张红，北京师范大学法学院教授，主要研究方向为行政法学；吕欣欣，北京师范大学法学院博士研究生，主要研究方向为行政法学；曾雯萱，北京师范大学法学院硕士研究生，主要研究方向为行政法学。
摘要：自《反垄断法》于2008年实施以来，我国反垄断法律规范体系逐渐完善。随着我国反垄断执法实践的发展，反垄断执法机构进行了调整，积累了丰富的执法经验，取得了显著的工作成效。通过梳理2008~2022年反垄断行政执法的相关数据，发现反垄断行政执法在垄断行为的认定、违法主体与责任主体的识别、违法所得的计算以及行政处罚裁量等方面存在难点问题。结合新修订的《反垄断法》，提出未来应当重点关注的难点问题：反垄断约谈制度的实施、纵向非价格垄断协议的规制、个人责任的适用、企业联营的规制、“无过错不罚”在反垄断处罚中的适用等。
关键词：反垄断立法；行政执法；执法难点
自2008年《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）实施以来，反垄断执法机构调查和处理了大量案件。一方面，《反垄断法》实施后，垄断行为的预防与制止效果明显，特别是在行政性垄断行为的规制以及处理行业垄断问题上，对垄断行为的打击力度较大。这对助推垄断性行业改革、促进产业政策和竞争政策的落实，维护社会主义市场经济竞争秩序无疑具有重要意义。另一方面，经过多年执法经验的积累，执法机构的行政执法水平也明显提升。反垄断执法的专业性强、案件复杂、收集证据与认定垄断行为都面临较大困难，对执法机构的执法能力和水平要求较高。通过梳理大量反垄断行政处罚决定书可以清晰地发现，我国反垄断执法机构在涉嫌垄断行为的调查、对垄断行为的认定与说理、作出行政处罚等方面的执法能力和执法素养都有显著提升。
鉴于此，有必要回顾《反垄断法》实施以来反垄断行政执法的历程，这样既可以总结反垄断行政执法的成就经验，也能够正视其存在的不足，展望未来的发展，从而推进《反垄断法》更好地实施。本报告从反垄断规范体系、执法机制、执法情况、反垄断行政执法难点以及《反垄断法》修订后行政执法可能遇到的问题这五个方面，回顾我国反垄断行政执法的历史，并展望反垄断行政执法的未来。
一、我国的反垄断立法
改革开放以来，我国经历了从社会主义计划经济体制到社会主义市场经济体制转变的过程。与此相适应，反垄断立法也经历了从无到有并不断发展和完善的过程，对我国经济发展起到了保驾护航的作用，也为反垄断执法工作提供了坚实的制度依据。
（一）我国反垄断立法历程
我国反垄断立法萌芽于改革开放初期。1980年10月，国务院发布《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，首次在我国提出了反垄断的概念，并强调了反对行政垄断的任务。作为中国反垄断政策中最早的行政性法规，该规定对改革开放初期打破地区垄断和行政垄断具有重要意义。此后，反垄断制度也进一步得到重视并在立法中显现。1987年国务院颁发的《中华人民共和国广告管理条例》《中华人民共和国价格管理条例》以及1990年国务院印发的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》都不同程度地涉及禁止垄断和不正当竞争行为的问题。
1992年，党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标。1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》规定了串通投标、掠夺性定价、公用企业滥用市场支配地位、行政性垄断和搭售等五项垄断行为，标志着中国结束了竞争法空缺的历史。随后，我国又陆续颁布了一系列旨在防止垄断和保护竞争的法律法规，1997年颁布的《中华人民共和国价格法》针对价格歧视、掠夺性定价和价格卡特尔作出了明确规定，1999年颁布的《中华人民共和国招投标法》则对串通招标和投标行为及其处罚作出了规定，2000年颁布的《电信条例》明确要求电信监督管理遵循政企分开、破除垄断。2001年加入世界贸易组织以来，为适应经济全球化进程，我国先后颁布实施了多部反垄断的行政法规和部门规章，对反垄断行为及其处罚作出了明确的规定，如2001年颁布的关于打破地区封锁、部门和行业垄断的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》（中华人民共和国国务院令第588号）、2003年颁布的针对不同市场主体并购交易审查的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局令2003年第3号）以及2003年颁布的以禁止价格垄断为切入点的《制止价格垄断行为暂行规定》（国家发展和改革委员会令第3号），我国反垄断立法开始朝着体系化方向发展。
2007年8月30日，《反垄断法》审议通过并公布，自2008年8月1日起开始实施，标志着中国反垄断立法框架的基本形成。《反垄断法》对禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制经营者集中以及禁止行政垄断等四大反垄断制度作出了细致的区分，为我国预防和制止垄断、保护市场经济有序发展作出了卓越的贡献。《反垄断法》实施十余年来，中国反垄断立法的重点由建立基本制度转向制定和完善配套的规章和细则，通过出台各具体领域的指南、标准等，进一步增强了制度的针对性和可操作性。
2022年3月，中共中央、国务院发布《关于加快建设全国统一大市场的意见》（以下简称《意见》），其中提出要“健全反垄断法律规则体系，加快推动修改反垄断法、反不正当竞争法，完善公平竞争审查制度，研究重点领域和行业性审查规则，健全审查机制，统一审查标准，规范审查程序，提高审查效能”。在这一年，《反垄断法》完成了实施十余年来的第一次修改，强化了竞争政策的基础地位，明确了公平竞争审查制度的法律地位和反垄断相关制度在平台经济领域的具体适用规则，新增“安全港”制度、经营者集中审查期限“停表”制度等。这次修改既回应了新时代市场反竞争行为的新需求，也丰富和完善了反垄断制度。为落实新修改的《反垄断法》，国家市场监督管理总局于2022年6月27日公布六部配套规定的征求意见稿并向社会公开征求意见。其中，《经营者集中审查规定》（国家市场监督管理总局令第67号）、《禁止垄断协议规定》（国家市场监督管理总局令第65号）、《禁止滥用市场支配地位行为规定》（国家市场监督管理总局令第66号）以及《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》（国家市场监督管理总局令第64号）已于2023年4月15日生效施行，具有中国特色的反垄断立法体系日趋走向完善。无论是国家层面还是地方层面，对反垄断立法的重视程度都有极大提升，反垄断立法数量越来越多，立法层级越来越高，立法内容也越来越精细化、行业化，为新时代我国市场法治化改革、加速推进实现竞争性发展转型和加快建设全国统一大市场提供了高质量制度供给和完备的法律保障。
（二）我国现有反垄断立法体系
