, 提供公共产品或者服务, 社会资本方取得独占经营特定业务的地位, 相应地, 社会资本方对PPP项目的建设和运营应独立经营、自负盈亏。因此, 在PPP合同届满之前, 只有在一些情况下, 比如社会资本方无法顺利地运行PPP项目时, 政府才应该采取必要的措施来进行纠正。当社会资本方在建设或者运营期间, 如有施工进度严重落后、工程品质重大瑕疵、经营不善或者其他重大情事发生, 政府主管机关得依合同约定要求社会资本方改善, 期间届满社会资本方仍不改善, 或者改善无效果时, 并且融资机构未实施介入权时, 政府主管机关可以依据PPP合同约定中止社会资本方的部分或者全部PPP项目的建设或者运营, 该介入权的行使须以合同的明文约定为依据。一些国家的PPP立法中规定,[9]如果出现紧急情况, 如不及时作出处理就有损害重大公共利益或者造成紧急危难时, 政府主管机关可以依法要求社会资本方暂停建设或者运营PPP项目, 此介入权不以合同有无约定为基础, 政府主管机关均得依法行使。政府主管机关启动PPP项目的中止权、停止权、强制接管权和终止权是确保公共建设运营状态的延续, 使公共服务的目的不至落空。在社会资本方中止运营、停止运营的范围内, 社会资本方对PPP项目的经营权暂时处于停止状态, 政府实施临时接管。如果通过临时接管而采取措施依旧无法消除中止事由时, 在终止社会资本方对PPP项目的运营后, 社会资本方终局性地丧失了PPP项目的经营权, 政府主管机关实施正式的强制接管。政府主管机关依法书面通知社会资本方, 政府主管机关取得以公权力强制收取社会资本方的经营权, 限制其使用财产设备, 排除社会资本方的经营权及财产管理处分权等权限。澳大利亚关于经济基础设施PPP项目的国家指南第26条就介入权利的范围作出了规定[10], 在出现任何紧急情况和社会资本方违约事件时, 政府可做出如下选择:第一, 暂时承担PPP设施及运转的总体或部分拥有权、管理或控制权, 第二, 为了PPP设施的继续运转并且为尽可能降低对环境、公众或设施用户带来的风险或降低对公共或私人财产带来实质性损坏的风险, 则有必要或最好采取其他某些步骤。为了实施介入权利, 在一些情况下政府可要求社会资本方:即刻履行如下任何义务:社会资本方违约所涉义务;暂停施工或设施运转以确保在切合实际情况下尽可能加快事件的处理和恢复设施的正常运转。政府的介入权利将在PPP合同中列出, 这些权利是介入权利之外的权利但应该与介入权利类似对待。

政府介入权行使的目的是继续维持公共建设的运营, 依据政府介入和强制接管PPP项目发生的时间阶段可以分为PPP合同终止前的介入接管和PPP合同终止之后的介入接管。前者是指政府主管机关在中止或者停止社会资本方运营的部分或者全部, 在PPP合同仍然有效的情况下所进行的介入和强制接管;后者是政府主管机关在PPP合同届满前终止合同, 在合同终止后进行的介入和强制接管。

有关PPP合同终止前以及终止后的强制接管, 两者主要的差异在于经营风险由谁来承担。PPP合同终止前, 社会资本方在PPP合同存续期间, 依约享有对公共建设的经营权, 至于运营中止或者停止情形下的经营权仅处于暂时停止行使的状态, 在中止、停止的事由消减后, 社会资本方仍然可以行使经营权, 因此, 政府主管机关是否可以在PPP合同存续期间进行介入和强制接管?考量的重点在于, 是否通过介入和强制接管可以应对紧急情况, 整顿社会资本方的经营方式, 改善社会资本方经营不善的问题。如果紧急情况得以应对, 经营问题得以改善, 经营权将恢复由社会资本方自行行使。也就是说, 对于PPP合同终止前的强制接管, 接管人并非终局性地取代社会资本方运营公共建设而取代社会资本方行使经营权, 强制接管其间的法律效果归于社会资本方, 性质上类似于破产重整, 强制接管期间的运营风险应由社会资本方承担。因此, 无论是因社会资本方履行PPP合同或者强制接管前所发生的债务, 或者接管人在强制接管期间采取强制接管措施所新增的运营费用, 原则上也应从运营收入中支出, 不足部分, 应构成社会资本方的债务。不过, 如果强制接管期间运营收入不足支付运营费用, PPP项目能否持续运营会受到影响, 政府主管机关或者接管人会面临运营风险。政府主管机关终止PPP合同之后, 社会资本方基于PPP合同所取得的PPP项目经营权将终局性地丧失。政府主管机关在PPP合同终止后进行的强制接管通常是社会资本方不愿意配合经营权移交的情况下采取的公权力措施。在此种情况下, 政府主管机关并不是代社会资本方行使经营权, 也不是为了改善社会资本方经营不善的问题, 而是让社会资本方终局性地退出PPP项目。因此, 在此情况下的强制接管的经营风险应由政府承担。当然, 基于债的相对性原则, 社会资本方在履行PPP合同或者强制接管前所产生的债务应由社会资本方承担。

(二) PPP项目中政府介入权的法律属性

政府主管机关作为PPP合同的一方, 在社会资本方 (项目公司) 严重违约或者紧急情况下, 可依据PPP合同的约定采取必要的处置措施, 包括中止社会资本方 (项目公司) 对PPP项目的运营 (中止权) , 临时接收和管理PPP项目 (临时接管权) 。那么, 接下来的问题是, PPP项目中的上述政府介入权究竟是何种性质的权利, 这种法律属性的定性直接决定了不同的行使和救济方式。对此存在公权说和私权说两种不同的主张。

