中国法学会行政法学研究会2021年年会第一分论坛综述

11月27日下午，中国法学会行政法学研究会2021年年会第一分论坛线上举行。分论坛议题为“行政法法典化的基础理论”。

第一单元

第一单元由中国人民大学法学院教授莫于川和《中国法学》杂志社编审吴蕾担任主持人。

发言环节

北京大学法学院教授姜明安作了题为“我国编纂《行政基本法典》应注重体现四大特色”的发言。他提出的“四大特色”分别是：（一）时代特色。他指出，现今时代为“百年未有之大变局”。互联网、大数据、人工智能、区块链、元宇宙等将现今人类社会推入信息化社会、数字社会；新冠疫情长久蔓延和各种极端自然灾害频发将现今人类社会推入风险社会。我们在这样的时代背景下编纂行政基本法典，其法典内容必须适当融入数字社会思维和风险社会理念。使之既能解决现实世界的行政法治问题，又能解决网络世界的行政法治问题；既能解决常态社会下的行政法治问题，又能解决应急状态下的行政法治问题。（二）中国特色。他指出，现今的“中国特色”，是指新时代、新阶段、新格局下的中国特色。这样的中国特色有两个最重要的要素：一是坚持中国共产党领导；二是中国共产党依法执政。故我们当下编纂行政基本法典，针对党政机关合并设立或合署办公的情形，必须设计与之相适应的法治方案，使其行使相应行政权力的行为及其责任机制得到法的有效规范。（三）重治理实效特色。我们当下所要编纂的行政基本法典，其路径不能沿袭国外传统的过分注重形式法治的模式，而必须特别强调和注重治理实效。即强调公正和效率并举、控制权力滥用和促进权力有效行使并举、保障行政相对人合法权益和维护行政管理秩序、社会经济秩序并举。（四）重程序控权特色。行政法是从程序控权起始的，无论是英美的Natural Justice, Due Process of Law，还是欧洲大陆一波接一波的行政程序法典立法都体现的是程序控权模式。实体控权虽然也很重要，但这种控制（主要通过行政组织法控权）因为是静态的控制，其效果远不如动态的、对整个行政过程的控制。因此，我们这次编纂行政基本法典，其名称即使不叫“行政程序法典”，其内容也应突出程序控权特色，循王万华教授所主张的程序主义进路。

云南大学法学院教授杨临宏作了题为“编纂‘行政法总法典+分典’模式的良法善治行政法典”的发言。杨临宏教授认为，编纂行政法典首先要改变行政法没有统一法典的传统认识；其次，要以良法善治作为编纂行政法典的核心理念，具体来讲，就是要坚持以人民为中心、反映国家治理的基本规律、能够科学合理配置公共治理主体的权责利、是一个可以操作的法律规范体系、反映我国特色治理规律、反映时代需要、能够有效“导航”和“护航”治理；再次，制定行政法典还必须合理划定“四至”，处理好行政法与其他部门法的关系；最后，应该采取“行政法总法典+分法典”的法典编纂模式。

中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部教授张效羽作了题为“论行政法包容审慎监管原则”的发言。张效羽教授认为，我国在制定行政法典的过程中应当注意吸收一些时代的新内容，比如包容审慎监管原则。这个原则起源于中国特色监管政策，但也已经写入法规，是当前唯一针对“灰色地带”监管执法活动的原则。所谓“灰色地带”，就是法律没有禁止且社会危害不大的领域。灰色地带往往是创新的源泉，因此必须运用法治思维做好灰色地带监管工作，这是包容审慎监管原则的独特意义。中国在行政基本法典编纂中，不妨将这些中国行政执法实践中的特色经验吸收进去，将包容审慎监管原则上升为包容审慎原则。届时，包容审慎原则将平等地适用于所有业态的执法活动，这有助于改善中国法治环境和营商环境。

清华大学公共管理学院副教授陈天昊作了题为“法国行政法的法典化：起源、探索与借鉴”的发言。陈天昊副教授认为，法国行政法的法典化以重建清晰稳定的行政法律规范体系、提升行政法法律规范面向社会公众的可接受性与可理解性为目标。其编纂模式主要经历了行政汇编、立法审议、特别法令三个不同的历史阶段，其内容编排十分注重基于判例规则形塑成文规范，同时注重调适成文规范嵌入目录结构与划定法典边界协调内容交叠。结合我国行政法治发展现状，明确法典化目标、平衡信息与权威、整合存量与增量应当成为我国行政法典制定的经验镜鉴。