我国已经形成了以《反垄断法》为核心，以配套行政法规、部门规章、指南等为辅助的多层次反垄断制度规则体系。
1、法律
《反垄断法》的出台是我国竞争政策体系形成的重要标志。该法出台后，相关的配套法律法规和实施指南也逐步完善，对我国反垄断立法与执法工作发挥了纲领性的作用，因此其被称为“经济宪法”。在法律层面，除了《反垄断法》，我国还存在其他法律的竞争政策性实施条款，在规范和限制竞争行为、维护消费者权益、促进产业健康稳定发展方面发挥着作用。反垄断相关法律如表1（略）所示。
2、行政法规
行政法规为反垄断行政执法提供了相较法律而言更为明确的指引，尤其是《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的出台，细化了行政垄断和经营者集中的标准，提升了监管执法效率。反垄断相关行政法规如表2（略）所示。
3、规章
2023年4月15日，国家市场监管总局发布《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》（国家市场监督管理总局令第64号）、《禁止垄断协议规定》（国家市场监督管理总局令第65号）、《禁止滥用市场支配地位行为规定》（国家市场监督管理总局令第66号）和《经营者集中审查规定》（国家市场监督管理总局令第67号）四部反垄断法配套规章，进一步完善了我国反垄断法律体系，细化了新《反垄断法》的众多新制度、新规定，优化了监管执法程序并强化了有关主体的法律责任，为机构改革后统一反垄断执法的程序、标准和尺度，保障《反垄断法》的有效实施和依法行政提供了有力的制度保障。反垄断相关部门规章如表3（略）所示。
4、指南
在反垄断规制中，指南发挥了成本低、干预度低、信息通达和透明可及等优势。目前，我国出台了八部反垄断指南（见表4，略），包括五部实体性指南和三部程序性指南，涉及汽车业、平台经济、原料药等领域，已成为反垄断法解释的重要文本载体和规制工具，为市场提供了一致性的守法指引与裁量约束。
二、我国反垄断行政执法机构的历史
由反垄断立法历程观之，目前我国已经形成了由法律、行政法规、部门规章和反垄断指南组成的法律法规体系，但正如波斯纳所言：“反垄断政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法机制，只有好的规则是不够的，还须有执法机制保障法律以合理的成本获得合理程度的遵守。”反垄断执法机构作为执法机制的核心一环，也在随着我国反垄断执法实践的发展而相应地变化调整。
在中央层面，自《反垄断法》实施以来，反垄断执法机构经历了从无到有、从分散到集中、级别再次提升三次调整，其趋势是执法机构级别不断提升，执法权力趋于集约高效、集中统一。
2008年至2018年是反垄断执法机构诞生与初步发展时期，这一时期国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局和商务部分别负责各自职责范围内的反垄断执法工作。
从2018年开始，反垄断执法机构经历了从分散到集中的转变。2018年3月，国务院进行机构改革，对国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局以及商务部的相关职能进行了调整，组建了国家市场监督管理总局，国家市场监督管理总局内设反垄断局，统一承担反垄断执法工作。这次调整整合了分散的反垄断执法资源，有利于统一执法尺度，标志着我国反垄断监管进入了新时代。
2021年末，反垄断执法机构的级别再次提升。2021年11月，国家市场监督管理总局中的反垄断局进一步升格为国家反垄断局（副部级），国家反垄断局新设竞争政策协调司、反垄断执法一司、反垄断执法二司等工作部门，分工负责反垄断相关工作，同时组建竞争政策与大数据中心，强化反垄断、竞争政策理论研究和技术支撑。
在地方层面，根据《反垄断法》第13条的规定，反垄断执法属于中央事权，中央反垄断执法机构可以根据工作需要授权省级市场监管部门具体开展本行政区域内的反垄断执法工作。此外，《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》（国市监反垄断〔2018〕265号）进一步明确，省级市场监管部门在反垄断执法过程中，可以委托其他省级市场监管部门或者下级市场监管部门开展调查。
总体而言，经过多年的发展，我国反垄断执法机构经历三次变革，已然形成了中央与省两级负责、优化协同高效的反垄断执法体制，实现了反垄断执法全国“一盘棋”，形成了职能统一、系统完备、科学高效的反垄断执法机构体系，为竞争政策实施和反垄断执法提供了有力的组织保障。
三、我国反垄断行政执法的情况
我国反垄断法主要规定了四种垄断违法行为，分别是达成或实施垄断协议、滥用市场支配地位、违法的经营者集中以及行政垄断；相应的，反垄断行政执法工作涉及禁止垄断协议执法、禁止滥用市场支配地位执法、经营者集中审查执法以及禁止行政垄断执法四类。下文将根据搜集到的2008~2022年反垄断执法数据，对四类反垄断行政执法情况作总括性描述。
（一）禁止垄断协议执法
1、垄断协议行政处罚案件概况
2008年至2022年，反垄断执法机构累计查处垄断协议案件152件，充分展现了反垄断执法的工作实效。其中，横向垄断协议案为125件，终止调查2件；纵向垄断协议案为27件，终止调查1件。从垄断协议案件历年情况（见图1，略）来看，自2012年起垄断协议案件数量整体攀升，每年均维持在8件以上，且横向垄断协议案件量普遍高于纵向垄断协议案件量。
2、行业分布
垄断协议案在各个行业均有涉及，高发行业主要集中在建筑建材、医药医疗、交通运输、保险、教育培训、专业服务、汽车销售、旅游以及各类零售业等。比如，据不完全统计，2008~2022年，涉及水泥、混凝土等建筑建材行业的垄断协议案高达18件，涉及原药料、成品药和医疗器械的垄断协议案达11件，涉及交通运输的垄断协议案有6件。统计数据来源于威科先行数据库2008~2022年垄断协议案件行政处罚决定书。随着新兴行业的发展，还出现了信用评估领域垄断协议案。
在这些领域的垄断协议案中，有一些较为典型的案例。如某药业公司纵向垄断协议案，当事人通过强化考核监督、惩罚乱价经销商、委托中介机构维价等措施，强化固定和限定价格协议的实施，情节恶劣，被处以高达7.64亿元的罚款。又如某水泥企业管理有限公司等横向垄断协议案，当事人实施了固定商品价格、限制商品生产数量、分割销售市场等一系列垄断行为，社会危害严重，被处以2.28亿元罚款。此外，还有天津某药业股份有限公司垄断协议案、日本某汽车物流（中国）有限公司垄断协议案以及瑞士某商贸（北京）有限公司垄断协议案等。
（二）禁止滥用市场支配地位执法
1、滥用市场支配地位行政处罚案件概况
2008~2022年，反垄断执法机构累计查处滥用市场支配地位案件79件，其中，终止调查10件。从滥用市场支配地位历年案件情况统计（见图2，略）可以看出，15年间滥用市场支配地位案件出现两次攀升，2016年反垄断执法机构查处滥用市场支配地位案件数量高达17件，在形成威慑后，滥用市场支配地位案件量骤减，自2018年起，又出现逐步增加的趋势。