私权说认为,[11]政府主管机关的上述介入权利, 并非直接来自法律的规定, 而是基于PPP合同的约定, 该权利的性质应与法律直接规定政府主管机关可行使的具有公权力性质的处置权有所不同, 进一步深究, 在私法意义上, 究竟是合同形成权还是请求权?换句话说, 政府主管机关是否一经行使上述权利就会产生中止PPP项目运营和接管项目的法律效果, 或者是政府主管机关仅是作出中止和接管的意思表示, 还需要私人主体对中止和接管项目加以配合?对此又有两种不同的观点。第一, 请求权理论。该理论认为, 仅凭权利人的意志不足以实现权利, 作出请求后, 尚需义务人的相应行为与之配合。[12]兴建或运营PPP项目的主体为社会资本方 (项目公司) , 因此, 即使政府主管机关行使中止权, 如果社会资本方不予以配合, 仍然继续进行PPP项目的兴建或者运营, 这并不会因政府主管机关行使中止权而当然发生中止权的法律效果, 因此, 政府主管机关的中止权具有请求权的性质。如果社会资本方并没有按照政府主管机关的请求而中止, 那么, 政府主管机关仅能向法院提起要求社会资本方不作为或者作为的给付之诉。第二, 形成权理论。该理论认为, 依照权利人单方意思表示即可生效从而改变相应法律关系的权利, 就其效力而言, 相当于私法中的权利。[13]形成权的行使将直接发生新的法律关系, 中止PPP合同、停止运营PPP项目以及终止PPP合同具有同等、并列关系, 其法律效力是一旦通知或者作出处分时, 社会资本方就因此丧失合同上兴建、运营的部分或者全部权利, 接下来应由政府主管机关采取适当措施, 继续维持该公共建设的运营, 必要时, 甚至可以强制接管, 由此可见, 此时社会资本方不再享有继续运营项目的权利, 这在性质上为形成处分。如果社会资本方仍坚持继续兴建或者运营, 政府主管机关可以依据合同之约定直接介入维持运营或者进行强制接管, 其间可以采取适当措施排除社会资本方的干扰, 以继续维持运营或者直接强制接管, 而无须再诉诸法院及强制执行程序。

总之, 基于政府介入权的行使是为了维护公共利益以及公众权益, 如果已经出现了紧急情势, 或者社会资本方已经出现严重违约时, 如果政府主管机关在行使介入权时还需要直接请求社会资本方的配合或者请求法院予以裁判, 这必然不利于紧急维护公共利益以及公众权益。将介入权解释为形成权, 符合紧急维护公共利益以及公众权益的目的。

公权说认为,[14]虽然政府介入权规定为PPP合同中的必备条款, 但是, 政府介入权的目的在于保证PPP项目的稳定运营及公共服务的提供, 并规范政府介入权的行使, 属于公法条款。因此, PPP合同中有关政府介入权的条款具有公法规范的性质, 其规定政府特权的行使, 并且该条款只由政府单方面制定和修改, 不由PPP合同双方当事人协商改变。在一些国家的PPP立法中,[15]通过法律直接规定了政府主管机关的介入权, 即如果已经出现了紧急情势, 或者社会资本方已经出现严重违约时, 在不及时作出处理就会损害公共利益或者造成紧急危难的情况下, 政府可以要求社会资本方暂停PPP项目的运营, 临时接管PPP项目, 如果社会资本方不予遵从, 政府主管机关无须寻求司法途径, 可直接依法以间接或者直接强制方法促使社会资本方停止PPP项目的运营, 这是单方公权力行使的手段。这与政府主管机关依据PPP合同行使介入权来共同维护PPP项目顺利兴建、运营的公共利益。因此, 政府介入权的性质是政府主管机关依法采取的公权力措施, 是对外直接发生法律效果的单方行政行为, 是为行政处分中的形成处分。

实质而言, 政府介入权并不是适合于所有PPP项目, 其仅适合于涉及或影响政府机构核心公共服务事业的项目 (比如医院项目、道路运输项目或者监狱项目) , 而且仅适合于那些如政府不予介入则会严重威胁公共完全和利益或者会导致实质性违反某项法定职责。[16]在此意义上, 政府介入权是一种公权, 具体而言是政府监管权、紧急保障权、中止或终止权。[17]只有出现导致公共产品或者服务提供出现停止或者中断严重危及或威胁公共利益、公共安全的突发事件或紧急情况时, 为了避免或化解己经或可能发生的公共服务危机, 政府履行监管职责, 依法介入PPP项目, 中止或者终止社会资本方 (项目公司) 的经营管理权, 紧急接管PPP项目, 保障公共服务的连续和稳定供应。

三、PPP项目中政府介入权行使的条件限定

PPP项目一般提供的是公共产品或者服务, 与社会公众的生产生活息息相关, 保障PPP项目的稳定运营和公共服务的持续供给是PPP项目建立的目的。当PPP项目公司 (社会资本方) 的自身原因或者客观情况导致项目的运营中断或者受阻时, 为了避免或者化解已经或者可能发生的公共服务危机, 保障公共安全和利益, 政府应该介入到PPP项目中, 接管公用事业的设施及其经营权, 就具有正当性和合理性。但是, 赋予政府对PPP项目的介入权的同时, 如果不设置一定的权利行使条件, 则会导致政府任意干扰PPP项目的正常运行, 甚至以行使介入权之名, 行驱逐社会资本方之实, 这对于社会资本方来说无疑是飞来横祸, 这也会动摇社会资本方参与PPP项目的信心, 最终损害的是PPP项目的信誉。因此, 如何合理明确地设置PPP项目中政府介入权行使的实体与程序要件就至关重要, 这一方面可以保障介入权的有效行使, 另一方面可以防止介入权的滥用。

