中国法学会行政法学研究会2019年年会第三分论坛简报

10月20日上午，中国法学会行政法学研究会2019年年会进行第三分论坛会议。论坛的议题是“行政处罚法的修改”。

第一单元

第一单元由司法部执法监督局副局长方军和清华大学法学院教授余凌云担任主持人。

发言环节：

西北政法大学行政法学院姬亚平教授作了题为“行政处罚归责中的主观要件研究——兼谈《行政处罚法》的修改”的报告。姬亚平教授指出，我国的《行政处罚法》对归责原则并无明确的规定，有关的法律法规对归责原则也无明确的规定。应当完善《行政处罚法》，确立行政违法的构成要件和行政归责原则，以过错责任为基础，以过错推定为补充，对我国行政处罚的归责体系进行重构，处罚应与行为人主观恶性大小成正比例，无过错不担责，并通过立法加以明确，保证行政处罚法律效果与社会效果有机统一，确保处罚的公平正义。

中共北京市委党校金国坤教授作了题为“基层行政执法体制改革与《行政处罚法》的修改”的报告。金国坤教授围绕《行政处罚法》的修改，阐述了三方面问题。第一，城市管理行政执法体制改革，从《行政处罚法》出台后的相对集中行政处罚权和综合行政执法阶段，进入了以重心下移为特征的基层治理创新阶段。第二，基层行政执法体制改革深化的法律障碍。第三，通过立法赋予基层行政执法主体资格。可以赋予街道乡镇行政处罚管辖权，授予地方性法规、规章行政处罚种类设定权，明确街道办事处适用简易程序的处罚案件，规定可以委托街道乡镇行使部分行政执法权。金国坤教授认为《行政处罚法》的修改，可以为基层执法重心下移和确立街道办事处的行政主体资格扫清障碍，奠定法律基础。在此基础上，通过制定地方性法规，明确街道行政执法体制，将基层行政执法体制改革成果固化。

中国政法大学张卿教授作了题为“论行政处罚的优化使用”的发言。张卿教授指出，行政处罚使用的重要目标是通过处罚形成有效的震慑，从而提高全社会的整体法律遵守程度。以法经济学中的Becker原理对行政处罚的成本与收益进行探索分析，优化行政处罚制度以更小的社会成本来实现更高地法律遵守，首先应协调使用行政处罚制度及刑事处罚制度，当行政处罚能以较少成本实现有些震慑时，则不必使用刑事处罚中的罚金刑和自由刑。第二，通过增加声誉罚，对其单独或附加使用增加有效震慑，此外，考虑修改现行处罚金额设定的层级控制，以最小的成本实现震慑目标。第三，部分行政处罚措施成本高，我国目前对于错误行政处罚的程序保护缺失，建议完善程序保护。第四，根据立法机关层级控制其设立处罚的权限存在问题，应允许较低层级的立法机关设立相应处罚来产生足够震慑以更好实施其立法，同时要求其设立并使用更多的程序安排来保证该处罚不被或更少地被错误使用。

华政法大学沈福俊教授作了题为“行政处罚处理期限制度的反思与完善——以潘龙泉诉新沂市公安局治安行政处罚案为切入点”的发言。沈福俊教授以潘龙泉诉新沂市公安局治安行政处罚案为切入点，对案件焦点进行分析，由此指出《行政处罚法》对于行政处罚的处理期限并没有规定，行政处罚处理期限的规定散见于法律，且在某些处罚领域依旧没有处理期限的规定。不完善的处理期限制度在实践中带来三方面的难题：第一、给公民权利带来损害。缺少对不遵守期限后果的规定，导致被处罚人的这个程序性权利得不到有效的保障。第二、增加行政主体滥用权力的可能性。行政处罚案件久拖不决，法律秩序的稳定性得不到合理的维护。第三、增加司法裁判的不确定性。没有规定处理期限的领域，法院对于处理期限的审查就没有法定依据。因此在将要修改的《行政处罚法》中需要确立行政处罚处理时效制度，使行政处罚处理时效制度成为行政处罚领域中的一项法定程序。

评议环节：

浙江大学光华法学院章剑生教授评议。肯定了姬亚平教授论文选题的意义，学理上解决了行政处罚的可罚性，实务上解决了行政处罚的可接受性。赞同“行政处罚以主观过错为原则，过错推定为补充”的观点，并提出了三点意见。第一，过错与公法上的故意过失是否对应？在私法与公法中，两者的价值目标是不同的，在主观要件上也有区别。第二，过错推定为补充，应当解释或从严解释成非常小的范围，维护公平与行政处罚的目的。第三，过错推定下作的行政处罚能否可以升格为刑法？当行政处罚要升格为刑法的时候，主观要件如何衔接？都是需要进一步细化讨论的。