2、行业分布
在行业分布方面，滥用市场支配地位案多发于城市供水、城镇燃气供应、原料药生产与销售、互联网平台经济、烟草经营等行业。其中城市公共供水领域、城镇燃气供应和原料药领域滥用市场支配地位案较为频发。据不完全统计，2008~2022年，执法机关累计查处了15件城市供水滥用市场支配地位案、14件城镇燃气供应滥用市场支配地位案和10件原料药领域滥用市场支配地位案。统计数据来源于威科先行数据库2008~2022年滥用市场支配地位案件行政处罚决定书。
在众多滥用市场支配地位案中，不乏一些社会影响范围广、具有示范意义的重大案件，如某集团滥用市场支配地位案。本案中，反垄断执法机构认定该集团的忠诚折扣构成了《反垄断法》第十七条第一款第（七）项规定的“其他滥用市场支配地位的行为”，这是反垄断执法机构首次适用兜底条款认定市场支配地位滥用行为，为此后处理反垄断法未明确规定的垄断行为类型提供了示范参考。在上海某商贸发展有限公司滥用市场支配地位案中，执法机构运用需求替代分析和“假定垄断者利润模型”定量分析界定相关市场，通过精密的经济学分析推定当事人具有市场支配地位，显现了反垄断执法机构的执法能力和执法水平。在某学术平台滥用市场支配地位案中，反垄断执法机构依法对该平台实施不公平高价、限定交易等违法行为进行处罚，并要求该平台围绕解除独家合作、减轻用户负担、加强内部合规管理等全面整改，有助于促进行业规范健康创新发展。
（三）经营者集中审查执法
根据《反垄断法》第二十五条，经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
经营者集中行为由国务院反垄断执法机构进行审查，未经批准不得实施经营者集中。依据国务院规定的标准，只要是属于《反垄断法》第二十五条规定的经营者集中行为，达到了申报标准，均应向国务院反垄断执法机构进行申报，由国务院反垄断执法机构审查之后，作出无条件批准经营者集中、附加限制性条件批准经营者集中或禁止经营者集中的决定。
1、经营者集中审查执法案件概况
自2008年8月1日《反垄断法》实施以来，至2022年12月31日，国家市场监督管理总局（以及此前的商务部）共公示5025起经营者集中申报案件，其中4750起无条件批准，57起获得附加限制性条件批准，215起因未依法申报经营者集中而被处罚，以及3起被禁止集中。无条件批准的经营者集中案件历年数量都居于高位，并且呈现稳步上升的趋势，2018~2020年连续三年稳定接近450起，2021年突破了700起并在2022年上升至757起，这和无条件批准案件的公示频率从2018年起由每季度公示一次提升到了每周公示一次有关，审查执法的透明度进一步提高。
2、附加限制性条件批准经营者集中案件分析
以下将从案件数量历年对比、经营者集中方式、行业分布、所附加限制性条件种类几个方面，对2008~2022年公示的57起获得附加限制性条件批准经营者集中案件（见图3、图4，略）进行分析。
（1）案件数量历年对比
附加限制性条件批准经营者集中案件数量总体较少，历年均不超过7起，峰值出现在2017年。
（2）经营者集中方式
57起附加限制性条件批准经营者集中案件中，以收购股权方式进行的有38起，占比67%。以公司合并方式进行的有6起，设立合营企业的有6起，通过业务收购进行的有7起。可以看出，一方通过收购另一方全部或部分股权的方式来实施经营者集中，是目前最为普遍的形式。
（3）行业分布
附加限制性条件批准经营者集中案件，高发于生物医药器械、电子制造、通信等具有高科技属性的行业。这些行业与集中各方所在的相关市场有相邻关系，且集中一方在相关市场上的市场份额较高，具有较强的市场控制能力，容易引发技术捆绑、降低互操作性、拒绝供应等问题，因此被执法机构重点关注，如某圆股份有限公司收购某创股份有限公司股权案和某威半导体公司收购某思公司股权案。
（4）所附加限制性条件种类
附加限制性条件批准经营者集中案件，可根据限制性条件的不同分为非结构性限制条件与结构性限制条件两类。非结构性限制条件一般是行为性条件，指对企业的财产权利施加限制条件，包括集中的经营者不滥用特定资产的承诺，以及强制性许可或开放知识产权的合同性安排等，例如商务部对某通有限公司收购某科通讯系统公司股权案的审查处理结果为要求某通公司不从事任何形式的搭售或捆绑销售行为、对第三方产品的保密信息采取防火墙措施等。而结构性限制条件更为严厉，指资产或业务剥离。其所附加的限制性条件是，将可能影响市场竞争效果的资产或业务转让给与参与集中的经营者无关联关系的企业，即企业出售其部分现有经营设施、资产或者附属企业，例如在某瑞收购惠氏案中，商务部要求该公司剥离其在中国境内旗下品牌的猪支原体肺炎疫苗业务，被剥离业务包括确保其存活性和竞争性所需的有形资产和无形资产（包括知识产权）。
3、未依法申报受处罚经营者集中案件分析
以下将从案件数量历年对比、受处罚企业类型和罚款金额三个角度对2008~2022年共215起未依法申报受处罚经营者集中案件（见图5，；略）进行分析。
（1）案件数量历年对比
国家市场监督管理总局公布的经营者集中未依法申报处罚案件于2018年开始突破10起，数量有小幅度增加，案件的整体罚款金额相较2018年之前也有所增加，多个案件的罚款金额达到30万元以上，说明执法机关对未依法申报行为的打击力度有所加大。2021年未依法申报经营者集中案件数量大幅增加，尤其是针对互联网平台企业违法实施经营者集中而作出的行政处罚案件，国家市场监督管理总局先后分6批对百余起互联网领域涉嫌未依法申报案件统一立案调查，合计对98起互联网领域案件公开作出行政处罚，涉及多家主要平台企业，涵盖电商、新零售、物流、游戏视频、影视传媒、软件服务、互联网医疗、在线旅游、汽车租赁等多个行业。2022年数量有所回落，一方面是随着国家执法机构调查执法力度的加大，越来越多的企业意识到反垄断合规的必要性；另一方面是由于2022年修订后的《反垄断法》增加了经营者集中分类分级审查制度，国家市场监督管理总局可以委托省级市场监管部门实施经营者集中审查，有利于提高审查效率，也便于企业在所在地域进行申报。
（2）罚款金额
受制于处罚金额上限为50万元的法律限制，我国历年反垄断审查执法机构对未依法申报经营者集中案件的罚款相对较低，对大型企业缺乏威慑力。但自2021年起，国家市场监督管理总局坚持核查和企业自查相结合，对大量举报线索核查并要求重点企业自查，累计核查涉嫌未依法申报线索千余个，涉及多个行业、各类市场主体，百余企业被顶格处以50万元罚款，例如对某讯控股有限公司收购某音乐集团股权违法实施经营者集中案的处罚，彰显了国家市场监督管理总局强化规制大企业和防止资本无序扩张的坚定决心，特别是持续强化对平台经济领域的反垄断监管。2008~2022年未依法申报受处罚经营者集中案件受罚企业罚款金额分布情况见图6（略）。
4、禁止经营者集中案件分析
自《反垄断法》实施以来，仅有三起禁止经营者集中案件：某乐公司收购某源公司案（2009年第22号），某基、某运、某飞设立网络中心案（2014年第46号），以及2021年的某牙收购某鱼案。以下将从审查内容与附加限制性条件商谈两个角度进行对比分析。