(一) PPP项目中政府介入权行使的实体条件

PPP项目中政府介入权行使的实体要件就是触发政府介入权行使的主要因素和事由, 这是确立政府介入权需要首先考虑的问题, 也直接关系着政府介入权程序的启动和进展。在一些国家制定的PPP立法和PPP标准合同文本中, 都规定了政府方在特定情形下直接介入项目实施的权利。英国PF2标准合同第18.1.1条规定,[18]在某些情况下, 主管当局可能希望就服务项目自己采取行动。这种情况包括:需要防止或减轻对健康、安全 (个人或财产) 或环境的严重风险;有必要履行法定职责;或者出现需要当局协助和/或救援的紧急情况 (例如危及生命、人生、安全、污染或对人身、财产或环境造成严重干扰) 。当局采取行动的权利可能来源于承包商工作范围以外的事项, 或由于承包商违反了合同规定的某些义务。南非PPP合同标准文本第72.1.1条规定,[19]政府机构希望对于公共服务事业拥有采取紧急行动的权利, 以防止严重威胁公众关心的重要情势的发生 (比如公共健康、人身和/或财产安全、国家安全或环境安全) , 或者为了履行某项法定职责。政府机构之所以需要拥有该项权利可能是出于项目之外的事由或者社会资本方违反PPP合同中规定的义务。澳大利亚关于经济基础设施PPP项目的国家指南第26条规定,[20]如下情形下, 政府可介入并承担社会资本方所有或部分服务的交付义务: (a) 出现紧急情况, 对设施结构、工程、环境、公众、设施用户存在严重风险, 或者对公共或私人财产存在实质性损坏的严重风险; (b) 介入对于履行法定职责是有必要的;或者 (c) 在某些管辖区内出现违约事件。我国财政部于2015年制定的《PPP项目合同指南 (试行) 》中也有相似的规定。[21]从上述规定可以得出, 政府介入权往往在未涉及社会资本方 (项目公司) 违约与涉及社会资本方 (项目公司) 违约两种情形下行使, 在这两种情形下, 有不同的实体适用条件。

1. 未涉及社会资本方 (项目公司) 违约情形下政府介入权行使的实体条件

政府介入权行使的最终目的是维护社会公共利益, 防止或者减少相关公共危机事件对社会公共利益造成的损害。当出现公共利益受到或者可能遭受损害的事由时, 政府对PPP项目行使介入权就具有正当性, 也成为权利行使的条件之一。在未涉及社会资本方 (项目公司) 违约情形下政府介入权行使的实体条件往往是PPP项目运行对人身、财产、环境、健康或者安全存在严重风险, 或者紧急情况危及人身、安全、环境或对人身、财产或环境造成严重干扰导致PPP项目的运行受阻, 抑或是政府需针对PPP项目履行法定职责或者义务。

为了避免政府介入权的滥用, 往往需要界定“人身、财产、环境、健康或者安全存在严重风险”、“紧急情况”和“履行法定职责或者义务”的具体确定的含义。

“人身、财产、环境、健康或者安全存在严重风险”主要是指PPP项目的运行虽然还没有给人身、财产、环境、健康或者安全造成实质性损害, 但是, 通过科学评估和测算, 面临重大损害的危险或者具有实质性损害的威胁, 如果不进行一定的补救, 将来会形成人身、财产、环境、健康或者安全的损害。澳大利亚关于经济基础设施PPP项目的国家指南第26.1.1条具体规定了这样的风险, 如有可能对环境带来严重风险, 对健康或对设施用户或其他公共成员的安全带来风险, 对任何部分的工程或设施的结构完整性或安全带来风险, 或对公共或私人财产带来实质性损坏的严重风险。[22]

“履行法定职责或者义务”往往是指, 由于政府主管机关的原因或者社会资本方 (项目公司) 的原因, 政府需要履行法定职责, 撤销PPP社会资本方 (项目公司) 的经营权。因政府机关的原因, PPP项目经营权被撤销: (1) 政府机关滥用职权、玩忽职守作出授予PPP项目经营权; (2) 超越法定职权作出授予PPP项目经营权; (3) 违反法定程序作出授予PPP项目经营权; (4) 对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人授予PPP项目经营权; (5) 依法可以撤销授予的PPP项目经营权的其他情形。因PPP社会资本方 (项目公司) 的原因, PPP项目经营权被撤销:社会资本方 (项目公司) 以欺骗、贿赂等不正当手段取得PPP项目经营权。[23]另外, 由于授予PPP项目经营权所依据的法律、法规、规章变更, 或者授予PPP项目经营权所依据的客观情况发生重大变化, 抑或确因公共利益的需要, 政府履行法定职责或者义务, 也可以行使介入权。澳大利亚关于经济基础设施PPP项目的国家指南第26.1.1条规定, 当所提供服务为基础性的根本服务时, 给予政府介入权利, 要求政府采取即刻行动以履行或实施一项法定职责或权力, 以保障根本服务的连续性。[24]

对于何为“紧急情况”, 英国PF2标准合同第18.2条作出了如下的限定,[25]“紧急情况”是指导致或者威胁到 (政府当局合理判断认为) 人身伤亡, 或对不特定人群的生命、财产造成严重影响或广泛破坏, 或对环境造成污染的事件, 在每种情况下会阻碍:设施的正常运作;和/或正常情况下的服务运营;且在每种情况下, 都需要动员紧急救援。从上规定, 可以概括得知, “紧急情况”一定是自然灾害、战争灾害、事故灾害, 以及公共卫生、社会治安等公共突发事件, 该突发事件会导致不特定人群的生命、财产或环境等公共利益遭受损害或者面临损害, 社会资本方 (项目公司) 难以应对, 政府介入权的行使旨在解决紧急危机, 以保障公用事业运营的连续性和稳定性。

总之, 在未涉及社会资本方 (项目公司) 违约情形下政府介入权的行使往往关乎紧急的公共事件, 如政府不予介入则会严重威胁公众关心的问题或会导致实质性违反某项法定职责的情况, 于是, 政府介入权的行使就可以解决紧迫性的问题, 政府行使介入权利也具有了正当性。正因如此, 南非PPP合同标准文本中就规定了未涉及社会资本方 (项目公司) 违约情形下政府介入权行使条件的标准条款:[26]如果政府机构有理由相信因为产生严重而紧急的风险 (健康风险或人身或财产安全风险, 或者环境风险, 或者国家安全风险) 而需要采取某些与项目可交付部分相关的行动, 和/或履行一项法定职责, 则政府机构应该有权采取行动。

