中国法学会行政法学研究会2021年年会第五分论坛综述

11月27日下午，中国法学会行政法学研究会2021年年会分论坛五在线上举行。分论坛议题是“行政处罚及其他行政法问题”。

第一单元

第一单元由中共中央党校（国家行政学院）政治与法律教研部主任周佑勇教授和广东外语外贸大学校长石佑启教授担任主持人。

发言环节

四川大学法学院副教授邹奕作了题为“行政处罚之惩罚性的界定标准”的发言。邹奕副教授认为，通过法律规范进行认定的形式标准进路以及通过个案裁量来认定的目标导向进路，均不能够合理界定行政处罚的边界。比较之下，以惩罚性作区分的实质标准进路具有相对优势。在这一进路之下，行政处罚应当具有惩处违法的基本目的，其并非补救实际损害或者防范现实风险的必要手段；行政处罚应当具有单方实现的具体内容，其作为实力行为并非单纯的命令；行政处罚应当具有克减权益的直接效果，其所减损的利益包括违法“利润”和预期利益，但纯粹的精神利益不在此限。

中南财经政法大学“文澜青年学者”《法商研究》副编审谭冰霖作了题为“单位行政违法双罚制的规范建构”的发言。谭冰霖副编审认为，单位行政违法双罚制作为一种新的处罚制度，应当从立法政策、构成要件、法律责任三个维度进行规范建构。在立法政策层面，双罚制应采“法有特别规定才适用”的局部适用模式；在构成要件层面，应准确认识单位违法的双重构造，从单位和成员两个维度、客观和主观两个方面确立双罚制的特殊构成要件；在法律责任层面，应基于组织抑制的合规思路补强单位自身的处罚责任，并对成员应受处罚的身份范围及责任进行适当限缩。

海南大学法学院谭波教授作了题为“海事行政‘责令类’行为定性的规范审视”的发言。谭波教授首先提出海事“责令类”行政行为定性混乱的问题，海事领域规范中的“责令类”行为仍有大量表述类似而属性不同的现象存在。立法上的定性不准，导致了司法实践中对“责令类”行为的认定失序。大陆法系国家有关命令性行为的理论对“责令类”行为在我国的理论归类有助益功能。而英美法系的令状制度实际上反衬出我国在“责令类”行政命令仍有很大制度空间。为了对海事“责令类”行为进行准确定性，需要对海事行政“责令类”行为正名别类，处理好各种“责令类”行为的表述与衔接，对海事“责令类”行为的名称也需要进一步模式化，通过完善自由裁量标准以实现“责令类”行为的效果落地。

首都师范大学法学院李昕教授作了题为“作为规制手段的数据安全标准：特征、功能与治理路径”的发言。李昕教授认为数据安全标准是具有高度技术性的规则体系，作为以科学技术和实践经验为基础所形成的规则，数据安全标准不仅是法律实施的技术支撑，而且是政府规制的基本依据。基于数据安全标准规范性、技术性的双重属性，以及所承载的利益博弈，建构以事前规范为核心的相关制度，明确标准的功能定位，优化标准制定中利益相关方参与机制，完善标准审核制度，是建构数据安全良性治理机制的关键。

评议环节

苏州大学王健法学院王克稳教授针对邹奕教授的发言作评议。王克稳教授认为，《行政处罚法》中将惩戒性作为行政处罚的排他性标准，而邹奕教授认为惩罚性的界定标准更具适配性，对此需要进一步对“惩戒”和“惩罚”的本质作区分。其次，应当进一步说明惩戒性进路为何不能够导出行政处罚的三种界定标准。最后，不应当将具有单方实现的具体内容作为行政处罚的界定标准，实际上行政处罚包括当事人主动履行和强制履行两种情况。

全国人大常委会法工委立法规划室副主任黄海华针对谭冰霖副编审的发言作评议。黄海华副主任认为，对单位行政违法双罚制作研究非常及时、必要，体现了处罚到位、过罚相当等要求。单位行政违法双罚制本质上是行政违法行为范围的扩大，“双罚制”这一概念不够精准，建议考虑用“处罚到人”等相对直接的表述。

河南警察学院党委副书记、院长田凯评议。田凯院长认为，邹奕教授围绕行政处罚惩罚性的界定标准做了充分论证。谭冰霖副编审针对单位行政违法双罚制规范建构的探讨，见解精深，如能够进一步论证一般法和特别法的衔接问题，会更加完美。而谭波教授不拘泥于现行规范，从独特视角对海事行政“责令类”制度的完善提出了自己的见解。最后针对李昕教授的发言谈两点思考，首先，制定数据安全标准必须要重视技术性与规则性特征的有机结合。其次，应当加强对数据安全公权力的规制，避免背后利益失衡给社会带来的巨大危害。

上海政法学院法律与公共行政研究中心杨寅教授针对李昕教授的发言作评议。杨寅教授提出四方面建议，首先，应当注意厘清“标准”的性质，标准是规范，但未必表现为规则。其次，在治理背景下探讨数据安全标准，应当关注并区别数据的不同类型。第三，数据标准的规范性目标，不能仅限于安全、公平、正义，还应从数据人权、数据自由的角度作扩展。最后，从行政法学角度研究数据安全标准问题，应当注意本学科的特有边界和话语，结合数据治理领域的具体内容与最新实践，区分国际法和国内法两种视野。