（1）审查内容
通过公告中公布的审查内容，可以看出反垄断审查部门在对三起经营者集中申报案件进行审查时，基本严格遵照《反垄断法》相关规定，考量其相关市场的市场份额、对市场的控制力、市场集中度、对市场进入的影响、对消费者和其他有关经营者的影响因素几个方面。但基于经营者集中所影响的行业不同，在某乐公司收购某源公司案中考虑到的对国民经济发展的影响、对技术进步的影响、对产品市场竞争的影响因素，在某基、某运、某飞设立网络中心案与某牙收购某鱼案中并没有考虑（见表5，略）。这是因为某乐公司收购某源公司案中所涉及的中国果汁市场较远洋运输行业、游戏直播市场来看，所包含的中小民营企业数量众多，某乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁市场，从而挤压国内中小型果汁企业生存空间，不利于中国果汁行业的持续健康发展。
（2）附加限制性条件商谈
在三起禁止经营者集中案件审查期间，商务部与交易方就附加限制性条件展开了多次商谈，交易方提出了各种避免产生排除、限制竞争效果的救济方案，但均难以实质性避免经营者集中后可能带来的不利后果，商务部最终仍作出禁止经营者集中的决定。具体商谈详情见表6（略）。
（四）禁止行政垄断执法
行政垄断案件指的是滥用行政权力排除、限制竞争案件，实施主体为行政机关或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。自2008年《反垄断法》实施至2022年，我国共查处行政垄断案件191起。以下将从行为类型、历年对比、高发行业分布、处理/处罚结果和整改措施五个方面进行分析。
1、行为类型
在191起行政垄断执法案件中，数量最多的是指定交易行为，共82起，占比43%；地区封锁行为有16起，占比8%，该类型一般体现为对本地企业实行优惠政策或对外地企业额外施加负担，如华北某省交通运输厅、物价局、财政厅滥用行政权力排除限制竞争案；强制联合限制竞争有3起，占比2%，影响较大的案件如西南某省通信管理局滥用行政权力排除限制竞争案；制定含有排除、限制竞争内容的规定有20起，占比10%，该类型属于抽象行政行为，即以制定和发布规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施垄断行为，由于其针对对象不特定，涉及面广，持续时间长，因此危害性比具体行政垄断更大，例如某地发改委、旅游外事委行政垄断案，限制了旅行社的定价权，严重破坏了当地的旅游市场；还有多种行为类型叠加的复合类，共70起，占比37%，例如某自治区公安厅行政垄断案，同时具备指定交易行为和制定含有排除、限制竞争内容的规定两种行为类型。各行为类型占比情况见图7（略）。
2、历年对比
反垄断执法机构在2017年结案并公示的行政垄断执法案件数量较往年激增，这与国务院在2016年发布的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》有关，该意见强调规范政府行为、建立公平竞争审查制度，此后反垄断执法机构更为重视对行政垄断案件的查处与公告。2021年伴随着国家对反垄断执法领域整体关注度的提升，行政垄断执法案件数量也达到了新的峰值，2022年公平竞争审查正式被纳入修订后的《反垄断法》，反垄断局公布了四批制止滥用行政权力排除、限制竞争执法专项的案件，彰显了国家贯彻落实公平竞争审查制度、打破行政垄断的决心。2008~2022年行政垄断执法案件数量见图8（略）。
3、高发行业分布
从行业分布上看，191起行政垄断执法案件中，高发行业包括以下几类。
（1）医药医疗
由于行业特性，医疗企业与行政机关联系紧密，容易出现行政机关通过印发文件设置歧视性准入条件或者要求限定与特定经营者交易等垄断行为，主要涉及医药配送、医药采购、体检、医疗责任保险等领域，例如某省市场监督管理局纠正某市某区卫生健康局选定配送企业作为本区基层医疗机构及村卫生室的基本药物配送单位导致其他医药配送企业无法进入该区域市场的行为。
（2）建材建筑
主要涉及工程施工、建筑材料等领域，以限定交易和限制外地企业参加招投标行为最为典型，例如某县城市管理局在招标公告中变相限定工程材料品牌、某县财政局在投资评审中心评审任务协作机构遴选项目中要求非本地企业须在本市或本县城区有固定办公场所等行为。
（3）教育行业
主要涉及缴费平台、校服、学生保险等方面，具体行为包括指定缴费渠道、指定校服生产企业、指定保险公司等，例如中部某省某市教育局在学费缴纳管理中限定学生和家长使用指定银行卡、东北某省某市教育局直接指定市直学校中小学生学生装供应商等排除、限制竞争行为。
（4）供气燃气
能源供应多属于公用事业，一定企业在一定区域、时间内往往具有支配地位，因而行政垄断风险较为突出，有关行为包括以特许经营形式指定企业负责建筑区划红线内燃气工程安装、限定采购计量装置等，例如某市城市管理局限定从供热企业采购用热计量装置的行为。
（5）保险
主要涉及老年人保险、安全生产责任险，具体行为包括指定保险机构提供的保险产品等，例如某省老龄工作委员会办公室指定某保险机构提供老年人保险保障产品及服务。
（6）交通运输
多发生于政府招投标过程中，有关部门将交通运输服务承包给特定的企业，进行地区封锁或指定交易行为，主要涉及共享单车、巡游出租车、二手车交易、客运班线等多个领域，例如某市财政局对国有公交公司与民营公交公司实行差别待遇、某县道路运输管理局指定客运班线经营企业等滥用行政权力排除、限制竞争行为。
2008~2022年行政垄断高发行业执法案件数量见图9（略）。
4、处理/处罚结果
根据公开案例显示的处理结果，调查期间主动采取措施消除后果，结束调查的有25起。反垄断执法机构向上级机关提出依法处理建议的有54起。上级机关责令改正，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分的有1起，为某市住建局滥用行政权力案，该案中上级机关对责任人员追责问责并给予警告处分，这是全国首例地方官员因行政垄断而被公开问责并处分的案件。剩余的111起案件则未显示处理或处罚结果（见图10，略）。
5、整改措施
191起行政垄断执法案件的整改措施中，68起为停止具体的行政垄断行为，如禁止相关协议、取消限制竞争的审查条件等;110起为修改/撤销/废止含排除、限制竞争内容的通知、规定、会议纪要；13起为未显示整改措施的案件（见图11，略）。
四、反垄断行政执法中的难点问题
回顾《反垄断法》实施15年来的行政执法实践，从查处案件的数量到涉案行业范围，从调查程序的规范化再到处理决定的精细化，反垄断执法机构积累了丰富的执法经验，取得了显著的工作成效，也为规范行业发展、营造公平自由的市场环境、维护社会主义市场经济的竞争秩序提供了重要支撑。但与此同时，反垄断执法也面临一些难点、困惑与挑战，对这些问题予以关注，将有助于反垄断执法工作的完善与优化。
（一）垄断行为违法性认定