2. 涉及社会资本方 (项目公司) 违约情形下政府介入权行使的实体条件

社会资本方 (项目公司) 在PPP项目运营中违反PPP合同约定的行为时有发生, 这往往也会成为触发政府介入权行使的实体条件之一, 在英国PF2标准合同第18.1.1条、南非PPP合同标准文本第72.1.1条以及澳大利亚关于经济基础设施PPP项目的国家指南第26条中都无一例外地规定, 社会资本方违反《政府与社会资本方合作关系协议》中规定的义务是政府介入权可行使的条件。澳大利亚关于社会基础设施PPP项目的国家指南第27条中更具体地规定, 当违约事件 (an event of default) 不可补救, 或者违约终止事件 (a default termination event) 抑或不可抗力终止事件 (force majeure termination event) 发生时, 政府可以行使介入权, 承担社会资本方所有或者部分服务提供的义务。[27]

社会资本方 (项目公司) 违反PPP合同的情形众多, 具体到哪些类型的违约会导致政府介入权的行使, 各国的立法和PPP标准合同文本中都没有对此作出具体的规定, 这可能意图为政府介入权的行使留下一定的自由裁量空间, 但是, 审视相关规定发现, 都对社会资本方违约的程度作出了一定的规定, 南非PPP合同标准文本第72.3.1条规定, 如果因社会资本方违反《政府与社会资本方合作关系协议》中规定的义务而引起第72.1.1条中所述任何情形而且需要政府机构介入, 则政府机构介入产生的费用应该由社会资本方承担, 而且应该允许政府机构在不给予社会资本方违约补救机会的情况下实施介入, 但是政府机构必须通知社会资本方相关违约。而其中, 第72.1.1条中所述任何情形就是严重威胁公众关心的重要情势, 比如公共健康、人身和/或财产安全、国家安全或环境安全。同样, 英国PF2标准合同第18.4条关于涉及社会资本方违约的介入中也有相似的规定。我国财政部下发的《政府和社会资本合作模式操作指南 (试行) 》 (财金[2014]113号) 第27条规定, 社会资本或项目公司违反项目合同约定, 威胁公共产品和服务持续稳定安全供给, 或危及国家安全和重大公共利益的, 政府有权临时接管项目, 直至启动项目提前终止程序。国家发展和改革委员会印发的《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》 (发改投资[2016]2231号) 第20条关于项目临时接管和提前终止的规定中明确, 在PPP项目合作期限内, 如出现重大违约或者不可抗力导致项目运营持续恶化, 危及公共安全或重大公共利益时, 政府要及时采取应对措施, 必要时可指定项目实施机构等临时接管项目, 切实保障公共安全和重大公共利益, 直至项目恢复正常运营。不能恢复正常运营的, 要提前终止, 并按PPP合同约定妥善做好后续工作。财政部印发的《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》 (财金[2016]92号) 第26条规定, 社会资本方违反PPP项目合同约定, 导致项目运行状况恶化, 危及国家安全和重大公共利益, 或严重影响公共产品和服务持续稳定供给的, 本级人民政府有权指定项目实施机构或其他机构临时接管项目, 直至项目恢复正常经营或提前终止。从上规定可以得出, 只有社会资本方的违约达到非常严重的程度, 进而危及国家安全和重大公共利益时, 政府介入权才具备行使的条件, 而符合这样条件的违约事件可能包括: (1) 项目没有按照要求施工, 或者项目在过长的时间内无法提供使用 (放弃) ; (2) 融资机构停止放款:这是政府公共主管部门在项目出现严重问题时优先处理的事件, 但是这可能遭到融资机构的抵制, 如果融资机构希望有能力自己来解决问题; (3) 未按照约定的日期提供可供使用的服务, 或者不履行普遍服务义务, 或者产品、服务质量不符合标准, 严重影响公众利益的; (4) 没有支付违约赔偿金或者罚金; (5) 在数月内, 由于设施无法提供使用而减免的服务费达到一定的百分比; (6) 所累计的绩效点数超过了一定水平[28]; (7) 持续发生其他小的违约 (不构成计算绩效点数) , 虽然公共主管部门发出过警告, 但是问题没有得到纠正———这被称为“持续违反合同” (通常很难通过谈判来解决问题) ; (8) 擅自处分PPP项目经营权、PPP项目所经营的财产以及擅自停止PPP项目的运营严重影响社会公共利益和安全的; (9) 因经营管理不善, 财务状况恶化, 亏损严重, 企业无法正常运行, 项目公司面临宣告破产的境地; (10) 违反了PPP合同下其他根本性的规定, 例如, 没有购买保险, 或者没有能够保证设施的使用者的健康和安全。[29]

总之, 政府介入权是政府可对PPP项目运营采取紧急强制保障措施的权利, 其目的是为了保证PPP项目运营的连续性和稳定性, 维护社会公共利益。因此, 应严格设定政府介入权行使的实体条件, 否则极易造成介入权行使的滥用, 最终损害社会资本方 (项目公司) 的利益, 在设置介入权行使的实体条件时, 尤其要注意平衡公共利益与社会资本方 (项目公司) 的利益。

(二) PPP项目中政府介入权行使的程序条件

PPP项目中政府介入权是一种公权, 对其行使程序条件的设定往往是正当程序原则和比例原则的具体要求, 根本目的是限制政府介入权的恣意行使, 保护相对人的合法权益。政府介入权的行使意味着政府在特定情况下介入PPP项目, 中止社会资本方 (项目公司) 的项目经营权, 并接管PPP项目, 因此, 如果缺乏规范的程序的约束和限制, 则容易成为政府恣意行事, 滥用权力, 以介入权行使之名, 行谋求自身利益之实, 损害各方权利主体的利益。通过依照一定的符合法律正当程序的流程, 规范PPP项目政府介入权行使的启动、实施和终止各阶段应遵循的步骤和方法就变得尤为重要, 这一方面可以保障政府介入权的有效行使, 另一方面又可以防止政府权力的滥用, 保障相对人的合法权益。政府介入权行使的法律程序主要包括三个方面的内容:启动、实施和终止。

