中国法学会行政法学研究会2021年年会第二分论坛综述

11月27日下午，中国法学会行政法学研究会2021年年会第二分论坛在线上举行。论坛议题是“数字政府建设的法治保障”。

第一单元

第一单元由清华大学法学院余凌云教授和中国社会科学院法学研究所副所长周汉华教授担任主持人。

发言环节

清华大学公共管理学院于安教授作了题为“数字行政法的形成问题研究——比较法视角的探讨”的发言。于安教授从数字法治政府的国家政策、行政组织及其行政法与第四次产业革命及其信息社会形态的关系、数字时代公共行政新范式、数字行政法的形成方式与比较法视角下的行政法体系五个维度展开论述，指出行政法在数字化背景下面临着模式变迁、市场规制与行政裁量等挑战，行政法学界需对数字化时代行政法的系统性转变给予关注。

湖南大学法学院展鹏贺副教授作了题为“数字化行政方式的权力正当性检视”的发言。展鹏贺副教授认为数字化行政必须要符合《宪法》对国家权力运行的要求。在类型化视角下，透过权力正当性理论框架的分析，我国完全数字化行政行为制度，因具体规范的缺失难以获得充分的正当性水准。对数字化行政正当性的补正，需着眼于实体法数字化适用的特殊性，从规范的数字化契合性和技术可控性角度框定完全数字化实施的边界，需回归依法行政路径，将制度层面的瑕疵补正要求和实施过程的风险防范需求法制化。

中央财经大学法学院刘权副教授作了题为“数据安全认证：个人信息保护的第三方规制”的发言。刘权副教授从数据安全认证的界定、数据安全认证的必要性与价值、数据安全认证机构的资质、数据安全认证机制四个方面展开，指出无论是政府的规制，还是企业的自我规制，抑或是第三方规制，都各自存在难以克服的内在缺陷。在数据成为新生产要素的数据时代，需要多方主体开展公私合作治理，相互取长补短，协同完成保障数据安全并促进数据高效流通利用的公共任务，以及最终实现数据强国。

南京大学法学院李晴助理研究员作了题为“行政活动何以引入自动化系统”的发言。李晴助理研究员认为行政活动引入自动化系统的时机应当分阶段、分类型讨论：辅助系统可自主引入，完美替代系统的引入需满足实体性、限定性以及确保性三个要件，非完美替代系统——系统减省程序性义务的无裁量替代系统、削减程序性权利的无裁量替代系统和裁量型替代系统需分别通过个人同意、法律法规授权以及被替代行政权的特别设定规范授权才具有引入的可能性。

评议环节

司法部行政执法监督局局长赵振华评议。赵振华局长对会议论文集中于安教授的文章予以充分肯定，认为于安教授从公共管理的角度、从比较法的视野，对于数字行政法的兴起、数字行政法形成的条件、数字行政法转型的三个途径做了很好的判断，全面展现了目前国内、国外对数字行政法的研究现状，描绘出一幅宽广的行政法研究的新画卷。同时，赵振华局长指出，我国数字行政法的发展学术研究提供了广阔的空间，未来，在学界的理论引导、实务部门的大力探索下，我国数字行政法的发展有很好的前景。

东南大学法学院孟鸿志教授评议。孟鸿志教授认为会议论文集中本单元的四篇文章是学会推出的代表，标志着数字政府背景下行政法研究的新问题。于安教授的文章从比较法、从跨学科、从公共管理的角度提出了一些新的概念，展现出一种世界潮流。文章涉及数字法治政府、现代行政法、科技行政法等诸多概念，是跨专业的开拓性研究，论证结构和规范性表述可能会给阅读者带来一定的难度；孟鸿志教授对展鹏贺教授的文章给予了高度评价，提出数字技术可控性问题可开展进一步研究的建议；对于刘权教授的文章，孟鸿志教授认为从个人信息保护角度谈第三方规制问题，角度新颖，并对第三方规制的内涵与外延以及如何确保社会组织评价的公正性、客观性和权威性提出了疑问；李晴教授的文章从微观层面对行政活动何以引入自动化的问题进行探索，得到了孟鸿志教授的肯定。

中山大学法学院高秦伟教授评议。高秦伟教授指出数字时代的法治政府建设应当以用户为中心，算法之治最终仍应当回归到传统的依法行政。数字时代的行政法可能会面临诸多新问题、新挑战，但很多还是会回归到老问题——“人”的问题。

中国政法大学法学院成协中教授评议。成协中教授认为四位发言人的报告对域外数字政府的研究以及数字技术对行政管理整体性的影响作出了非常深入的研究。对于李晴博士的论文，成协中教授提出了两点建议：一是对于非完美的替代系统与行政合法性原则的关系需要予以关注，二是对于非完美替代系统的引入标准论证可以更加充分。对于刘权教授的论文，成协中教授提出对于认证规范安全性与可靠性的关注是认证问题的核心。

自由讨论与交流环节

在自由讨论与交流环节，与会嘉宾就议题内容充分交换意见。于安教授指出：电子政务、信息化、数字化是新兴概念，具有迭代速度较快的特点，对这些概念的判断有技术和法律上的困难，随着研究的不断深入一定会逐步厘清。展鹏贺副教授认为对于人工智能影响实体行政决定的情形应当保持谨慎的态度，同时也表示数字化行政是一个值得持续研究的崭新议题。刘权教授指出规制是广义的概念，既包括政府规制、企业规制，也包含第三方规制。认证规范不能够违反国家法律，可以制定更高的国家标准。李晴研究员指出“立足到人”的研究视角非常值得借鉴，将数字政府的问题与传统行政法原理相结合，可以更好地研究、观察数字政府中的现象。