应受行政处罚行为的成立要件包括构成要件的该当性、违法性以及有责性三个判定标准。对行为违法性的认定，一般要经历如下逻辑过程：第一，判断涉案行为是否具有构成要件该当性，也即是否符合违法行为的构成要件；第二，在满足该当性的基础上，判断是否有阻却违法事由。多数应受行政处罚行为是过错推定，往往不必进行有责性分析，仅在法律规定主观过错为行为定性所必需时才涉及有责性判断。反垄断处罚本质上也是行政处罚在反垄断领域的运用，认定垄断行为违法性同样需经历上述判断过程。只不过反垄断法所规定的三大垄断行为类型有不同的构成要件，因此，在行为违法性的认定上需具体分析。回顾反垄断行政执法，其在行为违法性认定上仍面临如下困惑有待解决。
1、效果分析在行为违法性认定中的地位
效果分析在行为违法性认定中的问题主要表现为：效果分析是否作为认定滥用市场支配地位行为的构成要件之一，也即是否只要存在法律规定列举的滥用行为事实而无须考虑是否产生了排除、限制竞争效果，就可以径行认定违反《反垄断法》。在处罚决定书中往往表现为是否存在效果分析，大多数行政处罚决定书中都包含了效果分析，如在某市燃气有限公司滥用市场支配地位案中，效果分析被作为认定滥用市场支配地位行为的要件。在某药业集团有限公司滥用市场支配地位案中，当事人实施拒绝交易行为的损害效果与具备市场支配地位以及滥用行为的分析并列。
仅少数案件在认定行为违法性时无效果分析，如在某广播电视网络集团有限公司某地区分公司滥用市场支配地位案中，没有竞争损害分析。有观点认为，根据反垄断法的基本原理，如果某种行为不会产生排除、限制竞争效果，或者竞争影响轻微可以忽略不计，不需要将其认定为垄断行为，有必要增设效果评估。效果分析是否作为垄断行为的构成要件之一，抑或仅在一些垄断行为认定上包含效果分析，而非所有垄断类型均涉及效果要件，这些问题既影响行为违法性的认定，也关乎经营者可以提出的抗辩内容，应当成为未来行政执法的关注要点。
2、正当理由在行为违法性认定中的作用
《禁止滥用市场支配地位行为规定》第15~19条规定了实施滥用市场支配地位行为的正当理由。依前述关于应受行政处罚行为的违法性判断逻辑，这些正当理由在判断是否应受处罚问题上属于违法阻却的范畴。但在反垄断执法实践中，正当理由分析在违法行为认定过程中发挥的作用却不尽相同，较为混乱。
一是执法机构认定违法行为时是否需要论证涉案行为无正当理由。多数案件都进行了“无正当理由”分析，但也有少数案件没有“无正当理由”的论证分析，如在某广播电视网络集团有限公司某地区分公司滥用市场支配地位案、某自来水有限公司滥用市场支配地位案以及某制药集团某地区医药销售有限公司滥用支配地位案中，执法机构认定违法行为时均没有对“无正当理由”进行论证分析。
二是在包含“无正当理由”分析的案件中，无正当理由在案件具体分析过程中应当扮演怎样的角色并不清楚，是将无正当理由作为滥用市场支配地位行为的构成要件之一，还是作为独立于违法行为认定的豁免事由，也即只要实施了反垄断法规定的行为就构成违法，正当理由仅作为一种抗辩，并不明确有的案件中，正当理由用来论证涉案行为的违法性，如某软件有限公司滥用市场支配地位案以及某石油天然气有限责任公司滥用市场支配地位案，在当事人实施滥用行为符合“无正当理由”这一条件的情况下，才能认定涉案行为符合反垄断法规定的行为类型。有的案件中正当理由独立于滥用行为分析，而与相关市场界定、支配地位认定、滥用行为认定与效果分析并列起来，如某燃气有限公司滥用市场支配地位案、某盐业公司滥用市场支配地位行为案，执法机构没有将“无正当理由”分析纳入垄断行为违法性认定的一部分，而是作为当事人提出的抗辩理由处理。
三是行政处罚决定书中关于“无正当理由”的论证较为混乱，存在两种做法。第一种做法，反垄断执法机构正向论证当事人实施的垄断行为不具有正当理由。在某天然气科技股份有限公司滥用市场支配地位案中，当事人实施限定交易无正当理由的论证是通过“限定交易无法律法规和政策依据以及不属于规章规定的正当理由”来完成的。在某盐业股份有限公司某市分公司垄断行为案中，执法机构以滥用行为超出经营者正常经营活动与经营效益为由正向认定了“滥用行为无正当理由”。第二种做法，反垄断执法机构通过反驳当事人提出的正当理由申辩说明涉案行为的非正当性。在某医药有限公司滥用市场支配地位案中，执法机构直接将滥用行为所产生的竞争损害作为论证行为无正当理由的论据，将效果分析与正当理由等同。实际上，作为一种否定性的要件，“没有正当理由”的证明难度非常大，执法机构想要一一梳理经营者可能存在的正当理由的情况，是比较困难的。因此，实践中多数案件采用第二种做法，通过反驳当事人的申辩完成无正当理由的论证。但这种方式也会引发新的问题：当经营者没有提出正当理由申辩时，执法机构该如何论证当事人实施垄断行为无正当理由呢？在异烟肼原料药滥用市场支配地位案中，在当事人未举证证明涉案行为具有正当理由的情况下，执法机构将举证责任转化到了当事人身上，对涨价行为无正当理由的认定落脚点是“当事人未能给出因生产成本上涨、市场供需变化进而导致原料药价格大幅上涨的充分依据”。
上述这些做法所引发的疑问是，正当理由分析在行为违法性认定过程中究竟发挥怎样的作用，是作为违法行为的构成要件，还是违法性认定后的豁免事由？在具体行政执法过程中，应当如何规范化地认定“无正当理由”？对此，反垄断行政执法可能需要作进一步的实践探索。
（二）垄断行为的竞合与交叉
1、纵向垄断协议与滥用市场支配地位行为的竞合
在反垄断法上，垄断协议是当事人双方“排除、限制竞争”的一致意思表示，属于双方行为；滥用市场支配地位是经营者凭借其单方市场支配地位实施排除、限制竞争行为。相应的，单方行为主要通过滥用市场支配地位予以规制，双方行为则往往适用禁止垄断协议的规定。但由于纵向垄断协议经常是一方当事人强加的，只体现单方意志，并且经常成为支配地位滥用行为的载体，实践中多数滥用市场支配地位的行为类型表现为多个经营者达成纵向协议，由此造成纵向垄断协议与滥用市场支配地位之间形成了竞合关系。例如在限定交易、搭售以及附加不合理交易条件等滥用市场支配地位的场合中，极易发生具有市场支配地位的经营者通过纵向垄断协议排除、限制市场竞争的情况。
此外，也存在滥用市场支配地位的经营者借助自己强大的市场力量迫使交易相对人与其达成、实施纵向垄断协议的情况。某科贸有限公司与某医疗器械有限公司等纵向垄断协议纠纷案件中就涉及这种问题。该案的基本情况是，该医疗器械中国公司与上海公司在医用吻合器及缝线产品市场中具有强大的市场力量，与科贸公司签订的经销合同中存在最低转售价格限制条款，经销商科贸公司低于转售价格限制竞标，遭遇医疗器械公司“停止供货”惩罚。该案中，虽然医疗器械公司在相关市场中具有很强的优势地位而尚未达到支配地位的程度，但已然能够凭借其优势地位对经销商有较强的控制力和影响力，从而可以借助拒绝供货的形式迫使经销商服从其限制转售价格要求。也就是说如果该医疗器械公司具备了市场支配地位，则更加可以游刃有余地采取诸如附加不合理交易条件、限定交易以及差别待遇等方式去实施与下游经销商限制转售价格等反竞争协议行为。在这种情况下，市场支配地位滥用行为（拒绝交易）成为实施纵向垄断协议的手段和工具，两者构成垄断行为的竞合。
