10月25日上午，中国法学会行政法学研究会2020年年会分论坛三在天津梅江中心皇冠假日酒店举行。论坛议题是“民法典时代的行政法回应”。

第一单元

第一单元由清华大学法学院余凌云教授和四川大学法学院徐继敏教授担任主持人。

发言环节

广东外语外贸大学校长石佑启教授作了题为“论民法典时代的法治政府建设”的发言。石佑启教授从民法典时代的有限政府、有为政府、守法政府、诚信政府和责任政府建设的问题展开讨论，指出实施好民法典，要深入推进法治政府建设，把民法典的新精神、新规定和新要求贯穿到政府依法行政的全过程，推动政府治理进入良法善治的轨道，全面提升政府的治理能力和水平，实现政府治理的现代化，更好地保障公民权益。

华东政法大学法律学院章志远教授作了题为“行政法治视野中的民法典”的发言。章志远教授认为作为民事权利行政保护的规范依据，民法典对行政机关提出了权利消极性保护、积极性保护和创造性保护的三层义务结构要求，有助于实现权利自救与他救、私法保护请求权与公法保护请求权的有机统一。最后，章志远教授指出，民法典之于行政法治的核心要义就在于为行政法典编纂提供参照系，从民法典编纂的过程中汲取养分。

东南大学法学院杨登峰教授作了题为“从民法典的编纂看行政法典的编纂——对‘单行法先行’立法模式的一种考察”的发言。杨登峰教授认为，我国民法典的编纂选择了“先制定单行法，后编纂统一法典”的立法模式，走出了一条独具中国特色的民法典编纂道路。这一道路具有独特优势。从实践来看，我国行政立法其实已步上“单行法先行”的立法轨道。其中，行政程序法的制定是重点，行政组织法的制定是难点。将来，应当按照“类行为程序法先行模式”继续推进统一行政程序法的制定，在协调党内法规和行政法规的基础上推进统一行政组织法——特别是行政机构编制法——的制定。

中南大学法学院黄先雄教授作了题为“论《民法典》财产权规范中的政府义务与权力”的发言。黄先雄教授认为我国《民法典》并非纯私法性质的法典，其中包含了较多的公法性质规范。这部法典中的财产权规范从四个方面给政府设定了义务和权力（利）：一是政府对民事主体的财产权具有消极的、不得侵犯的义务；二是在法定情形下政府具有采取积极措施促使民事主体实现财产权和保障其财产权不受他人侵犯的义务；三是政府可以基于公共利益的需要，依照法定权限和程序征收征用或限制民事主体的财产权；四是政府代表国家依法行使国有财产权。黄先雄教授指出，对于后三个方面，《民法典》只作出了宣誓性或粗略的规定，要将这些规定落到实处，一方面有赖于我国已有的行政法律法规规章乃至司法解释，另一方面取决于我国未来行政立法的不断完善，尤其是有关国有公物和国有私物的立法。

评议环节

苏州大学王健法学院王克稳教授评议。王克稳教授关注的重点在于民法典对公权力的约束。民法典规定了公民权利保障，对公权力主体来讲是一种宣誓，有效回应民法典的规定，落实民法典的内容，需要借助行政法本身的完善。对政府的征收权的规范，一是如何从公法上有效规范征收权以保护私权，二是规范管制权保护公民的自由权。

天津师范大学法学院梁津明教授的评议。梁教授对志远教授的论文予以充分肯定，同时认为在行政法对民法典积极回应的前提下，行政法学人应该保持适度的谨慎，注重行政法学科的特点，增强行政法学人的自信，防止民法帝国主义的影响。基于此，对本文提出三个需要商榷的意见：首先在对与行政行为相关的民事权益合法性审查中应该适用民事法律规范，但对单纯的行政行为审查则不宜直接适用民事法律规范；其次应该讲清对民事权利的行政保护中创新性保护的概念，并讲清创新性保护与积极性保护之间的区别；再次民法典编綦中许多立法技术值得行政法典化中借鉴，但将民法典作为行政法典化直接参照系的观点难以认同，行政法是公法，实体法和程序法交织在一起，它处理的是公务，运用的是公权，维护的是公益，由此行政法典体系的构建肯定与民法典有明显不同。本人倾向于行政法典应该是程序性法典且其基本内容按行政组织、行政行为、行政救济和行政坚督诸方面展开的观点。

浙江大学光华法学院副院长郑春燕教授评议。郑春燕教授认为行政法典的必要性需要论证其独特性，需要协调单行行政法与多部行政法之间的内在矛盾，需要一些协调机制。行政法典需要包含行政法的基本原则，行政组织的架设包括程序和实体，传统行政法当中行政行为类型化各种行为的辨析，程序，法律责任和救济需要学界达成共识，如数字化带来的整体政府智治。

