中国法学会行政法学研究会2021年年会第三分论坛综述

11月27日下午，中国法学会行政法学研究会2021年年会第三分论坛在线上举行。会议议题是“涉外行政法治问题”。

第一单元

第一单元由北京大学法学院湛中乐教授、四川大学法学院徐继敏教授主持。

发言环节

上海财经大学法学院徐键教授作了题为《外商投资的许可规制》的主题报告。徐键教授指出，外国投资者并不具有同东道国投资者相同的作为基本权利的投资自由或者营业自由，这是因为外国投资者作为东道国宪法当中所确认和保护的基本权利主体，本身是受到限制的，是一个特别主体。在《外商投资法》通过后，中国正式确立了针对外商投资的新的管理模式，即准入前国民待遇和负面清单，在此模式下，外商投资在准入前阶段就已经被视同于东道国的投资者。对比此前的外资企业设立和外资投资活动的双重许可模式，这是一种巨大的变革。目前规制的重点聚焦在与国家利益密切相关的领域，并通过负面清单制度和国家安全审查制度实施。

北京外国语大学法学院姚金菊教授作了题为《百年回眸：涉外行政法治的历史之维》的主题报告。姚金菊教授将“涉外行政法治”置于百年历史及百年未有之大变局视域，从涉外行政主体的机构设置、涉外行政执法的管辖与教育主权安全、海外华工的涉外行政保护三个角度讨论并反思百年之前清政府处理涉外事务的法治应对。历史实践为我国今天涉外行政法治建设提供经验教训借鉴：近代以来中国政府处理涉外事务实际也是中国走入世界体系的法治实践过程，中国政府必须学习运用法治方式与世界形成有效对话；涉外法治的核心是行政法治，政府应对涉外事务的法治意识和法治能力即法治政府建设是新时代制度型开放的关键。行政法学统筹国内法治与涉外法治要突破传统的国内公法定位，发现行政法的全球面向，以行政法治为基础构建“制度型开放”。

对外经济贸易大学法学院郑雅方教授作了题为《论我国涉外行政法的理论架构》的主题报告。郑雅方教授指出涉外行政法的理论构建，是我国行政法学的改革的一个重要方面，在百年未有之大变局局势之下，我们正处于全球化发展调整期、世界权力结构转移期和科学革命发展孕育期这三个长周期的叠加期，矛盾深刻、形式复杂。涉外行政法所涉及的领域包含国内管理对象的涉外性以及跨国行政合作，需要处理与国际行政法、与全球行政法以及与我国行政法的关系。涉外行政法的理论基点方面，一是涉外行政法以国家治理为逻辑起点，二是涉外行政法还原了行政法的政治制度化功能，三是涉外行政法是以认同为基础的建构型行政法。

国际经济行政法圆桌论坛张翔副秘书长作了题为《基于案例分析进路的涉华国际贸易行政诉讼：逻辑、问题与对策》的主题报告。张翔副秘书长指出涉华国际贸易行政诉讼的研究包含多种进路，基于案例研究，国内企业域外通过行政诉讼维权困局的成因包括受“非市场经济国家”认定的影响、司法审查对行政自由裁量谦抑性的表现、正当程序原则在司法适用中的部分演变、对中国企业普遍的存在“反向歧视”等。在国家贸易行政诉讼研究的愿景方面，一是发展和完善我国行政裁量的司法审查理论和制度，二是对于中国企业实现域外贸易司法救济提供助益，三是实现利益交织下的平等保护和权力监督。

评议环节

评议环节，北京大学法学院沈岿教授指出，讨论涉外行政法的时代背景为中国在全球体系当中的地位发生变化，处于更加主动的角色，加入国际法规则体系的创设。行政法的结构在发生变革，可以考虑将政府处理涉外事务纳入。政府处理涉外事务需要遵循法律，从目前知识的积累和分工而言，行政法在这方面的积累相对比较少。行政法学界进入涉外领域，应思考和探讨究竟能做出怎样独到的贡献，避免低水平的对其他学科的重复。

华东师范大学法学院凌维慈教授指出，徐键教授的报告运用了非常重要的行政法的理论，即许可理论，来分析外商投资准入制度。使用“解禁说”“赋权说”两种不同的视角去看待是否给予准入许可、法律上应当如何去控制行政机关的裁量权等问题，是一个非常有价值的研究。

北京大学法学院陈若英副教授指出，当前监管竞争已经成为现实，中国企业大量“走出去”后，我国行政法律制度与外国法律制度、甚至与WTO这种超国家制度之间存在竞争。在此竞争过程中，要求我们夯实理论支撑、关注实践发展，以帮助我们发现目前制度上面临的问题、看到未来的发展方向以及借鉴一些既有的工具。