1. 政府介入权行使的启动程序

政府介入权行使的启动程序主要包括介入权行使决定的通知、选任接管人与公告。

首先, 政府主管机关作出介入接管的决定后应以书面方式通知社会资本方,[30]并将介入决定的相关内容一并通知, 而政府必须按照通知的内容采取介入行动。此举的目的是让社会资本方 (项目公司) 充分知悉介入行动的内容与效果, 防止政府介入权利的滥用。南非PPP合同标准文本中就规定了介入权行使决定通知的标准条款:[31]如果符合条款 (a) 且政府机构希望采取行动, 则政府机构应该在作出决定后尽快采取行动, 并书面通知社会资本方, 内容包括: (1) 政府机构希望采取的行动; (2) 政府机构采取所述行动的原因; (3) 政府机构希望开始采取行动的日期; (4) 政府机构认为采取行动所需要的期限 (“介入期限”) , 而且该期限必须为某一固定期限;以及 (5) 在切实可行范围内, 该行动对社会资本方产生的作用以及在政府机构介入期间政府机构履行的项目可交付部分相关义务。

其次, 接管人的选任是介入接管的内容之一。政府主管机关在作出介入接管决定时, 需要决定是否自任接管人, 如由他人担任接管人, 接管人的权限如何, 这涉及到接管人的选任程序。一些国家的PPP立法规定, 政府主管机关可以将接管权委任给所属下级机关、不相隶属的其他机关, 或者委任给社会团体或者个人。这里的问题是, 接管人的选任是否需要按照原先招投标的方式进行。一般认为, 介入接管在一般情况下应按照公开招投标的方式来选任接管人, 这体现了公平和透明的原则, 但是, 如果介入接管涉及情况紧急, 则可以协议确定接管人。也有观点认为, 介入接管程序重点在于改善社会资本方运营不善的状况, 在介入接管期间内整顿当前的经营状况, 对于接管人的选任与选任社会资本方参与PPP项目的标准不应完全相同, 可以不按照公开招投标的程序进行。

最后, 政府主管机关应将介入接管的决定予以公告。由于PPP项目的介入接管除了对社会资本方会产生影响之外, PPP相关利益方如设备供应方, 其他服务提供商也受其影响, 因此, 政府主管机关应将介入接管的决定予以公告, 并且公告应载明社会资本方的名称和地址, 介入接管的PPP项目、介入接管的事由和依据、介入接管的项目和范围、接管人的名称和地址、接管人的权限、接管运营的期间与起始日以及争端解决条款 (如不服决定的, 自收到通知之日起30日内, 可提起诉讼) 。

2. 政府介入权行使的实施程序

政府介入权行使的实施程序主要包括PPP项目财产设备和经营权的移交程序与介入接管期间的管理程序。

政府以书面方式通知社会资本方 (项目公司) 介入接管决定、选定接管人以及公告后, 接管人就会具体实施接管措施, 政府机构应该按照事先给予社会资本方通知中所述行动和任何有理由相信有必要采取的附加行动 (“必要行动”) 而采取介入行动, 具体实施接管措施, 在实施所述必要行动过程中, 社会资本方应该给予政府机构合理的全力协助。南非PPP合同标准文本中规定的标准条款以及英国PF2标准合同中都有相应的规定。

如果政府介入接管需要解除社会资本方 (项目公司) 对PPP项目的经营权, 让社会资本方 (项目公司) 移交PPP项目运营的资产, 那么, 该项内容必须在介入通知中有明确具体的规定, 否则, 政府不得擅自行使。同样, 政府 (或者接管人) 实施任何介入接管措施不得超过接管通知中所设定的必要范围。只有政府 (或者接管人) 在遵循接管通知规定内容的前提下, 为使接管人顺利推进接管措施的实施, 接管人所作出的执行职务的决定, 如PPP项目运行的人力资源、经营决策, 社会资本方 (项目公司) 有配合协助的义务。社会资本方的董事、监事及经理对于接管人的有关咨询, 应据实报告, 其他受雇人员应接受接管人的指挥。社会资本方 (项目公司) 的股东会、董事会及监事会行使职权, 涉及接管经营权的行使, 不能违反介入接管的决定, 也不能妨碍接管人职权的行使。也就是社会资本方 (项目公司) 的决策和执行均必须受介入接管决定的约束并配合接管人的指示, 如有妨碍或者拒绝给予配合的, 接管人报请政府主管机关作出必要的处理。

如果介入接管是发生在PPP项目合同终止之前, 政府主管机关或者接管人是代社会资本方对PPP项目行使经营和管理权, 并非接管项目公司, 项目公司的股权结构并未发生变动, 仍然属于原股东所有, 项目公司的股东会和董事会仍然可以按照正常程序运作, 只有在确保PPP项目的运营方面, 接管人可以介入项目公司的运营职权。即使是这样的介入行动也必须在介入通知中予以明确, 否则政府 (或者接管人) 也无权任意实施。

3. 政府介入权行使的终止程序

在介入接管期间, 如果介入接管运营事由已经消失, 或者有事实证明接管目的无法达成, 或者已无接管运营的必要, 政府主管机关应当终止介入接管, 将终止介入接管的事由、终止介入接管运营的项目及范围、日期或者其他必要的事项予以公告, 并以书面方式通知社会资本方 (项目公司) 、融资机构、接管人及有关机构。