西北政法大学王周户教授评议。针对金国坤教授的文章提出了几点建议。第一，立法可能是相对保守的，因为社会没有足够的时间和实践证明成熟了的东西，如果提前要用法规定下来要强制让全社会去冒风险，这是不符合逻辑的。所以在这一点上，要允许社会先试行和适应，才能得到立法确立来保障。第二，什么叫属地管理？属地管理应当是用来解决和调整横向或者平行区域之间管辖权的原则，而面对加强基层治理和行政执法应当是解决纵向管理体制下的简政放权和下放执法管辖权限。第三，通过处罚法修改去解决街道办行政执法的资格，可能会带来在当前没有明确行政执法概念情况下，把行政执法简单等同于行政处罚等少数几个行为，这是需要探讨。第四，用处罚法的修改来实现整个社会治理职能及其体系的推动，似乎有小马拉大车的作法，但就像当年想以行政许可法推动整个政府职能转变一样，结果小马能不能拉得动大车，还真是个值得认真考虑的问题。

浙江财经大学法学院茅铭晨教授评议。茅铭晨教授肯定了张卿教授关于行政处罚优化使用在学术领域的引导价值，其中关于尚未定性的“优化使用”概念的提出对学术界具有启发与启动意义，对《行政处罚法》相关规定的优化建议于立法者和执法者都具有显著的反思作用。以《行政处罚法》修改为背景，线下研究方向中关于行政程序的研究相对稀缺，在现有的简易程序、一般程序的基础上加一个非线上执法的程序或许将成为立法修正的发展趋势。

武汉大学法学院林莉红教授评议。首先，林莉红教授肯定沈福俊教授的文章问题意识强烈、论证全面、给出的制度建议全面细致。其次，林莉红教授指出，时效制度是一项典型的以公正与效率为实质内涵的制度，对其分析的重点在于法律后果；在行政机关与行政相对人互为权利义务相对方的关系中，立法上或可直接推定行政机关行为超时限的法律后果。最后，就本文所涉行政处罚时效制度，林莉红教授认为该制度兼具公正和效率的作用，上述两价值的竞合在法律后果方面表现突出。现阶段，仅凭借时限否定行政行为似乎不易被社会观念所接受。林莉红教授提出，行政机关超期时间的长短对法律后果有何影响，对行政行为的时限要求如何与行政诉讼法规定的违反程序的后果相衔接，在行政处罚之外的侵益行为，乃至授益行为中如何应用时限制度等问题，均需进一步研究，本文亦给了我们启发。

第二单元

第二单元由广州大学教授董皞和中国政法大学法治政府研究院教授王敬波担任主持人。

发言环节：

中国政法大学教授王青斌作了题为“行政法中的没收违法所得”的发言。他指出有关违法所得的争议主要集中在适用对象、程序和认定标准这三方面。对于没收违法所得的性质分析，他认为其功能在于剥夺非法收益，而从行政处罚的功能是“惩戒”角度对比，没收违法所得不具有惩戒功能，不应将之认定为行政处罚，而是独立的具体行政行为类型。他提出没收违法所得与行政处罚的关系重构，在没收违法所得与行政处罚的关系上进行调整与重构，并就之前三个争议问题提出适用方面的建议。在违法所得的认定标准上，应当坚持违法所得是非法收益这一标准，扣除合理的支出或成本。此外，没收违法所得的适用对象应广于行政处罚，在程序上，没收违法所得应遵守说明理由制度和听取意见制度，且在一定条件下，也可以适用简易程序。他认为应构建以罚款为主的行政处罚制度，将没收违法所得作为行政处罚制度的补充。厘清没收违法所得的性质，并在此基础上对没收违法所得的适用和违法所得的认定进行规范。

广东外语外贸大学讲师黄喆作了题为“地方立法设定行政处罚的权限困境与出路”的发言。他指出，行政处罚的设定本质上属于设定法律责任的立法权，当前地方立法设定行政处罚面临明显的权限困境。黄喆博士从“创设权”和“规定权”两个方面对《行政处罚法》赋予地方立法设定行政处罚的权限展开分析，阐述了创设权在行使时存在的设定行政处罚种类的单一化、所设行政处罚的规制力度不足、无权设定“其他行政处罚”导致回应性缺失等问题，同时也点明了规定权的运用陷入重复立法和合法性质疑的双重困境这一问题。最后，黄喆博士认为有必要重新厘定地方立法行政处罚创设权配置的考量维度，合理划定地方立法行政处罚规定权运行的范围边界，由此对《行政处罚法》作出修改建议。