对于滥用市场支配地位行为与纵向垄断协议的竞合，反垄断执法机构将面临类似案件规制路径的选择问题，在具体个案中，如何实现对案件事实法律评价的周延，也将成为反垄断执法需要关注的重要问题。
2、共同滥用市场支配地位行为与横向垄断协议的竞合
寡头垄断指的是两个或者两个以上经营者之间就某种商品或者服务不存在实质的竞争，并且这些经营者在总体上具备了垄断、准垄断或者突出市场地位的要件。寡头垄断因其高度集中性是容易发生垄断行为的市场结构，因此，世界范围内有反垄断立法的国家均对其予以规制。
反垄断理论对于寡头垄断的调整方式主要有两种途径：一是借助协同行为，将寡头经营者共同实施的垄断行为处理为默示共谋达成的垄断协议；二是依靠共同滥用市场支配地位行为，通过认定寡头企业在相关市场上共同占有且滥用市场支配地位将其评价为共同滥用行为。这就涉及，若寡头垄断模式既满足了横向协同行为的构成要件，又构成了共同滥用市场支配地位行为，反垄断执法机构如何选择合适的规制方法予以处理的问题。
通常而言，如果能够清晰获取寡头企业之间的共谋与协同行为的证据，则第一种途径即可处理。例如在某制药有限公司等艾司唑仑垄断案中，当事人与其他两家制药公司是当时仅有的艾司唑仑原料药在产企业，相关市场属于典型的寡头垄断市场，三家企业就艾司唑仑原料药达成了“联合抵制交易”的协议，执法机构在调查中获取了三家企业口头协议联盟的证据，能够证明存在垄断协议。但并不是所有的寡头联盟共谋证据都能够轻易获取，仍存在难以证明寡头共谋的情况。例如在某康医药与某势制药滥用支配地位案中，某康与某势共同支配马来酸氯苯那敏原料药市场，且相互协调配合实施一致性的拒绝交易行为。实际上该案也同时符合了横向垄断协议中的联合抵制行为，但最终该案被认定为共同滥用市场支配地位。与此相似的还有某药业滥用市场支配地位案，该公司和另一家公司在异烟肼原料药市场上共同占据支配地位，实施了拒绝交易行为。若从横向垄断协议的行为来看，则可能构成联合抵制。但处罚决定书中未提及二者是否存在共谋或协同行为。由于寡头垄断行为一般是由比较隐蔽的、默示的意思联络所致的有意识的平行行为，通常欠缺直接证据，而证明经营者故意与有责性间接推定规则却难以把握。因此，不能排除上述案件处理为共同滥用行为可能是在案证据不足以证明两公司存在意思联络，难以通过协同行为规制。对此，有观点主张以第二种途径来规制寡头垄断或者优先适用第二种途径。但由于《反垄断法》中仅规定了多个经营者共同占有市场支配地位份额推定原则，未明确规定共同滥用市场支配地位行为，因此，若适用共同滥用支配地位行为路径，有一定的规范不足。此外，还会引发新的救济问题，共同市场支配地位行为可能引发的救济问题包括：可能要求经营者采取不合理的行动，要求反垄断执法参与不恰当的价格控制，以及相比独占垄断者而言，更严格地对待寡头垄断者。
正如有学者所预测的，从执法和司法的趋势看，未来涉及共同支配地位的案件数目会越来越多，案件也会更加复杂，特别是在新经济形态发展的过程中平台企业更多的也是寡头市场结构。因此，对于这类竞合问题，反垄断行政执法需要进一步明晰处理思路和认定规则，从而更恰切充分地应对两种规制方式竞合的选择问题。
3、纵向协议与横向协议的交叉
轴辐协议（中心辐射型垄断协议）指的是处于产业链条的不同层级的经营者之间达成的一种复杂垄断协议，其表现为纵向协议，却产生和横向垄断协议相类似的排除、限制竞争效果。轴辐协议既涉及竞争者之间的横向关系，又涉及经营者与相对人之间的纵向关系，如何对其定性成为反垄断执法面临的难题之一。
典型的轴辐协议如某动漫游艺行业协会垄断协议案，该案中，当事人组织52家会员单位及联盟企业签订《展会联盟协议书》，内容规定各企业仅能参加由当事人主导、主办或者承办的某市展会，不能参加其他展会，构成了联合抵制某市范围内除当事人主导、主办或者承办的动漫展会之外的其他动漫展会；但同时由于当事人本身从其主办的展会中直接获取收益，承办公司也与当事人存在关联关系。在该案中，《展会联盟协议书》虽然在形式上呈现出具有竞争关系的经营者共同在协议上签字，而实际上是当事人主导并分别发动会员企业在协议上签字，而就协议签订后所产生的收益以及效果来看，也是有利于该协会本身，而非对签订协议的52家企业产生垄断利益或者造成反竞争影响。并且，当事人虽然属于行业协会但本身也是参与市场活动且以营利为目的的经营者，从这个角度而言，该协议实质上是当事人和与其存在交易关系的企业所达成的纵向协议，但最终所产生的效果是联合抵制了某市其他办展的经营者。与该案如出一辙的还有某市保险行业协会组织本行业经营者从事垄断协议案。
由此观之，轴辐协议本质上并非具有竞争关系的经营者共谋达成的协议，而是轴心经营者分别与其多个交易相对人达成的协议，但最终实现了对轴心经营者的抵制或限制，也即取得了横向垄断协议的反竞争效果。因此，轴辐协议所带来的执法难点在于，如果单纯依据横向垄断协议处理，则与协议由非竞争关系的经营者之间达成的客观事实不相符，而若依纵向垄断协议处理，则会出现涉案的竞争效果不契合纵向垄断协议反竞争效果发生在下游市场的特点。
为了应对这种横向协议与纵向协议交织的垄断情形，修订后的《反垄断法》第19条试图将轴辐协议纳入规制范围。《禁止垄断协议规定》第18条进一步明确了《反垄断法》第19条规定的情形，第2款将轴心经营者与多个上下游经营者之间达成平行的纵向协议行为评价为经营者组织其他经营者达成垄断协议的行为。但这样处理实际上只是明确了轴心经营者应当承担的法律责任，涉案协议应当适用横向垄断协议规则还是纵向垄断协议规则仍不明晰，相应地将影响垄断行为分析框架的选取，即运用本身违法原则还是合理原则对协议进行分析，因此，对于这一问题，仍存在讨论余地。
此外，从规范上来看，联合抵制行为是实施横向垄断协议的行为类型之一，但在特定情况下，联合抵制行为本身可以作为纵向垄断协议的保障措施，如签订固定价格协议的竞争者，可以将联合抵制作为不遵守该协议的惩罚措施。此时将出现以横向垄断协议（协同行为）为手段实现纵向垄断协议效果的牵连关系，针对这种情况，如何进行完满的法律评价，从而恰当地处理涉案行为，在日益复杂的经济环境下，也是执法机构需要应对的挑战之一。
（三）违法主体与责任主体的认定
1、违法主体的数量认定
违法主体的数量认定问题在垄断行为的认定中尤为重要，这是因为垄断行为类型化的依据之一就是行为主体的个数。综观《反垄断法》明确规定的三大市场垄断类型，违法主体的数量认定成为区分辨别不同垄断行为的主要尺度。例如规制单方垄断行为交由滥用市场支配地位来完成，而多方主体的垄断行为则通过垄断协议来处理。但在执法实践中，违法主体数量并不总是能够清晰地得到认定，由此演变为反垄断行政执法中的难点问题，具体表现在以下两个方面。