介入接管属于暂时性的紧急措施, 如果政府主管机关认为出现了终止介入接管的事由, 无强制介入接管的必要, 政府主管机关或者将经营权移交社会资本方 (项目公司) 或者选择新的经营管理方, 办理介入接管的终止程序。南非PPP合同标准文本规定, 政府机构介入属于相对具体的补救措施, 它涉及政府机构在短期内介入以解决紧迫性问题, 并在该问题获得满意解决后“退出介入”。如果所涉问题需要长期无限期介入并可能无法退出, 则该问题恰当的解决办法不是介入而是终止合作关系。[32]澳大利亚关于经济基础设施PPP项目的国家指南第26条规定了退出介入[33]: (a) 政府可在任何时间停止实施其介入权利。政府在合理期限内给予社会资本方通知以说明政府意图完成或停止介入, 并应该按照所述通知完成或停止介入。 (b) 如下情况下, 一些管辖区要求政府必须停止实施其介入权利:政府实施其介入权利 (i) 缘于违约事件, 一旦违约事件得到补救或者政府停止采取补救措施;或者 (ii) 政府已经因为任何其他引发事件而实施介入权利, 相关实质性风险得以阻止、克服或减小至政府满意程度或者法定职责已获得履行。

四、PPP项目中政府介入权行使的法律效果

政府介入权意味着政府对PPP项目有最终控制权, PPP项目的最终命运由政府公共部门掌握, 也就是政府公共部门可以决定PPP项目是否可以继续进行, 这对于公私双方、融资机构以及其他相关利益方的权利义务都会形成直接的影响, 产生一定的法律效果。

(一) 政府介入权的行使对公私双方产生的法律效果

政府介入权是政府的一项可以选择行使的权利, 而非必须履行的义务, 但是, 政府一旦选择行使介入权, 其首要的义务就是履行通知社会资本方的义务, 避免对社会资本方的突然袭击。其中, 书面通知的内容包括:政府机构希望采取的行动;政府机构采取所述行动的原因;政府机构希望开始采取行动的日期;政府机构认为采取行动所需要的期限 (“介入期限”) , 而且该期限必须为某一固定期限;在切实可行的范围内, 该行动对社会资本方产生的作用以及在政府机构介入期间政府机构履行的项目可交付部分相关义务。英国PF2标准合同第18.2条规定书面通知的内容包括: (1) 其希望采取的措施; (2) 采取该措施的原因; (3) 期望开始实施该措施的日期; (4) 其认为的该措施的必要期间; (5) 在可行的范围内, 该措施对承包商的影响, 以及在该措施采取期间承包商执行工程和提供服务的有关义务。[34]

政府机构在履行书面通知义务后, 就需按照通知中所述行动和必要的附加行动 (“必要行动”) 而行使介入权, 并在一定时期内接管履行社会资本方部分或全部义务。具体而言:

在社会资本方 (项目公司) 未违约的情形下, 在政府方介入的范围内, 如果社会资本方 (项目公司) 的任何义务或工作无法履行, 社会资本方 (项目公司) 无需履行政府寻求介入范围内所涉义务, 这部分义务由政府部门自己执行。对于该部分义务应该视为已由社会资本方完成, 就像该服务已经被社会资本方完全提供了一样, 政府机构应支付该项目可交付部分款项, 但是由社会资本方提供的部分以及没有受到政府介入影响的部分除外。[35]当社会资本方提供服务的某些方面被政府的介入所影响, 则政府应当针对这些方面进行全部付款, 且社会资本方履行服务的这部分的义务应暂停执行。社会资本方因政府机构介入方式不符合行业运转管理规范中制定的标准而遭受直接损失, 政府机构应该给予社会资本方赔偿。

在社会资本方 (项目公司) 违约的情形下, 如果政府部门的介入是由社会资本方 (项目公司) 的违约所致, 则政府方或政府方将指定第三人代社会资本方 (项目公司) 履行社会资本方违约所涉及的部分义务。对于政府介入的方式, 南非和英国的PPP标准合同文本提供了两种不同的处理方法。南非PPP标准合同文本允许不给予社会资本方对违约的补救机会就直接介入, 其第72.3.1条规定, 如果因社会资本方违反PPP合同中规定的义务而引起第72.1.1条中所述任何情形而且需要政府机构介入, 则政府机构介入产生的费用应该由社会资本方承担, 而且应该允许政府机构在不给予社会资本方违约补救机会的情况下实施介入, 但是政府机构必须通知社会资本方相关违约。[36]而英国PF2标准合同则给予社会资本方对违约的补救机会, 只有在补救无法消除导致介入的情形时才实施介入, 其第18.2条规定, 如果承包商违反合同规定的义务, 当局应通知承包商这种违约行为。这通常是通过监管机制完成的, 且在这种情况下, 由承包商自行决定在商定的时间表内更正其违约行为。如果上述违约行为导致了在上述规定的情况下[即第18.2条 (a) 款 (当局介入) 规定的情况]需要当局介入的情形, 且承包商未能在商定的期限内对违约行为作出赔偿, 则当局有权进行介入并且自行对违约行为进行修正 (例如, 使用第三方) , 且由承包商承担该费用。[37]尽管政府是因为社会资本方 (项目公司) 的违约而介入的, 但仍然应当对没有违约的部分进行付款, 同时, 被政府的介入所影响服务的所有方面的单元付款都应当得到支付, 但是, 应当扣减任何因违约导致的惩罚扣款, 政府机构因介入而产生的任何成本支出 (应该包括工程成本、指定第三方完成工程所需成本、与介入相关的时间成本) 。如果社会资本方违反规定也产生政府机构本应免责赔偿的损失 (例如死亡或人身伤害、财产损失或损坏等) , 则政府机构应该根据相关免责规定寻求赔偿金补偿。

