老树新枝——修法之后的行政诉讼法研究

何海波

（清华大学法学院教授）

2019年10月19日，中国法学会行政法学研究会2019年年会在安徽省合肥市召开。上午10点，大会进行主题报告环节，由北京大学法学院姜明安教授和中共中央党校胡建淼教授共同主持。中国社会科学院法学所李洪雷研究员、首都师范大学政法学院李昕教授、华东政法大学法律学院章志远教授、清华大学法学院何海波教授、南开大学法学院宋华琳教授分别对行政法基本原理研究、行政组织法研究、行政行为法研究、行政诉讼法研究、行政法学分论研究等领域的研究现状和未来展望作了主题报告。交通运输部法制司司长魏东、民政部政策法规司副司长李健、自然资源部法规司副司长迟恒伟、国家市场监督管理总局法规司副司长任端平、最高人民检察院第七检察厅厅长张相军就法治政府建设过程中的具体经验和存在问题作了报告。

本文是何海波教授年会报告“老树新枝——修法之后的行政诉讼法研究”的精华部分。

“学术研究需要低头拉车，也要抬头看路。”对于行政诉讼法研究来说，2014年《行政诉讼法》的修改是回顾和反思的一个适当的起点。下面从行政诉讼法学研究基本状况、有待今后回应的课题和法学研究方法的提升三个方面，谈自己的看法。

一、行政诉讼仍然是行政法学的重要主题

行政诉讼法研究作为行政法研究中的一个“古老”主题，面临着众多新兴主题的竞争，有学者对行政诉讼法研究的趋冷乃至“困境”表示忧虑。现实状况到底如何，我想可以从论文数量、研究专著和学术活动三个方面来衡量。

自2015年至2019年8月23日，在中国法学会使用的16种法学核心期刊中，行政诉讼法论文103篇，占同期行政法和行政诉讼法论文总数的27%；在《行政法学研究》《行政法论丛》《公法研究》三种专业期刊中，行政诉讼法论文128篇，占同期行政法和行政诉讼法论文总数的30%。这一比例是相当可观的。

在著作方面，首先，新型的行政诉讼法教科书不断涌现，篇幅不断扩大。姜明安的《行政诉讼法》（第3版）、江必新和梁凤云的《行政诉讼法理论与实务》（第3版）、何海波的《行政诉讼法》（第2版）、胡建淼的《中国行政诉讼法学》可为代表。其次，行政诉讼法研究向专题化、精细化的方向发展。常晓云对中国行政诉讼起诉制度的研究、俞祺对行政规则司法审查强度的研究、张旭勇对行政判决原理的研究、陈思融对行政诉讼补救判决的研究，代表了这种趋势。再次，行政诉讼法研究的广度得以不断延伸。对外国行政诉讼法的译介取得了重大进展，新老《行政诉讼法》的立法资料得以汇编出版，使行政诉讼法的实证研究也产生了出色成果。

围绕行政诉讼的学术交流相当频繁。《行政诉讼法》制定、实施30周年之际，各地举行了多个学术研讨和纪念活动。浙江大学的“中美行政诉讼法高端论坛”持续开展，中国法学会行政法研究会行政案例委员会的设立为行政诉讼法学研究提供了新的平台。

综上，在行政法研究主题多元化的今天，行政诉讼仍然是行政法学的CBD。在法治政府建设的背景下，行政诉讼法研究今后将兴盛不衰。

尽管如此，专门研究行政诉讼法的学者还比较有限，显示学术分工有待加强。对行政复议、检察监督和检察公益诉讼等行政救济关键领域的研究还明显欠缺。行政法学者对行政诉讼程序还稍显隔膜，行政诉讼法研究视角的多样化也有待丰富。

二、未来行政诉讼法研究的课题

从根本上讲，学术研究是不可规划的，因为真正有创造性的研究往往超出人们的预想。与其他研究一样，行政诉讼法研究可以分为三个层次，一是法律适用研究，二是法律改革研究，三是法律实证研究。

在法律适用方面，《行政诉讼法》的修改带来了许多亟需解决的新问题。例如：1)行政协议的法律适用；2)法律授权组织作被告；3)新型权利的诉讼保护；4)立案登记制；5)行政机关负责人出庭；6)规范性文件的审查；7)司法审查标准；8)裁判方式；9)非诉执行。

在法律改革方面，尽管《行政诉讼法》不可能在短期内修改，但学界必须为下一次的修改做好理论准备。这方面的问题包括：1）行政纠纷解决机制的整合与重构；2）行政审判组织的设置和管辖；3）行政诉讼被告制度；4）行政诉讼功能的重新定位；5）行政纠纷的实质性解决。

在实证研究方面，我们既需要了解行政诉讼的基本状况，也需要关注行政诉讼具体制度的运作。例如，全国一年到底有多少“没有意义的诉讼”？因为行政程序轻微违法（但不损害当事人合法权益），法院确认违法的有多少？复议机关当被告和行政机关负责人出庭，到底成效如何？没有这方面的深入了解，法学研究很可能是文不对题的，改革决策很可能是盲目拍脑袋的。有人文社科研究兴趣的学者，还可以透过行政诉讼，去观察其背后的国家和社会。

三、行政诉讼法研究方法的革新

行政诉讼法研究要想提高品质，需要不断探索研究方法的革新。

案例研究近几年蓬蓬勃勃，蔚为大观。但现有的案例分析主要还是服务于规范分析，剖析案例中蕴含的法理或者描述法院的一般做法。这方面今后也有继续探索的空间。例如，以生动活泼的方式叙述台前幕后故事、通过故事给人启发的案例研究；像叶俊荣教授等倡导的，对一个案例进行多层次、多角度的深度分析，为行政管理的改进提出建议。与所有研究一样，案例研究需要清晰的问题意识和创新意识，而不是以案例来注释教科书上的原理。

中国学界注重对发达国家法律制度和学说的介绍。但迄今为止，能够用一手文献做深入研究的并不多见，能够系统阅读相关文献并融汇运用的则少而又少。多数的文献引用只是寻章摘句，所引文献往往缺乏代表性，甚至引注的格式都写不对。今后，这方面可能需要更多的学术分工，专题的外国法研究将基本上留给少量有良好外国法背景的学者。介绍者则需要深入参考国法律的具体背景、实际情况和各方意见，做真正的比较法研究。中国学者需要“通过王名扬，超越王名扬”。

实证研究的方法多种多样，近几年兴起的基于裁判文书统计分析的“数据法学”值得行政诉讼法研究者重视。在很多时候，只有数据才有可能揭开全貌，避免以偏概全；但在很多时候，数据的使用需要与实地观察（或者亲身参与）、深度访谈、个案分析等结合起来。法律实证研究（包括定量研究）的另一个重要问题是良好的问题意识和令人信服的论证。传统的学理阐释、法条分析、司法文书写作不是实证研究的方法，却是研究者必须掌握的基础知识。

行政诉讼不能单独支撑起中国行政法治的大厦；但没有一个完善的行政诉讼制度，行政法治大厦的建成绝无可能。当年《行政诉讼法》的制定，是前辈们为行政法治大厦放下的奠基石；未来行政法治大厦建成之时，相信《行政诉讼法》将是它的拱顶石。我希望我们也可以对后辈说：“我们参与了行政法治拱顶石的雕刻。”