第二单元

第二单元由华南师范大学政府改革与法治建设研究院院长薛刚凌教授和武汉理工大学法学与人文社会学院院长李牧教授担任主持人。

发言环节

清华大学法学院教授何海波教授作了题为“行政法院的中国试验——基于24万份判决书的研究”的发言。何海波教授同马超博士、郑兆祐博士使用2015—2019年间全国法院一审公开行政判决书，以原告胜诉率为指标，对铁路法院参与行政审判改革的实际效果进行评估。分析显示，审判结果因法院级别和被告级别而异。这一结果表明，改革法院管理体制可以在一定程度上改善行政审判状况，但改革效果仍然受制于法院在国家治理体系中所处的位置。

华东政法大学科学研究院李卫华教授作了题为“民法典时代个人隐私信息公开豁免条款的困境及完善”的发言。李卫华教授指出《政府信息公开条例》第 15 条确立的个人隐私信息公开豁免条款，因核心概念“个人隐私”不易识别、第三方同意公开规定模糊、授权过于宽泛等因素而长期虚置。其与《民法典》和《个人信息保护法》所确立的个人私密信息严格保护规则，在基础前提、是否遵循法律保留原则以及保障第三方程序参与权方面存在不一致。在民法典时代，应以实现法法衔接为契机，及时修正第 15 条规定，在区分保护个人隐私与个人信息的前提下，以个人私密信息为核心概念，遵循法律保留原则，构建和完善个人私密信息公开豁免制度。

西南大学法学院赵谦教授作了题为“共同治理的主体结构论——以食品安全为例”的发言。赵谦教授以食品安全为例，探究共同治理的主体结构要义。共治主体界分为监管主体、责任主体和权利人三类。承担食品安全监督管理职责的政府相关职能部门即为监管主体，应通过可预测性、确定性和一般性维度的权威预设，来科学配置、协调各方监管力量。履行食品安全保障义务的食品生产经营者与食品安全第三人即为责任主体，应分别明晰其内核性保障义务和衍生性保障义务。各种不同类型、不同场域中的食品消费者即为权利人，应明晰其参与食品安全共同治理的监督型、交流型与教育型这三种参与形态，以充分发挥权利人在具体治理活动中利益平衡的制约作用。

深圳大学法学院副教授尤乐作了题为“论不同种类新区的区域构成、法律渊源和机构性质”的发言。尤乐副教授首先提出功能性的新区不是制定法中的概念，而是以全国人大、省人大和设区的市人大审查和批准的“纲要”为法律渊源，具有法律或地方性法规的效力位阶。新区分为国家级新区、省级新区和“市设省批”新区，规划范围由不设区的市、县、区、乡、镇的行政区域和街道办的管辖范围构成，新区管委会是设立它的行政机关对规划范围进行“直管”、具有一般性的议事协调功能的派出机构，但是当它直接管理乡、镇人民政府和街道办(派出机关)时，新区管委会转化成为设立它的行政机关的工作部门，并且具有行政机关的主体地位，在此方面有必要实现组织法上的法制化。

评议环节

中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部王勇教授评议。王勇教授对何海波教授的研究方法以及研究成果予以赞扬。同时提出两点看法，首先，应当针对模型中的等号关系以及模型的合理性进行说明，增加可读性。其次，原告胜诉率不能够完全正确反映司法改革的成效，有时行政执法质量的提高也会导致原告胜诉率的降低。

北方工业大学文法学院院长刘泽军教授评议。刘泽军教授高度认可了四篇作品所饱含的对行政法治实践前沿问题的强烈关注与人文情怀，对实践前沿状况的清晰描述与理论思辨，以及谋求解决实际问题的智慧奉献。针对何海波教授团队的作品，刘教授提出了两点可以商榷的意见：一是在40余个变量指标中选取原告胜诉率作为核心指标是否合理？二是定量研究须建立在更为清晰的学术模型建构的基础上，才能使定量结果的分析更有论证说服力，否则大量的数据分析可能无法聚焦、透视研究对象的实践逻辑，基于此的理论逻辑是否就会失去存在的前提了呢？

西北政法大学行政法学院彭涛教授评议。彭涛教授认为，何海波教授的研究通过客观数据反映出当前行政法院试验取得了一定的成绩。同时，研究也反映出法院在人财物方面受制于地方政府进而影响裁判效果的传统问题依然存在。李卫华教授对于政府信息公开中个人信息豁免的适用标准，可以尝试从个人利益和公共利益的权衡角度进行判断。赵谦教授对共治主体的划分体系性强，接下来的研究中可以进一步考虑监管主体的逻辑分类与被监管主体之间的分类能否相互匹配的问题，也可以考虑是否能够将被监督对象划分为三种类型从而进行监管的问题。最后，针对尤乐副教授的发言，政府和新区管委会职权范围的重叠是普遍现象，如何解决因两者职权重叠所引发的问题更值得关注。

中国政法大学法学院副院长、副教授张力评议。张力副教授针对尤乐副教授的发言谈三点看法。首先，规划纲要不是典型的立法的载体，用审查和批准主体标准取代立法程序标准，会导致组织法价值被掏空。其次，规划纲要本身不具有规范内涵，其中大多数内容不具备可执行性，或是需要通过后续立法来实现。最后，张力副教授围绕新区管委会的功能性，提出了新区管委会能否作为工作部门的议事协调机构以及单独设立新区管委会这一工作部门的必要性问题。