对于PPP合同终止前和终止后的介入接管费用分担一般包括三种处理方式:第一, 接管人在执行接管运营所产生的费用, 以运营收入来予以支付, 不足时, 政府主管机关予以补偿;第二, 运营收入如果不足以支付接管所需的费用, 接管人应报告政府主管机关作出相应的处理, 政府主管机关不是必然补助不足费用;第三, 费用分摊及给付方式依据接管协议或者其他协议的约定来确定。对应哪些费用属于执行接管所产生的费用, 这直接决定了运营收入是否足以支付接管费用的判断。接管费用是否仅限于薪资酬劳、必要实施的增置、修缮费用, 还是包括了设备的改良费用, 为避免争议, 可在接管协议中明确约定。

在政府部门介入期间, 给政府部门提供合理的配合和协助是社会资本方 (项目公司) 的义务。澳大利亚关于经济基础设施PPP项目的国家指南第26条规定,[38]无论何时社会资本方必须尽其可能协助政府实施第26.1.2部分列出的介入权利。南非PPP合同标准文本规定,[39]政府机构发出介入通知后, 应该按照通知所述行动和任何有必要采取的附加行动 (“必要行动”) 而采取介入措施, 在实施所述必要措施的过程中, 社会资本方应该给予政府机构合理的全力协助。同时, 社会资本方 (项目公司) 依旧可以获得政府介入后的相应服务款项的支付 (无论是违约或者非违约介入) 的前提条件就是社会资本方 (项目公司) 为政府介入提供合理的配合和协助。英国PF2标准合同规定,[40]在政府介入过程中, 由于政府当局需要根据合同外的原因采取行动, 故政府当局应当支付该服务项目的款项。当服务的某些方面被政府当局的介入所影响, 则政府当局应当针对这些方面进行全部付款, 且承包商履行服务的这部分的义务应暂停执行。且该付款是有条件的, 即承包商须同意在此时对当局提供合理的协助。尽管政府当局是因为承包商的违约行为而介入的, 但仍然应当对没有违约的部分进行付款。被政府当局的介入所影响的所有服务方面的单元付款都应当得到支付。此处的前提条件仍然是承包商应当向当局提供合理的协助。

(二) 政府介入权的行使对融资机构产生的法律效果

根据前述, 在社会资本方 (项目公司) 违约、PPP项目面临提前终止的情况下, 依照合同约定或者法律规定, 政府公共部门或者融资机构都有权介入和接管PPP项目, 此种权利就是政府公共部门介入权和融资机构介入权。政府公共部门介入权与融资机构介入权之间相互会产生何种影响呢?首先, 融资机构介入权行使的前提即在于政府公共部门的配合。一般情况下, 公共部门应在其有解除合同的意图时先通知融资机构, 允许融资机构在一定的期间内选择行使介入权。如果融资机构决定行使介入权, 政府公共部门不得解除PPP项目合同, 如果融资机构选择不行使介入权, 或者其不愿意承担债务人的债务并做出补救措施, 则公共部门有权行使介入权。其次, 融资机构介入权的行使不得有损于政府介入权及公共利益。当违约事件同时触发融资机构介入权和政府介入权时, 应优先保障政府介入权和临时接管权, 当融资机构介入权与所保护的公共利益产生冲突时, 应优先保障公共利益不受侵害。一般情况下, 融资机构和政府都会与项目公司的设计-建造承包商分别订立直接协议, 在项目公司违反其在财务文件或特许协议下的义务时给予他们在设计-建造合同下替代项目公司的权利。因此, 政府和融资机构享有竞争的介入权。融资机构试图通过把政府放弃使用其介入权的合意 (而融资机构仍然可以行使介入权) 纳入到直接协议来解决这些竞争的介入权。政府通常会同意此种安排以保护融资机构监督特许协议以及采取行动补救项目公司的违约行为。但是, 政府通常不会同意无限期地使其介入权从属于项目公司的介入权利, 通常会要求在特定情况下, 包括在以下任何时候, 政府要求行使与设计-建造承包商签订的直接协议下的介入权:项目公司的违约不能被融资机构补救或者在融资机构介入期间发生新的违约 (比如介入的融资机构未能偿付未付债务) ;特许协议的终止;融资机构与设计-建造承包商签订的直接协定下的权利已到期而未获补救;融资机构没有行使其直接协议下的介入权利以及确认进一步的索赔意图;融资机构退出或放弃在直接协议下的控制权。

英国PF2标准合同第26.7中就融资机构介入权的行使与政府介入权的关系作出了规定。[41]其中, 首先, 第26.7.1条规定:之前, 一些项目在PFI/PF2市场关闭, 优先债权人已设法以“直接介入协议”的形式增加一般性的从属条款。在极端情况下优先债权人可能会采取行动, 否定管理当局与主要分包商和顾问的直接协议中的利益。这种情况不应该被允许。接着, 第26.7.2条规定:管理当局不应该打乱优先债权人所采取的正常安排, 或打击优先债权人承担监督承包商责任的积极性 (并在必要时控制其事务和分包合同) ;同样地, 管理当局本身也希望能够保持服务的建立和连续性, 并且也不希望自己介入安排的利益被否定。优先债权人与管理当局的利益通常并不矛盾, 他们都希望确保服务的持续提供。最后, 第26.7.3条规定:但是, 如果由于某些原因, 优先债权人没有选择依据与主要分包商和顾问的直接协议行使其权利, 或者已经行使完这些权利之后退出了, 管理当局可能希望根据自己的直接协议行使其自己的权利, 以保持服务的连续性。一揽子从属条款会排除阻止管理当局行使其权利, 直到优先债务得以全部清偿为止。

(三) 政府介入权的行使对PPP项目其他利益相关方产生的法律效果

政府行使介入权、强制接管PPP项目后, PPP项目其他利益相关方是否会受到其影响。如公共设施的承租人, 附属设施的承租人或者使用人, 能否继续使用该设施?给社会资本方 (项目公司) 持续提供特定服务或者商品的供应商能否依据其与社会资本方 (项目公司) 签署的协议而向政府主管机关或者接管人主张权利?