江苏警官学院讲师苏艺作了题为“论行政案件快速办理程序的构建——以《行政处罚法》的修改为契机”的发言。苏艺讲师指出，司法领域的刑事案件速裁程序、认罪认罚从宽制度已成为其建立行政案件繁简分流机制直接的经验来源。快速办理机制系通过建立权利告知制度、处罚裁量机制、处罚前告知制度和程序回转机制保障违法嫌疑人的权利，采用更加简化的取证方式与审核审批手续加快案件办理速度。此外苏艺讲师建议《行政处罚法》修改时，能够在程序部分对公安机关行政案件快速办理的规范有所吸纳，并修正其中不足，以回应社会公众对于中央政法工作会议“推进案件繁简分流、轻重分离、快慢分道”要求的殷切期待。

兰州大学法学院副教授邓小兵作了题为“行政处罚程序违法的制度研究”的发言。邓教授指出，行政诉讼制度的改革倒逼着行政处罚制度的改革，但是行政处罚制度的完善，离不开对行政处罚制度自身的理论剖析。对于行政处罚制度的理论剖析，邓教授从四个方面提出阐述。第一、如果行政违法行为存在持续性违法情形，尽管违法行政决定被撤销，但是违法行为是继续的，行政处罚可以重做。第二、行政处罚重做一般原则上不应该加重处罚。第三、行政处罚重做的程序，应从持续违法的一个阶段开始重做，而不必全部重做。第四、行政处罚程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响的补救措施。邓教授最后表示，全面依法治国时代行政处罚制度的进一步完善，即是在惩治恶的时候，也能懂得如何保护善、如何维护弱势者的合法权益，实现所谓的是非分明。

评议环节：

西南政法大学行政法学院谭宗泽教授评议。谭宗泽教授认为王青斌教授的观点非常有意义，但他对于王青斌教授所提出的没收违法所得不具有制裁性的看法有不同的意见。他认为由于违法者的预期收益并没有达到，这是一种惩戒，并且在违法过程中现有财产权的折损具有过程性，是一个动态的问题，而非进行简单的归零计算来进行衡量，故没收违法所得应纳入财产法而非强制法的范畴，也不应将没收违法所得从行政处罚的领域中剔除。

中国政法大学法治政府研究院教授刘艺评议。刘艺教授指出，黄喆博士报告的论文已发表于《政治与法律》杂志，被两个法学类微信公号转发，说明论文已产生一定的影响。论文选题具有现实意义，但论证的框架和逻辑还需调整。论文只从行政法规范视角进行了分析，没能从宪制框架下央地关系的角度去论证地方立法设定行政处罚的权限问题。无论是《立法法》修改时扩大了地方立法权、近期公布央地财税收入五五分成方案以及区域治理与法治保障议题的异军突起，都说明在宪制框架下，央地关系正在发生重大变化，本文以地方立法设定处罚为主题，是可以由此展开探讨。其次论文也可以以从《立法法》修改为背景展开探讨。如在《立法法》授权的范围内，《行政处罚法》修改应做何种修改；或者从中央立法的角度，比较《立法法》推动地方立法权扩容后，三大地方立法领域的相关地方立法与相关中央立法有何不同，与《行政处罚法》存在何种冲突等，《行政处罚法》需要回应等，以增强论文的说服力。

北京师范大学法学院张红教授评议。张红教授赞成苏艺讲师所说行政处罚程序需要完善的观点。实践中行政处罚程序存在耗费时间长、执行效率低等问题，在《行政处罚法》修改中对行政处罚的方式与审核程序的不足之处应有所完善。张红教授建议将论文置于执法资源的有限性与执法目标之间矛盾的大背景下，商榷在已有的简单程序、一般程序、听证程序之外增添快速办理程序的必要性以及各程序间的适用范围划分。

全国人大法工委行政法室黄海华处长评议。黄处长结合邓小兵教授的文章，关于对行政处罚程序违法被撤销之后要不要责令重做以及在重做过程中能不能加重处罚的问题阐述了自己的感想，并肯定了邓教授的文章中的问题意识。同时黄处长也提出了三点建议：第一、行政处罚程序违法是一个诉讼法的问题还是一个处罚法的问题，从论文内容看，感觉主要是诉讼法问题。第二、行政处罚程序违法补救措施具体是交由法院还是由立法来明确，这个问题是值得商榷的。第三、程序违法规则的特殊性，程序违法在理论界有很多的讨论，可以先把理论讨论形成共识，在此基础上探索行政处罚的程序违法特殊性，可能更有针对性。