一是违法主体数量影响单独滥用市场支配地位与共同滥用市场支配地位行为的区分。这种区分主要在于滥用支配地位的经营者是数个企业还是单一企业，或者数个企业之间是否丧失了独立性，从而蜕变为单一行为人；当数个经营者合并为单一经营者时，共同滥用市场支配地位行为就转变为单一滥用行为。例如在葡萄糖酸钙原料药滥用市场支配地位案中，三个涉案当事人在法律关系上相互独立，在2015年、2016年与2017年合计占据中国葡萄糖酸钙原料药市场的份额分别为94%、91%与87%，符合共同占有市场支配地位情形，但由于三家公司之间存在人员交叉、财务与经营决策不独立的情况，因此将其视为一个共同主体实施滥用行为。但在某康医药与某势制药滥用市场支配地位案件中，某康医药与某势制药共同占有扑尔敏原料药市场2/3以上的份额，某康医药曾拟收购某势制药不低于51%的股份并获得对其实际控制权，在案调查某康医药对某势制药具有一定的控制力，但该案中并未将其视为一个单一主体予以认定。这意味着在违法行为认定过程中，违法主体的独立性问题较为关键，尤其是在存在多个当事人的情况下，违法主体数量将直接影响违法行为的定性。
二是违法主体数量影响横向垄断协议与经营者集中的认定。在企业联营的情况下，违法主体的数量直接影响执法机构反垄断规制路径的选择。企业联营可以被界定为两个或两个以上经营者达成的，包括但不限于短期合作、共同研发、协调生产、共同经营、联合投标、开拓销售渠道等多种经济内容的商业安排。企业联营本身具有提升经济效率、优化资源配置的效果，但也因其与垄断协议与经营者集中行为类型的边界不清，而容易诱发反竞争风险。协议型企业联营可能以联营之名，行固定价格、限定产量与划分市场垄断协议之实，全功能整合型企业联营则可能进入经营者集中审查的规制范畴。这意味着，在规制具有反竞争效果的企业联营问题上，行为主体的数量认定就成为认定垄断行为的重要考量因素。具言之，若经营决策相互独立的多个经营者以企业联营协议的外衣实施垄断协议，可以透过“揭开联营企业的面纱”将其定性为垄断协议；若是全功能整合型的企业联营，母公司通过企业联营取得对其他公司的控制权或者对联营企业本身施加决定性的影响，则可归入经营者集中予以处理。但由于企业联营的内容、组织形式和结构的多样性与复杂性，以及反垄断法上对单一实体界定标准的争议，在涉及企业联营类型的反垄断案件中，行为主体数量的确定往往较为困难，一定程度上增加了反垄断执法工作的难度。
2、违法主体范围的扩张
《反垄断法》规定的因垄断而应受处罚的主体较为有限，主要包括实施垄断行为的经营者、组织垄断协议的行业协会，以及《反垄断法》修订后新增的组织或实质帮助达成垄断协议的经营者。但实践中，不仅有帮助其他经营者达成垄断协议的经营者，也有实质性帮助其他经营者实施滥用市场支配地位行为的经营者。例如在水杨酸苯酚原料药滥用市场支配地位案中，当事人就是借助其全国代理经销商某锋公司实施滥用支配地位行为的。当事人具备100%的市场份额，与某锋公司签订全国总代理合同后，在该原料药市场上实施拒绝交易行为，某锋公司借助这一市场支配地位，大幅提高原料药销售价格，攫取了高额垄断利润，并向当事人反向返利进行利益输送。当事人既获取了售给某锋公司的原料药利润，也获得了某锋公司转售给下游客户的销售利润。从在案证据来看，某锋公司与当事人存在共谋，其在当事人实施的滥用行为中发挥了关键性与实质性的作用。但在最终的处罚决定书中却没有对某锋公司的行为予以违法性评价。是否可以通过共同违法理论来解决这一问题，也即将故意帮助其他经营者实施垄断的经营者纳入违法行为主体的范围，从而通过更全面周延的违法性评价，宣示经营者为其他经营者滥用支配地位提供实质性帮助的行为也是被禁止的。这也是值得进一步深究与探讨的违法主体认定问题之一。
3、责任主体的限缩与扩张
责任主体指的是在反垄断行政处罚中应当为违法行为承担法律责任的主体，也即处罚对象、处罚相对人。因反垄断法上的单一主体概念与民商法上具有独立法律地位的法人并不等同，产生了违法主体与责任主体的分离现象。
其一，责任主体的限缩。如母子公司均实施垄断行为，同为违法主体，但由于子公司对垄断行为的经营决策从属于母公司，责任主体限缩为母公司，如在某药业集团有限公司纵向垄断协议案中，当事人是整个药业集团（当事人及其下属子公司的集合）的核心和中枢，当事人下属药品生产和销售子公司均不同程度地参与垄断行为，而虑及子公司在垄断行为的决策和实施上均遵从当事人的统一领导与部署，不具有独立意志，因此违法主体被限缩为当事人，而不包括子公司。
其二，责任主体的扩张。如实施垄断行为的是子公司，母公司并未直接实施，但在经营决策上起到决定性或主导作用，母公司可能因子公司的行为而成为承担违反《反垄断法》的责任主体。如在某酒业公司纵向垄断协议案中，处罚相对人是该酒业公司的控股子公司，并未处罚作为母公司的该酒业公司。有观点认为虽然母公司未直接参与违法行为，但子公司的行为显然会受到母公司的影响或控制，这样的处理可能会诱发母公司利用子公司从事违法行为而逃避行政处罚的情况。国家发展和改革委员会《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南（征求意见稿）》第19条曾明确：“一般情况下，反垄断执法机构以直接实施垄断行为的经营者作为行政处罚对象。如果该经营者的母公司对其实施垄断行为具有决定性的影响力，可以以母公司为处罚对象。”
在特定案件中，母公司的哪些具体行为可以被认定为在子公司实施垄断行为过程中施加了决定性的影响，该如何判断与处理，在垄断主体是母公司或子公司的案件中，这些问题是合理确定处罚相对人的关键。
（四）违法所得的计算
违法所得是行为人从事不法行为而取得的收益，没收违法所得作为行政处罚的种类之一，其效用是为预防违法行为人因从事违法行为而获益，对未来的、潜在的违法行为产生负激励效果，从而起到对违法行为的阻吓作用。但由于违法行为的社会危害程度各异，加之不同行政管理领域有不同的惯例，各行政执法机关对违法所得的认定存在明显差异，违法所得的计算存在不统一与不一致的问题。《反垄断法》明确规定对实施垄断行为的经营者没收违法所得与处以罚款，在执法实践中，如何计算违法所得同样成为困扰执法机构的难题。这种困扰从反垄断执法机构的处罚决定书中可见一斑，概括而言，反垄断执法中对违法所得的处置困难主要表现为以下三个方面。
一是涉案垄断行为是否产生违法所得。根据垄断行为的类型来看，并非所有的违法行为都产生违法所得，如在某股份有限公司差别待遇案中，当事人给自身的关联公司在滚装船码头运输调度明显不合理的优渥待遇，但当事人并没有因实施差别待遇行为而获得额外收益，相应的该案只单处罚款而并无没收违法所得。而有的垄断行为是为了获取市场优势以及为其他难以估算的市场利益而实施，并未转化为财务上的进账，难以评价为产生了违法所得。
二是涉案垄断行为产生了违法所得，但由于各种原因无法计算。这种难以计算的情况较为常见，如在某爆竹有限责任公司垄断协议案中，因当事人未建立完全的财务账册，其以垄断协议分割销售市场所获违法所得无法计算。有时由于事实因素难以调查取证计算违法所得收益，如在某石油天然气有限责任公司滥用市场支配地位案中，当事人毁损了违法所得的计算材料。也有的是由于经济评估与计算方法的有限性，难以计算违法所得，如在某餐饮外送平台垄断案中，“由于难以确定充分竞争状态下在线餐饮外送服务配送费用的公允价格和佣金的公允比例，无法计算违法所得”。