通常认为, 承租人、供应商等与项目公司或者社会资本方签署合同, 政府主管机关或者接管人都不是合同的当事方, 依据合同相对性原则, 政府主管机关或者接管人应该不受该合同内容的约束。如果承租人、使用人和供应商需要继续使用设施或者提供某种商品或者服务, 则需要另行与政府主管机关或者接管人签署合同。但是, 这样的主张似乎过于简单和表面化。

正确分析政府行使介入权对PPP项目其他利益相关方的影响, 需要分别考察在PPP合同终止前的强制介入接管和PPP合同终止后的强制介入接管两种情形下所产生的不同影响。政府介入PPP项目、强制接管PPP项目运营的主要目的在于维系公共产品或者服务的延续。在PPP合同终止前的强制介入接管情形下, 政府主管机关或者接管人是代社会资本方对PPP项目临时行使经营和管理权, 因此, 在此种情形下, 政府介入权行使后, 对PPP项目其他利益相关方不会产生任何影响, 承租人、使用人和供应商继续按照其与社会资本方 (项目公司) 签署的合同来使用公共设施, 或者提供某种产品或服务。在PPP合同终止后的强制接管情形下, 则有所不同, 政府主管机关或者接管人正式取代社会资本方 (项目公司) 对PPP项目行使经营和管理权, 社会资本方 (项目公司) 完全退出PPP项目, 并且永久丧失了对PPP项目的经营权。在此情形下, 政府主管机关或者接管人是否应承继社会资本方 (项目公司) 与其他利益相关方间的法律权利和义务?在确认政府主管机关或者接管人介入PPP项目并进行强制接管, 是属公法上的行政处分的前提下, 在通过公权力导致PPP项目经营权或者所有权发生转移的情况下, 就没有适用买卖不破租赁以及整体债权债务转移的任何法律依据。在此状况下, 政府主管机关或者接管人应该不受社会资本方 (项目公司) 与承租人、供应商等签署合同内容的约束。此时, 承租人、供应商等PPP项目其他利益相关方则只能重新与政府主管机关或者接管人协商确定法律关系。

当政府行使介入权、强制接管PPP项目后, 由于政府主管机关或者接管人不受社会资本方 (项目公司) 与承租人、供应商等签署合同内容的约束, 承租人、供应商等PPP项目其他利益相关方只能通过向社会资本方 (项目公司) 主张权利来寻求救济。在强制接管的范围内, 社会资本方 (项目公司) 无法行使项目运营权, 也就丧失了持续履行合同的能力, 形成给付不能。对于给付不能的法律效果, 则以给付不能是否可归责于社会资本方 (项目公司) 而有所不同。当政府主管机关行使介入权, 强制接管PPP项目是因社会资本方 (项目公司) 的违约所致, 则该给付不能可归责于社会资本方 (项目公司) , 承租人、供应商等PPP项目其他利益相关方无须再提供对待给付的义务, 社会资本方 (项目公司) 也无权要求PPP项目其他利益相关方履行合同义务, 而PPP项目其他利益相关方有权解除合同, 要求返还已缴纳的租金、使用费等, 如给PPP项目其他利益相关方造成损失的, PPP项目其他利益相关方可以主张损害赔偿。如果政府主管机关行使介入权、强制接管PPP项目并非由社会资本方 (项目公司) 违约所致而是由紧急事件引发, 则该给付不能不可归责于社会资本方 (项目公司) , 在此状况下, 虽然PPP项目其他利益相关方依旧可以行使合同解除权, 但是, 不得要求损害赔偿。

五、结论

PPP项目本应由社会资本方 (项目公司) 独立实施和运营, 政府不应干涉其中。但是, 当发生PPP项目对公共产品或者服务的提供受阻或者中断的严重情况时, 政府应行使监管职责, 适时介入和接管PPP项目, 以保障公共产品或者服务提供的持续性。如何合理构建政府介入权制度, 包括政府介入权的内涵和定性、介入权行使的触发实体条件和实施程序以及介入期间相关各方的权利义务, 这对于政府有效实施介入权有实质性影响。否则, 政府介入权的行使和介入措施的采取可能就是灾难性的, 既不能保障社会公共利益, 更是对私权的公然侵害, 最终动摇的是投资者对PPP项目的信心。

政府介入权制度的合理构建首先需要明确, 政府介入权是政府享有的一种权利, 此权利来自于PPP合同的约定或者PPP立法的规定, 是政府履行监管职责, 依法介入PPP项目, 中止或者终止社会资本方 (项目公司) 的经营管理权, 紧急接管PPP项目, 保障公共服务的连续和稳定供应。因此, 政府介入权是政府监管权、项目中止权、强制接管权和项目终止权, 此权利在性质上应是公权。其次, 在此意义上, 应严格设定政府介入权行使的实体和程序条件, 否则极易造成公权的滥用, 最终损害社会资本方 (项目公司) 的私权, 在设置介入权行使的实体条件时, 尤其要注意平衡公共利益与社会资本方 (项目公司) 的利益。在设置介入权行使的程序条件时, 尤其要防止政府恣意行事, 滥用权力, 将政府介入权的行使放置在特定的程序中进行。最后, 需要明晰政府介入权的行使对于公私双方、融资机构以及其他相关利益方权利和义务的影响。政府在行使介入权时, 应履行通知社会资本方的义务、在一定时期内接管履行社会资本方部分或全部义务并支付相应的款项, 社会资本方 (项目公司) 应履行配合协助的义务。政府公共部门和融资机构都有权介入和接管PPP项目, 但是, 融资机构介入权行使的前提在于政府公共部门的配合, 并不得有损于政府介入权及公共利益。政府行使介入权对其他利益相关方与社会资本方 (项目公司) 之间的权利和义务的影响, 主要体现在PPP合同终止后的强制介入接管会导致承租人、供应商等PPP项目其他利益相关方只能重新与政府主管机关或者接管人协商确定法律关系, 政府主管机关不承继社会资本方 (项目公司) 与其他利益相关方之间的权利和义务。


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