南开大学法学院闫尔宝教授评议。闫尔宝教授从两个方面进行了评议，一是民法典涉及行政行为的条款虽有一些行政职责的新规定，但多数条款都是以前行政立法内容的重复，并没增加新的内容，此两类条款应作适当区分，行政法学者不能对民法典中涉及行政职责的条款进行过度诠释；同时，民法典有关“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯”的规定中，“任何组织”未必意味着给行政机关设定了消极义务，因为对上述不得侵犯公民上述基本权利的消极义务完全可以从宪法中有关公民基本权利不受侵犯的规定中推导出来；二是基于我国学界在行政法学基本概念、术语的含义理解上还在较大争议，共识尚未形成，当前制定行政法法典时机并不成熟，学界还需要做一些基础性的准备工作。

第二单元

第二单元由广州大学董皞教授和对外经济贸易大学副校长王敬波教授主持担任主持人。

发言环节

华东师范大学特聘教授刘平作了题为：“从公务员的视角解读《民法典》”的发言。他从公务员视角解读民法典，指出民法典是民事领域的基础性法律，也是私法领域的基本法，民法典的制定推动了民事立法的科学化、体系化，为实现人民群众美好生活提供了保证。刘平教授指出行政法与宪法的关系，并提出《民法典》把人身权和人格权不加区分，统一在人格权编这一做法值得商榷。并对行政法与民法典的关系进行探讨，首先提到行政主体要以民事法人资格为前提，其次行政法为民事权利实现提供了保障。他建议应当正确认定行政管理相对人、遵循比例原则、确立人身权保护、确立人格权保护、建立财产权保护意识、加强对生态文明的保护力度、做好民事、行政、刑事责任的衔接等规范。

中央财经大学法学院副教授刘权作了题为：“权利滥用、权利边界与比例原则——从《民法典》第132条切入”的发言。刘权副教授指出权利行使不能违背权利本来目的，也不得超出权利必要边界。从《民法典》第132条：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”切入，提出《民法典》中的禁止权利滥用条款存在适用困境，容易被滥用，需要具体化。又指出在规范性质上，禁止权利滥用在我国并不属于民法典的基本原则和普通法律规则。刘权副教授认为权利滥用的构成应以故意或通过合比例性分析得出的过错推定为主观要件，以造成损害为客观要件。没有主观过错但仍然造成损害的权利行使行为，可能不构成权利滥用而属于超出权利边界的行为。为了最大程度地预防权利滥用，并减少权利冲突，需要尽可能明确地划定权利边界。无论是公权力机关识别权利滥用，或是划定权利边界，还是私主体行使法定权利，比例原则都可以提供有效的方法论指引与行为准则。

中国政法大学法治政府研究院师资博士后王春蕾作了题为“行政协议准用民法的逻辑证成”的发言。王春蕾博士认为行政协议是公众社会治理参与权和公共资源分享权的必然结果，大量行政协议实践推动了行政协议法定化进程提出问题。这种准用并非对民法的简单借用，不仅挑战了传统司法审查的法律适用逻辑，也实质扩充了行政协议的容许性范围，因而必须证成该模式的必要性与容许性。王春蕾指出准用民法模式的必要性在于：民法模式、双阶模式、行政协议法模式均有无法超越的缺陷；准用民法是当前最具可行性的制度选择，也是“公法私法化”现实图景中公私法互动机制，有丰富域外经验可资参考。同时支持，准用民法的容许性在于：行政法与民法具有共通性，可通过请求权基础理论进行联结；新行政法的开放性要求吸纳民法规范；准用民法不违背法治原则，亦不存在现实阻碍。最后，王春蕾博士认为，行政协议准用民法的实质，是寻求整体公法论观点下行政协议的一体化解决之道。

华东政法大学周海源副研究员作了题为“《民法典》时代行政法规创设民事制度的正当性及其限度”的发言。周教授的观点是，《民法典》广泛认可行政法规创设民事制度，而《立法法》第 8 条规定的“民事基本制度”的外延不够明确，造成行政法规介入民事领域的界限模糊。然而，实践中，部分民事活动具有公法效果，交易安全需行政权加以保障，公有制经济与行政机关的关系特殊，这奠定了行政法规创设民事制度的正当性基础。据此，“民事基本制度”的解释应兼采侵害保留学说，对与基本权利对应的民事权利的限制实行严格的法律保留，不涉及上述权利限制的民事基本制度则进行弹性化改造以允许行政法规有限介入，非民事基本制度的创设相对宽松，但也应受程序与内容两方面限制。

