中国法学会行政法学研究会2021年年会第四分论坛综述

11月27日下午，中国法学会行政法学研究会2021年年会分论坛四在线上举行。会议议题是“行政争议的多元化解决与实质性解决”。

第一单元

第一单元由西北政法大学地方政府法治建设研究中心主任王周户教授、中南财经政法大学法学院方世荣教授主持。

发言环节

中国政法大学法治政府研究院刘艺教授作了题为“行政争议实质性化解的缘起、理据与反思”的发言。刘艺教授从当前行政诉讼裁驳率高居不下谈起，指出在过度的形式主义、规则主义的行政争议纠纷解决机制恰恰对当事人权益的保障或者实质性争议解决设置了一定的障碍。这种障碍表现在起诉条件与诉讼要件未区分、起诉期限未进行细分、管辖制度变动太大、诉权缺乏独立性等多个方面。“努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义”正是研究行政争议实质性化解的动力与责任所在。在行政争议的实质性化解中，审判机关、复议机关、检察机关虽从良善的以民为主的立场出发，突破规则，化解了许多积案，但只以结果导向化解纠纷却未能提炼出每件实质性化解案件中重塑的可以在将来统一适用、反复适用的新规则。从理论层面看，实质性争议化解的理论建构需要从三个方面努力，一个是权力的重构，一个是规则体系的升级换代，三是实用主义与规范主义理念的融合。

华东政法大学法律学院章志远教授作了题为“作为行政争议实质性解决补充机制的调解”的发言。首先，章志远教授讲述了行政诉讼中调解制度研究的三个缘起。第一个缘起是2014年《行政诉讼法》修改在第60条确立了依法调解制度，但是在实践中却很少得到适用；第二个缘起是广受行政法学理论界诟病的协调化解现在又呈现出复苏的景象；第三个缘起是当前诉前调解正在兴起，我国行政诉讼裁判外结案方式上已经形成了依法调解、协调化解和诉前调解三足鼎立的局面。其次，章志远教授提出了三个基本观点。第一个观点是在某些特殊类型的行政案件审理中，调解比判决更具有比较优势；第二个观点是从法解释学角度来看，《行政诉讼法》第60条把行政机关行使自由裁量权的案件一揽子纳入调解范围具有开创意义，给付行政及其变动行为引发的争议都可以适用调解；第三个观点是从法社会学角度分析，“林建国案”体现出最高人民法院的责任担当，通过院庭长亲自办案、行政机关负责人出庭应诉、就地办案、司法救助等一系列手段实现了案件所涉争议的实质性化解。

东南大学法学院于立深教授作了题为“审判中心视角下的行政诉讼制度构造”的发言。于立深教授指出“以审判为中心”的政法政策同样适用于行政诉讼制度改革。这一政策的实践意义是解决行政诉讼中司法权力和行政权力关系不协调的问题。在学理上，重新反思中国行政诉讼上的组织关系和程序关系，破解行政中心主义，实现司法与行政关系的良性互动。在具体的制度建构上，将行政诉讼由行为之诉转向法益之诉、关系之诉。以行政争议和法益作为行政诉讼司法准入的标准，就消解了行政行为分类和识别上的困难。行政负责人出庭规定是司法监督优位于行政权的体现。因此，在进行制度改革时，还是要找到原点和原理，才能真正实现司法公正的目的。

武汉大学法学院梅扬讲师作了题为“多元纠纷解决机制视域下行政复议制度的双重面相”的发言。梅扬博士认为作为多元纠纷解决机制的有效构成，行政复议制度具有司法化和行政化的双重面相。两种面相并非截然对立、此消彼长的关系，是完全可以且必须协同共存的。行政复议应当遵循和贯彻基本的司法原理或准则，同时保有和激活自身行政特色和优势，并铺之以“提升行政复议职业尊荣感”“加大行政复议制度法治宣传”等保障措施，逐步成为“化解行政争议的主渠道”。