评议环节

上海交通大学法学院教授叶必丰评议。叶必丰教授认为，我国的行政程序法应该是央地一体的行政程序法，行政程序法的设计需要充分考虑地方行政机关的程序规则，行政机关之间的合作原则也应该被纳入行政程序法的基本原则中。同时，要在行政程序主体这块内容中，增加行政机关相互间的关系、地方合作组织、互派工作人员、合作协议和职务协助、行政机关相互间的委托、行政助手等制度。

北京市委党校法学部教授金国坤评议。金国坤教授认为，制定行政法典必须充分反映时代背景，做到与时俱进。制定行政法通则或者大纲的时代已经过去，我们现在完全可以制定一部全面完整的行政法典。在具体的立法工作开展上，可以效法民法典的编纂历程，先制定总则，再各自突破，最后编纂成为一部统一的行政法典。同时，我们的行政法典应该是一部纲领性法典，不能把诸如教育法典和环境法典等领域性法典纳入其中。

中国政法大学法治政府研究院教授王青斌评议。王青斌教授认为，基本原则是行政法典必须具备的内容。而作为行政法的基本原则，一方面必须具有普遍性和统率性，另一方面还必须具备自身的独立性，能够与其他基本原则加以明确区分。因而，无论从哪个角度来讲，包容审慎监管原则目前都不具备成为行政法基本原则的条件。

安徽大学法学院教授陈宏光评议。陈宏光教授认为，相较于法国而言，我国的行政法体系尚未表现出过度的复杂性，也没有构成以实体法推进法典化的实质性障碍，可能在制定行政法法典方面具备更加有利的条件，应当尽快推进行政法的法典化进程。法国以实体优化为主的法典化思想能够为我们提供新的路径指引，但在行政程序法不足的当下，如果把程序补足与实体优化并行，也可为行政法法典化的道路提供重要动力。法国的行政法典化及其行政法规则的主要源流是行政判例，这与著名的《拿破仑民法典》实为不同的编纂方式。同为法典编纂，法国在此间的传承与我国《民法典》先行问世有异域同调之感。这提醒我们，不可将我国《民法典》的编纂方式机械地套在行政法法典化过程之中。学界认同行政法典模式“行政法纲领性法典+行政法领域性法典”。行政法典应该是一个纲领性法典，不能一味求大求全，把领域法则交给领域法典加以规范可能更好。因为法典的稳定性高，采用法典去规范这些领域极有可能出现法律规定滞后于实践的情形，将这些领域留给法律位阶较低的法规和规章调整更为适宜。最后，民法典的编纂技术可以借鉴，但也不能机械地一味照搬，还是需要重点关注行政法的特殊性。

第二单元

第二单元由西南政法大学行政法学院院长、教授谭宗泽和武汉大学法学院教授林莉红担任主持人。

发言环节

广州大学法学院副院长、教授蒋银华作了题为“行政基本法典编纂中电子化行政的主体定位及其制度路径研究”的发言。蒋银华教授认为，在行政基本法典编纂过程中，电子化行政的主体定位及其制度路径成为理论界和实务界的一大难题。从行政主体的历史演进来看，行政主体从来不是一个持久不变、结构稳定的整体性概念，而是一个围绕公共服务职能不断完善的功能化角色。这也导致我国在编纂行政基本法典的过程中，必须考虑行政基本法典与电子化行政主体的基本关系、法典编纂理念以及体系化整合与规范统摄的问题。同时，在制度路径上，行政基本法典还应当引入“行政代理”概念来明确电子化行政主体的法典定位，将“智能高效”原则作为电子化行政主体入典的切入点，从基本原则、总则专章、以及专编三个层面完善电子化行政平台的适用活动。

辽宁大学法学院教授张弘作了题为“法国行政法对中国行政法的影响——兼论我国行政法总则中的几点内容”的发言。张弘教授认为，法国行政法对我国行政法的影响非常大，行政主体和行政行为等概念以及行政合法性原则等内容都来自法国行政法。可以说，法国行政法推动了我国独立行政法体系的建设进程。在我国行政法典即将制定的背景下，法国行政法将继续发挥自己的影响作用。具体而言，需要重点把握以下几点内容：第一，坚持以行政合法原则为主体，以行政合理原则为补充；第二，不断扩大行政主体的概念范畴，并与行政诉讼脱钩；第三，将行政行为这一概念作为行政法学体系的阿基米德支点；第四，建立行政公产制度；第五，推进行政监督与救济改革，适时设立行政法院；第六，行政法典可以与行政判例制度并行不悖。