第二单元

第二单元由郑州大学法学院沈开举教授和天津大学法学院讲席教授熊文钊教授担任主持人。

发言环节

大连海事大学法学院陈国栋教授作了题为“违法行为的信用惩戒”的发言。陈国栋教授从信用惩戒在疫情防控中的广泛适用需要解决违法行为可否以及如何实施信用惩戒的争议引入，指出从规避资源配置风险的角度出发，违约行为信息与违法行为信息均可纳入征信系统，实施信用惩戒。但这种惩戒本质上是规避资源配置风险之举措而非违法行为的惩戒手段，必须建立在科学的算法之上，必须符合目的正当性、关联性和必要性三个原则。

南开大学法学院王瑞雪副教授作了题为“横跨公司法域的个人信用评价”的发言。王瑞雪副教授认为我国社会信用体系建设主要围绕企业信用评价展开，而对于个人信用评价却缺乏清晰的顶层设计。王瑞雪副教授通过对于规范和理论的梳理，指出个人信用评价制度具有私法与公法双重面向，私法与公法中关于个人信用权利保护和信用评价权力约束的理论与规范渊源，应当成为约束个人信用评价制度的共通规范。

中国政法大学法律硕士学院讲师范伟作了题为“行政黑名单制度的过程性结构与合法性控制”的发言。范伟老师从问题的提出、既有学说的评析、以及过程性结构和合法性控制四个部分进行了报告，提出行政行为形式理论研究范式下的法律属性既有学说都存在关注片面的不足，无法完全揭开行政黑名单制度的“面纱”。而行政过程论研究范式的引入与提倡，可以实现对既有学说遗憾的回应与矫正。置于行政过程论研究范式下的行政黑名单制度可以被切割成拟列入行为、列入行为、公布行为和惩戒行为四种阶段行为，进而分别进行法律属性的界定和合法性控制。

东南大学法学院刘启川教授作了题为“论交警非现场执法的理论根基”的发言。刘启川教授从电子警察滥设滥用的问题出发，指出交警非现场处罚“全民化”承载着秩序维护性和权利损害性的双重价值趋向。经由立法宗旨和法理特性的追本溯源，可以得出交警非现场执法的理论根基应当为“交通秩序为主人权保障为辅”的“新秩序观”。

评议环节

黑龙江大学法学院胡东教授评议。胡东教授认为陈国栋教授的论文选题契合社会信用与疫情防控的时代背景，对违法行为是否应予信用惩戒以及如何实施信用惩戒的问题展开论述，论文特点突出、视角新颖，选题极富理论价值和现实意义。最后，胡东教授对于违法行为的信用惩戒应当秉持谦抑原则与信用惩戒的法律救济问题提出了自己观点。

南宁市司法局副局长、二级调研员侯康顺评议。侯康顺局长指出：完善社会信用体系建设，发挥信用的激励和惩戒机制在社会治理当中的作用，是推进社会治理体系和治理能力现代化的重要课题。王瑞雪教授的论文细致梳理了当前从中央到地方信用建设的立法现状，从公法和私法两个角度进行分析，提出要实行信用惩戒比例原则，以切实加强对个人信用与信用权的保护以及对信用评价权的约束，具有极强的指导意义。最后，侯康顺局长提出对于横跨公私法域如何做到综合运用与重点突出可以进一步研究的建议。

西北政法大学行政法学院李瑰华教授评议。李瑰华教授对范伟老师的文章予以了充分肯定，其亮点一是在于呈现出行政黑名单的多个面相，二是在于作者所主张的对行政活动整体动态考察的方法。李瑰华教授针对文章提出了三点看法：1、从整体上来看，黑名单作为信用监管措施，除惩戒功能之外，也应当具有后期的激励功能，建议将移出黑名单纳入整体考察研究的范围；2、行政过程论不仅强调整体，而且强调动态，在讨论分析“公布行为”的性质时，建议从“公布行为”具有的惩戒等本质特点加以分析，是否还能一概得出“公布行为”属于行政事实行为的结论值得商榷；3、在“行政过程论”分析中，可以看出有多个可救济的行为，建议文章对多个救济行为之间的关系进行研究，更符合作者动态分析方法的内在要求。

中共中央党校（国家行政学院）政治与法律教研部副教授王静评议。王静副教授认为本单元的论文结合今年《行政处罚法》的修改对失信联合惩戒的各个面相、各个角度进行分析，体现了理论与实践的互动。王静副教授对四位发言人的文章进行了细致评议，并指出本次《行政处罚法》修改对失信联合惩戒中对公民权益有重大影响的行为进行规定，已经解决了失信联合惩戒的部分问题，还有一部分可能要留待《社会信用法》的回应。

自由讨论与交流环节

在自由讨论与交流环节，与会嘉宾就议题内容充分交换意见。陈国栋教授认为胡东教授提出的建议非常具有建设性：从社会发展的角度来说，防范交易风险是信用惩戒的重要目的；从法律的社会调控机制来说，信用惩戒的目的在于建立更好的交易秩序。信用惩戒应当具有谦抑性。王瑞雪副教授对侯康顺局长的建议表示感谢并提出了自己的思考。范伟老师指出李瑰华教授对文章的评议为未来信用惩戒方面的研究提供了新的思路。刘启川教授阐发了自己使用传统理论展开研究的初衷，表达出通过理论探索指导现有实践和制度设计的愿望。

最后，主持人就有关议题组织自由讨论。与会嘉宾就信用惩戒、信用评价、行政黑名单是否属于申戒罚的范畴？能否与《行政处罚法》相衔接？对于不能够直接体现公共资源分配性质的行为能否比照公共资源分配行为的逻辑论证信用惩戒的合法性等问题进行了深入探讨。