评议环节

中国人民大学法学院杨建顺教授评议。杨建顺教授指出刘艺教授的报告从“缘起”谈起，讲“理据”，再去“反思”具有较强的逻辑缜密性。刘艺教授提出过度规则主义，并以责任感导入对这个问题的研究，对司法审查标准、行政程序的独立价值、起诉期限展开反思是非常好的。刘艺教授基于案件的梳理，对于权力的重构、规则的更新换代、理念上实用主义与规范主义的融合展开进一步研究。期待这一部分更为全面的体系框架、相关路径及具体的方式方法。在制度建构中，可能还需要有很多机制。这些机制背后的根本问题就是“良法善治”的问题。“良法善治”的根本问题在于有完善的法规范。对于法规范保护理论的研究就显得尤为重要。最后，要正确认识和掌握各相关主体的定位和作用，就需要警惕“漫界”、倡导“协调”和注重“协作”。检察机关应当在协作和协调这一块找准定位，作为法律监督机关，为确保各方配合、协作而发挥应有的作用。

最高人民检察院第七检察厅副厅长张步洪评议。张步洪副厅长指出章志远教授的观点我非常认同，这里做一个延伸的理解发言。第一，司法调解的定位应当是在不明显提高行政成本的情况下，充分考虑相对人的选择权，这也是司法为民的要求。第二，司法调解遵循合法自愿原则，比裁判更具有可接受性，比协调更有章可循，也更有利于司法规范化运作和实现实质正义。第三，审判机关既往以协调方式结案对今后完善行政审判司法调解工作具有借鉴意义。第四，行政审判司法调解的使命是引领社会风尚，弘扬社会核心价值。第五，行政机关在诉讼期间行政职能并不停止，应当有效回应当事人正当诉求。这不仅是司法审判的职责，也是行政机关的职责。第六，章志远教授提出的调解书至少向社会有限度公开，以引导预期值得肯定。同时，司法调解书还应当在行政机关、司法机关内部最大限度的公开，以更好的总结规律、明晰规则，以司法调解推动司法权、行政权的规范运行，进而形成引导社会预期的合力。

中国人民公安大学法学院高文英教授评议。高文英教授指出以审判为中心的政策在行政法学界和实务界是较少提及的。于立深教授从行政诉讼司法准入，行政机关负责人出庭应诉，诉讼管辖庭审制度等提出了以审判为中心的制度改革方向，认为这种改革或者行政诉讼制度的构建最终是有利于行政争议实质解决和法益的有效维护，这些观点值得肯定。高文英教授提出三点同于立深教授进行探讨。第一，在我国当前的法治环境下，大量的行政纠纷没有进入行政诉讼程序，在行政程序、复议甚至没有进入法定程序便化解了。因此，探讨多元化纠纷解决机制具有重要的现实意义。第二，我国行政诉讼制度运行相当复杂，以审判为中心能否真正解决目前中国体制下的行政争议，案件事了，高文英教授持保留意见。第三，对于法益、法律关系的司法准入取代行政行为，需要进行本土化的改造，理论上进一步梳理分析和类型化的研究。

北京观韬中茂律师事务所合伙人吕立秋评议。吕立秋律师首先回应了刘艺教授提到的法院裁驳率居高不下的问题和行政诉讼立案登记制是密不可分的。立案登记制以后，一些不符合行政诉讼条件的案件可能进入审理程序，所以大量的裁驳案件在法院审理中是不符合起诉条件而进入审理程序的。其次，结合一线办案体会，吕立秋律师回应了章志远教授提到法院为什么不适用调解，指出调解难的原因在于法院审查的责任较重和行政机关决策难两个方面。最后，吕立秋律师表示非常喜欢梅扬老师的这篇文章。第一，题目生动，引人入胜。第二，角度新颖，从多元化纠纷化解角度讲复议。第三，结构完整、逻辑自恰。第四，观点鲜明，提出很多具有创建性的观点。吕立秋律师提出了三点延伸。第一，用什么制度设计让当事人愿意选择行政复议，这是可以挖掘的。第二，行政复议的双重面相，应当有主辅之别。行政面相应当是行政复议的主面相。第三，在行政复议司法化问题上，应当避免行政复议和行政诉讼的同质化问题。