内蒙古警察职业学院院长李永林教授指出，在当前统筹推进国内法治和涉外法治建设大背景下，为适应新发展阶段目标要求，满足“走出去”战略和海外正当权益保护等实际需要，在继续推进先进国家制度研究同时，要重视周边沿线后发国家的国别行政法和区域行政法的精细化专题化研究。具体来说，可依托沿边沿线区域高等院校、科研机构、法律服务机构，发挥地缘、语言等相对优势，适当集中资源，加强与境外院校、机构合作，坚持以我为主、服务实际需求，围绕我国与一些重点国家的高度关联领域的行政法问题，全面梳理制度和实践状况，借助既有平台资源，建立专题数据库，开展深度解析和比较研究。此外，对一些重要的区域政府性事务协调机构的运行机制等问题也应跟进关注和专题研究。总之，通过推动周边沿线国别和区域行政法研究，实现更好运用国内国际两个规则体系维护我国国家权益和我国驻外企业和人员合法权益，切实发挥好法治在对外交往交流、加强国际治理方面的重要作用。

第二单元

第二单元由中国社会科学院法学研究所副所长李洪雷研究员、中国政法大学中欧法学院院长刘飞教授主持。

北京师范大学法学院廖诗评教授作了题为《涉外行政法中的执法管辖权》的主题报告。廖诗评教授指出，在涉外行政法中，管辖权是行政机关处理具体事务的前提。国际法分类中的执法管辖权具有较强的属地性，根据“荷花号案”原则，国家不得在他国领土范围内行使管辖权。保护管辖权虽然是刑事管辖权，但相关理念会对执法管辖权的属地性造成一定的冲击。保护管辖权强调对国家利益的保护，这与涉外行政法治的要求具有契合性。目前需要强化我国立法中的涉外执法管辖权，梳理我国法律发现目前存在管辖权和法律适用的良好衔接、立法管辖权的行使给执法管辖权创设空间、立法管辖权缺失给执法管辖权行使带来困难等三种模式。

华东政法大学研究生院院长屈文生教授作了题为《从治外法权到域外规治——以管辖理论为视角》的主题报告。屈文生教授通过梳理五百多年来的国际法管辖安排指出，该历史视角和研究，对于我国当下研究阻断法、反制“长臂管辖”具有重要意义。中国作为负责任大国，不会走治外法权的殖民主义的老路，也不会走实施单边主义规治的道路。共同管辖理论倡导以共同体的力量，替代单一国家的权威，比如一带一路沿线国家可以成为一个共同体，将共同体内的行为视为域内的行为。历史的经验告诉我们，要特别重视推动企业积极参与全球治理，发挥法院的积极作用。

中国政法大学发展规划与学科建设处处长、国际法学院霍政欣教授作了题为《从“华为诉美国案”看中企在美国维权的路径选择》的主题报告。霍政欣教授梳理“华为诉美国案”后指出，美国最高法院在判例中确定了对褫夺公权法案做宽泛解释的原则立场，但本案进行异常严格的解释，背离了立法原意；美国德州地方法院在审理该案件时，有选择性地援引了对华为不利的案件。在中美关系的大背景之下，今后中国企业用三权分立条款在美国维权难度越来越大，因而要建立法律预警机制，而在美国通过司法途径维护权益，应将重点放在对行政机关违反正当程序侵犯权利的合宪性挑战上。

评议环节，南开大学法学院副院长宋华琳教授指出涉外行政法与全球行政法、国际行政法、跨国行政法之间的区别和联系，是非常重要的问题。管辖权问题则是涉外行政法的核心问题。实践中已经存在对涉外活动的规制，包括对跨国公司的规制，这些规制以管辖权为基础。此外应关注执法方面的国际合作机制。涉外行政法的许多具体问题都处在变化过程中，需要我们行政法学者和国际法学者合作共同推进。

广西壮族自治区高级人民法院审委会委员李轩法官针对屈文生教授报告进行评议，其指出报告深入系统地考察和分析了影响域外规治的、确定管辖权的规则、标准的创设与扩张，分析了这些规则、标准对国家主权行使和国际秩序创立的历史和现实两方面的重大影响，揭示了国家主权通过管辖权的不断扩张，进而实现其对法外治权和域外规治有效治理的历史逻辑和历史规律，令人印象深刻和深受启发。在此基础上提出了共同体管辖的理论和设想，并对关键核心概念和相互关系进行了比较分析和阐述，对美国单边主义的管辖理论和霸权行径进行了批判，对我们应该借鉴的域外规治的理论和经验作了归纳和提炼，其研究成果对我国涉外法治研究和建设具有十分重要的现实指导意义。

湖南师范大学法学院院长肖北庚教授指出，从行政法角度思考涉外法治问题，是对该主题的很好回应，因为事实上食品药品安全、反垄断、反倾销、反补贴等领域通常要通过行政主体的执法来实现。在研究涉外行政法的过程中，需要关注到冲突解决机制问题，这些冲突包括法律冲突、执法主体冲突、执法对象冲突等。