评议环节

中国政法大学法治政府研究院刘艺教授评议。刘艺教授认为这个单元的四篇文章对于在民法典时代重新认识民法与行政法的关系、民事权利与公法权利的关系、国务院立法对民事制度的影响以及民事法律规范与行政法律规范之间如何借鉴或适用等问题都做出了积极回应。但是，这些研究都未涉及一个前提情问题当代中国“国家与社会”的关系是什么样的？面对这个复杂问题，我们应该回到政治哲学的古老命题中：“国家-社会”关系有多少种图景。西方在描述国家社会二元关系时有两条不同的路径。孟德斯鸠派和洛克派。前者不认为社会具有独立于主体国家的自主性，而后者即强调社会有自治性，并且是独立于国家的自治属性。近代西方自由主义经历了洛克、边沁到密尔，都在建构具有自治性的社会空间。所以，近代中国首译密尔《论自由》时翻译为《群已权界论》，显然抓住自由主义建构道路的根本。即划分国家与社会的边界。本单元四篇文章也是试图确定各个论题的边界再来分析如何限定或借鉴的问题。但是，我国的国家与社会关系与西方并不相同。习近平总书记提出的法治国家、法治政府、法治社会一体化建设图景中，明确法治国家是法治建设的目标、法治政府是建设的主体，法治社会是建设的基础。我们需要进一步研究目标、主体与基础之间的关系。另外，自由主义研究方法并不一定适应我国。以个体权益保护为目标的民法典，很难保护一些具有社会性特征的权益。以妇女权益保障为例，民法典的1010条只能禁止在私领域内的职场性骚扰，却无法规范其他公共空间或者直接规范公务机关的性骚扰行为。而且1010条的界定还不全面，性骚扰属于性别歧视中的一种表现而已，还有很多性别歧视的行为需要进行规范。公法本可以对性别歧视（包括性骚扰）在内的行为进行全方面的规范，可惜，公法在这些领域内长期未能发挥全面保障的作用。刘艺教授特别举例在预防和制止性骚扰问题上，最早是由2005修改的《妇女权益保障法》中做出了禁止性规定，当时就明确妇女可以投诉举报，但公法路径并未及时建构，2012年则在《女职工劳动保障特别规定》中明确了性骚扰问题上雇主负有民事责任，然后是民法典1010条规定用人单位的预防与制止责任。学者们喜欢将该条分成两个层次的责任，公法责任和民事责任。实则仅靠一个条文（不明确执法机关、缺乏相关配套机制）很难认定公法责任。而民事责任认定也有难度。据对裁判文书网上相关司法文件的统计发现，2012年至今，性骚扰的刑事案件逐年增长，未见受到遏制的迹象。另外，像妇女权益这些个人权益很难说不具有社会性或者客观秩序性。比如妇女权益都是放在特定社会结构进行保护的。比如宪法48、49条都将妇女权益保障与男子权利对照起来保护和把妇女权益放在婚姻家庭里面的保护。综上，民法典与行政法的关系、民事法律手段与行政法律手段及民事权利与行政权利的关系并非划分边界这些简单，两者应该已经走向了高度融合、互为支撑的阶段。我们需要借助混沌理论等系统理论来研究两者的关系。

全国人大常委会法工委行政法室处长黄海华评议。黄海华处长指出，刘权教授的报告既有必要，也非常及时。行政法以保护公民合法权益为己任，民法典对行政法的研究非常重要，行政权既有保护公民合法权益的一面，也有减损和制裁公民合法权益的一面。他认为既要防止权力滥用，也要防止权力滥用的来源。其次，文章的贡献是对权利滥用的研究提供了一些判断标准。最后他建议，本文是对民法领域内权利滥用的判断，但行政法的权力滥用的客体不同，应当比民法领域更加宽泛，对行政机关介入权力滥用的原因应该更深入的研究。

北京观韬中茂律师事务合伙人吕立秋评议。吕立秋律师提出了三点观察：第一，本次民法典中出现大量涉及行政法的条款，体现了现代公法与私法融合的趋势；第二，行政法对私权利的介入是非常强的；第三、民法典所有涉及行政法的条款，并没有对行政法的研究提出新的挑战、改变。所以行政法的回应应当是在如何保障实体权利意义上有更多的研究。其次吕立秋律师认为民法典颁布后，行政法应当积极寻找短板积极强化，她提出应当在：第一、在民法与行政交叉的部分，如何处理；第二、行政权侵犯了民事权利该如何救济；第三、关于公权力人员侵犯民事权利后的侦查追究问题；第四、关于把自治组织和自律组织是否纳入行贿罪呢公法研究的范围等方面更加深入。最后吕立秋律师建议需要在国有财产管理等问题进一步思考。

中国政法大学法学院副院长张力副教授评议。张力副教授谈了总体看法：这个主题内，最核心的问题是民法典的出台对行政法是否需要额外的规则，一个在民法中不构成侵权责任的行为，是否能够成为行政处罚当中的惩罚的对象。张力副教授认为，客观来说，的确不应该拘泥民法和行政法之间的界限。然后，张力副教授谈论了民法典的合法性、合宪性问题，以及民法典对行政法的渗透问题。

（本文由中国政法大学法学院硕士研究生郭程程编辑，南开大学法学院硕士研究生胡文清、张琪昕整理）