第二单元

第二单元由中共中央党校（国家行政学院）政治与法律教研部副主任杨小军教授、中国政法大学法治政府研究院刘艺教授主持。

发言环节

安徽大学副校长程雁雷教授作了题为“我国学术仲裁制度建构研究”的发言。程雁雷教授谈到了学术仲裁制度建立的必要性、可能性以及具体设置问题。首先，在必要性问题上，从法理上看，《宪法》第47条赋予了公民从事学术活动的基本权利。从现实需求来讲，现行教育法律救济制度倾向于行政管理纠纷化解，缺乏对学术评价合理性的实质裁判制度。其次，在可能性方面，当前处于教育纠纷多元化和实质性解决的背景下，学术仲裁制度具有专业性、公正性、准司法性、经济性、非对抗性、容许性的优势，并且在实践中出现的局部探索，说明学术仲裁制度的建构具备现实可能性。最后，在具体设置问题上，学术仲裁制度目前考虑有限独立模式，可以先由省级教育行政主管部门牵头，待时机成熟后再独立出去。受案范围上是包括所有与学术评价相关的教育纠纷，可以在主体上进一步具体化为学生、教师、高校和政府之间的学术纠纷。

北京市第四中级人民法院副院长程琥作了题为“论行政处罚过错推定的司法审查”的发言。程琥院长指出新修订的《行政处罚法》将主观过错纳入行政处罚考量因素，如何正确理解和适用主观过错条款，当前没有统一标准。从我国行政法治发展阶段和基本国情出发，我国有必要确立行政处罚二元归责模式，即“无过错责任”与“过错责任”并立，以无过错责任为主体，以过错责任为补充的行政处罚责任归责体系。行政处罚主观过错应当确定为过错推定原则，行政机关在行政程序中，对于当事人故意实施违法行为的情形适用无过错责任，对于当事人过失实施违法行为的情形适用过错推定责任。对法院在司法审查中重点审查当事人提供的无主观过错的证据是否确实充分，行政机关对当事人主观过错的判断是否合法适当，并据此依法作出裁判。

苏州大学王健法学院副院长程雪阳教授作了题为“论集体土地征收决定的识别和司法审查”的发言。程雪阳教授认为征收决定是作为一个多阶段的行政行为，是一个独立的行政行为，前面的先行行为是它的构成要素而不是独立的行政行为。前期行为，包括公告、现状调查、风险评估、签定协议、逐级上报、听证等应当一并审理，不能单独立案。即使这些先行行为存在违法，根据违法行为继承性理论，违法行都由最后的征收决定继承。征收批复原则上不发生外部化的法律效果。当然市县政府没有发布公告，直接实施批复。这种情况下批复就是外部化的行政行为。征收批复应当作为征收决定的要素进行审理。对于批复本身是否违法，可以由绩效考核、行政责任、刑事责任追究多种方式进行评价。

中国社会科学院大学法学院伏创宇副教授作了题为“国有土地出让缔约争议的法律属性”的发言。伏创宇老师指出在公私法二元划分的框架下，司法实践针对缔约关系主要采用形式归类方法，不但存在无法克服的逻辑矛盾，而且忽略了法律关系定性的目的何在，抹杀了公私法交织下手段运用的灵活性与法律关系的多样性。伏创宇老师主张对国有土地缔约关系进行功能主义的界定，要关注我们为什么要界定民事争议或者行政争议，要考虑到权利的保护、公法的约束、如何有效地解决纠纷。从这三个标准来考虑到底应该把国有土地出让的行为或者是关系界定为行政法律关系还是民事法律关系。

评议环节

北京师范大学特聘教授董皞评议。董皞教授指出，程雁雷老师的文章选题有新气，内涵有新意。但是，论文也有一些不尽完美的地方。选题说的是学术仲裁，但是在论文中，研究内容主要指向了教育学术仲裁，这是对学术仲裁的限缩，恰恰也回避了建立学术仲裁制度的难点和关键，即是首先要确定学术仲裁制度的范畴和其他仲裁制度的边界。其次，学术仲裁制度的属性，第三个，学术仲裁的评判标准。最后董皞教授提出对程雁雷老师这篇文章完善有三点建议。第一，明确学术仲裁制度的属性或者特点。第二，学术仲裁制度管辖的范围要合理确定。第三，科学构建学术仲裁制度的评判标准。