湖南科技大学法学与公共管理学院副院长、教授李云霖作了题为“行政法典编纂背景下行政证明标准的形塑”的发言。李云霖教授认为，我国行政法律中不乏“有证据证明”、“有充分证据证明”和“证据确凿”等对行政证明标准的规定，但存在“特别性立法居多缺乏普遍性”、“不同标准重叠缺乏逻辑自洽性”、“不同标准交叉适用缺乏可操作性”等问题，其直接结果是执法实践中证明标准适用不当的现象频发。而且，既有立法大多借助于行政诉讼的证明标准立法思路，缺少与行政行为性质、行政程序的适配性，呈现出指引性缺失、标准单一、逻辑矛盾等问题，难以达致“有序推进行政裁决工作探索扩大行政裁决适用范围”、“发挥行政复议化解行政争议主渠道作用”等目标。行政基本法典已经进入着手编纂阶段，首先应当重新思索行政证明标准的规范概念和制度意义，确立行政证明标准的应有地位，有助于实现“一纲要两规划”中“政府作用更好发挥、行政效率和公信力显著提升”等既定目标，促进行政领域治理体系与能力的提升。其次，常态下的行政行为中考虑行政行为的类型特征，建立优势证据证明标准、清楚有说服力标准以及排除合理怀疑标准等三层级的标准体系。第三，着眼行政程序与诉讼程序的衔接问题，构建行政程序与行政诉讼一致性证明标准的衔接机制。

西南政法大学行政法学院老师杨靖文作了题为“在行政基本法中确立正当程序的几点思考”的发言。杨靖文老师认为，一是行政基本法典与行政程序法的立法应当合一。从现有立法来看，不少国家或地区的行政程序立法实质承担着法典化的任务，行政程序规则也是行政法典的主要内容。二是行政程序的价值选取、立法目的、原则、制度应一脉相承。公开是基础，参与是本质、公平与效率是核心。在支撑原则的制度选择上，对行政行为普遍适用的制度才应被纳入立法，不宜过多。三是立法结构上，以行政行为为主轴、按照程序进路，由抽象行政行为程序、行政执法程序、特别行为程序等构成。四是行政程序立法是构建统一的最低限度正当程序，其他法律法规不应对底线进行突破，不应有“法律另有规定除外”的表述。

评议环节

中国政法大学法治政府研究院教授杨伟东评议。杨伟东教授认为，在特殊时期专门讨论行政法法典化，既可以全面反思行政法理论，也可以继续推动行政法治发展。随着科技的日益发展，政府管理开始大量运用数字技术和人工智能，行政法需要对此做出回应。蒋老师从一个很小的切口来讨论这个问题，可以说具有非常强的理论前瞻性。但是，行政代理理论和行政主体理论之间的关系究竟是什么？如何构建数字政府时代的政府管理流程？还需要我们作出进一步的探讨。

中国政法大学诉讼法学研究院教授王万华评议。王万华教授认为，法典编纂既是立法的重大问题，也是行政法学发展的重要契机。行政基本法典编纂进路可以分为完全法典化和有限法典化两种，我国法典编纂应当坚持程序主义进路，程序主义进路是一种有限法典化进路。20世纪以来，行政法治发展出现程序化和主观化两种发展趋势，数字时代加剧了程序化的发展趋势，法典编纂内容主要应当回应行政法治实践。为此，需要关注两点：一是法典编纂作为一项立法技术存在的不足，二是当代行政法治所出现的一些重大发展趋势。

中国政法大学法学院教授罗智敏评议。罗智敏教授认为，行政证明标准实际上是对当事人证明行为的一种制度指引，这一标准应该由法律进行明确。但是，证明责任和证明标准之间的关系是什么？什么是原则性的证明标准？行政证明标准与行政诉讼证明标准之间的关系是什么？这些问题还需要我们作出进一步的思考。

江南大学法学院教授曾祥华评议。曾祥华教授认为，当前制定行政程序法典是最优的选择，可以在行政程序法典中融入实体法内容。制定行政基本法是次优的选择，同时，在行政基本法和行政程序法的关系中，行政基本法可以包括行政程序法，但是，荷兰的实践表明，行政基本法中的行政程序法可能会比单独的行政程序法典中的内容逊色很多。（韩国则是另一种模式，即先制定行政程序法典，再制定行政基本法，也值得借鉴。）如果制定行政法总则，必然还要制定行政法分则，没有分则，何来总则？如果制定行政法总则再加上行政法分则，实际上就是制定完整统一的行政法典，其难度非常之大，几乎不可能完成。学术界对行政法典不能过分理想化，与实务界（尤其是立法机关）的理念发生冲突，目标太大反而会延缓行政法典化的进程。其实从《民法总则》与《民法通则》的内容来看，两者的区别并不是太大。此外，民法典和刑法典中都不包括诉讼法，而行政法典却要包括行政诉讼法或者其他行政救济法的立法思路，是否会给行政法典的编纂带来更多困难，仍然值得思考。