南京信息工程大学杨解君教授评议。杨解君教授认为程琥院长的文章是在《行政处罚法》修订之后，针对行政处罚过错推定原则的探讨，所以不论是选题还是内容上，都具有前沿性和新颖性。同时，杨解君教授也提出了自己的一些问题和困惑，希望论文能够进一步完善充实。第一，在文章中提到对故意实施违法行为适用无过错责任，对过失实施违法行为适用过错推定责任。既然已经明确违法行为是故意实施的，就无需适用无过错责任原则。第二，文章在当事人的注意义务包括行政协议中的约定义务。如果当事人只是没有履行约定义务，但没有违反法定义务，仍然实施行政处罚，是挑战了处罚法定的原则和底线。

中国政法大学比较法学研究院院长解志勇教授评议。解志勇教授指出程雁雷老师文章中提到的学术仲裁制度在一些国家是存在的。这其中涉及到对学术的界定问题，即学术的内涵以及判断标准。所以，对这篇文章，解志勇教授建议应当考虑一下到底是用学术仲裁还是教育仲裁。解志勇教授接着指出，程琥院长的文章更多地借鉴了民法、侵权法的逻辑去适用《行政处罚法》上的过错推定原则。但行政处罚的逻辑跟刑法更类似，在司法审查上应当更多借鉴刑事诉讼上的逻辑。最后，谢志勇教授认为，最后两篇文章，一篇是国有土地征收，一篇是国有土地出让的问题。对于国有土地征收，征收主体应该是非常明确的。从法律上、发布公告的主体、财政来源上应该是比较明确的。国有土地出让缔约法律关系这个问题具有讨论的必要。至于将来无论适用两阶段论还是混合契约的方法，都要给缔约关系定性。只有定性以后，才能涉及到证据法上的要求或者法律后果。

苏州大学王健法学院黄学贤教授评议。黄学贤教授认为，国有土地出让合同的定性历来都是学界争论的热点问题。伏创宇老师的文章对国有土地出让缔约关系的法律属性做了有意义的探讨，文章整体结构也比较完整，对理论和实务都有全面了解，并做了精到的评析，很有启发意义。黄学贤教授提出三个问题。第一，对国有土地出让的缔约关系研究，最终目的还要对国有土地出让合同进行定性。从结论上看，还没有十分明确，国有土地出让合同到底是作为民事协议，还是行政协议。第二，文章中强调缔约关系功能相对独立性，但是存在缔约关系功能的相对独立性与缔约关系之间怎么区分理解的问题。第三，一种可行的思路是从纠纷的实质性解决角度来看，行政协议有利于解决纠纷还是按照民事协议更有利于解决纠纷，跳出公私法的对立或者二元，来认识这个问题可能更有利于解决问题。

中共中央党校（国家行政学院）政治与法律教研部副主任杨小军最后总结。杨小军教授指出学科是分专业的，学者也是分专业的，法院是分门类的，但是问题是不分的。所谓实质性解决纠纷就是问题的解决。所以无论从行政诉讼还是从民事诉讼，都是要解决行为和关系的两个方面。民事诉讼更多是关系之诉，而行政诉讼更多是行为之诉。两个诉讼都有缺陷，因此其所配备的证据制度、判决手段就必须要混用，否则就没法解决由一案而引发的所有问题。今天四位报告人当中有两个位涉及到土地问题，这也是当前所有法律纠纷中社会纠纷最集中的体现。想要解决这些问题，必须依靠多元化和实质化。什么是多元化？一元就是司法。当一元不足时，就需要多元化进行解决。有三个方面的问题是值得注意的。第一，今天面对的矛盾是由历史、法律、政策、合理等多重标准形成的。第二，司法的能力不足，使得法院不愿意触及矛盾中心，实质性化解争议。第三，社会问题与法律问题叠加，小小法庭难以解决天下之事。