三是因违法所得计算标准产生争议，也影响了反垄断执法实践中违法所得的认定方法存在不确定性与不一致性。在大多数没收违法所得的处罚决定书中，仅给出违法所得数额而并未说明违法所得的计算方法，仅少数处罚决定书中明确了违法所得的认定方法。在明确违法所得计算方法的反垄断案件中，对违法行为的成本与税费作合理扣除的居多。例如在某科技有限公司合成樟脑原料药垄断案中，执法机构指出违法所得是当事人因垄断行为额外取得的收入，并且在违法所得的计算方式上，明确将违法期间增加的成本、所得税等相关税费作合理扣除。又如在某市给排水公司滥用市场支配地位行为案中，违法所得的计算方式为扣除纳税金额实际所得收益。“当事人利用其市场支配地位，通过附加不合理交易条件限定用户安装指定水表、自行安排施工等行为，获取违法所得合计31126100元，扣除已缴税金后为30074100元。”在某制药集团某地区医药销售有限公司滥用市场支配地位案中，根据处罚决定书中的表述“当事人向广东一品红药业有限公司以25元/支的价格销售相应数量的制剂，销售金额为72564103元（不含税），获利23220511元”也可以推断出认定违法所得时扣除的相应税额。也偶有采用以涉案产品销售额计算违法所得的案件，如在某系统工程股份有限公司等垄断协议案中，当事人对违法所得计算方式提出质疑，最终以涉案商品销售额作为违法所得。此外，由于违法所得的计算在很大程度上受制于垄断行为的类型，这就意味着不同的违法行为所产生的违法所得计算方式不尽相同，例如在某燃气有限公司滥用市场支配地位案件中，当事人实施的是“预付气费款”附加不合理交易条件行为，该滥用行为的违法所得即为“预付气费款”所产生的利息。因此，该案违法所得即为该利息收入。
修订后的《行政处罚法》对违法所得的定义与认定标准进行了规范，其中第28条第2款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”由此确定了原则上不作成本扣除，例外由法律、行政法规和部门规章另作规定的计算准则。
综上，在违法所得认定这一问题上，反垄断执法仍需关注以下问题：是否需要总结执法经验确定哪些垄断行为本身不产生违法所得；针对产生违法所得但无法计算的情况，是否可以与罚款幅度组合适用以贯彻过罚相当原则；在新修订的《行政处罚法》确定了不作成本扣除计算违法所得的背景下，是否需要重新调整反垄断行政执法中对违法所得的认定方式；等等。
（五）行政处罚的裁量
根据《反垄断法》的规定，针对达成、实施垄断协议的反垄断处罚限度是处上一年度销售额1%以上10%以下罚款，上一年度没有销售额的，处以500万元以下罚款。同时针对个人责任规定了100万元以下罚款；针对滥用市场支配地位行为的处罚幅度是上一年度销售额1%以上10%以下罚款；经营者集中的处罚幅度是10%以下，不具有排除竞争效果的处500万元以下罚款。从反垄断行政处罚案件的处罚结果来看，反垄断处罚裁量存在较大的不确定性，主要表现为罚款数额、裁量因素模糊，以及没收违法所得是否适用的不确定性。
1、罚款数额的确定
在罚款数额的确定方面，根据《反垄断法》第56条的规定，罚款基数主要是上一年度销售额，在实际适用时可能产生的疑惑是“销售额”与“上一年度”如何认定的问题。就销售额而言，它可以是涉案产品销售额，也可以是相关市场销售额；从地域分布来看，它可以是全球销售额、中国销售额或中国某一特定区域销售额。
执法实践中，以涉案产品销售额计算处罚基数的有某保险股份有限公司某省分公司等垄断协议案、某软件有限公司滥用市场支配地位案、某制药有限公司垄断协议案等。滥用市场支配地位案件中往往以相关市场销售额为罚款基数的计算标准，如某药业异烟肼原料药滥用市场支配地位案。也有以涉案产品分销区域销售额为罚款基数的，例如在某盐业股份有限公司某市分公司垄断行为案中，“处当事人2014年度在江华、新田、祁阳、江永4个县食盐销售额1%的罚款即27.2887万元”。该案中，当事人对四个县分公司实行的是业务与人、财、物统管，分公司不是独立财务核算单位，本应以当事人上一年度的销售额为罚款基数，但实际上只以涉案销售区域销售额为计算基数。
“上一年度”也同样存在争议，它可以是行政处罚决定作出的上一年度，执法机构立案调查的上一年度，垄断行为存续期间的某一年度，以及垄断行为发生的上一年度。从反垄断执法时间线来看，早期多数案件处罚决定书“上一年度”的指向不够明确，但根据处罚决定书内容可以推断出往往是立案调查的上一年度。少数处罚决定书无法推断上一年度所指，如在某汽车修理厂垄断协议案中，当事人达成垄断协议的时间是2012年，实施协议的时间为2014年，立案调查时间不详，处罚决定作出时间为2015年，罚款基数是2013年二级维护工时费收入。不能确定是垄断协议实施的上一年度还是立案调查的上一年度。此外，也存在不以立案调查上一年度销售额作为罚款基数的，如在某保险股份有限公司某省分公司垄断协议案中，以垄断行为结束上一年度销售额为处罚基数，本案垄断协议达成年份为2009年，实施期间为2010~2012年，立案调查时间为2013年，处罚决定作出时间为2015年，但最终的处罚基数是当事人2013年共保销售额度。随着执法经验的积累与执法能力的提升，后期的处罚决定书都将立案调查的上一年度销售额作为罚款基数；有的直接在处罚决定书中明确表明“上一年度”指的是“立案调查的上一年度”。
总体而言，在罚款基数的确定方面，“上一年度”一般会被认为是立案调查的上一年度，但在销售额的地域范围与产品范围上仍存在较大的裁量空间，未来行政执法的难点主要在于如何在不同垄断行为类型中恰当地确定销售额的地域范围与产品范围。
2、罚款裁量的模糊性
过罚相当原则是设定和实施行政处罚的基本原则，其意在要求“罚”与“过”应当成比例。我国《行政处罚法》第5条明确了判断违法行为程度的四大因素，即违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。《反垄断法》第59条将“违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果”作为确定罚款数额的考量因素。这些均体现了行为人“过”的程度，也即违法行为所产生的损害。按照过罚相当原则，应当将这些评价违法行为损害的因素作为决定处罚幅度的主要依据。不管是规范层面，还是具体的执法实践中，反垄断处罚裁量有多项考虑因素，分别对应从重处罚、从轻处罚、减轻处罚与免予处罚，在一个具体的反垄断案件中，极有可能具备多项属性相反的裁量因素，如何平衡这些裁量因素成为执法难点。
实践中出现了处罚裁量对过罚相当原则的贯彻不够彻底，违法行为危害程度并未成为确定处罚裁量的主导性因素的情况。例如，若将多个反垄断处罚结果进行对比，就会发现这些主要因素并未与处罚结果存在实质关联。例如在某汽车物流有限公司横向垄断协议案和某商贸有限公司纵向垄断协议案中，汽车物流公司前后实施了固定价格与划分市场两项垄断行为，属于恶性卡特尔横向垄断行为，被处以上一年度2%销售额的罚款。而实施纵向垄断行为的商贸公司，在符合依法从轻处罚的情况下，却被处以上一年度3%的罚款。可见，两种违法行为的性质与罚款幅度的确定没有直接的关联，甚至是反向相关。类似的问题还涉及：在没有其他特别裁量因素的情况下，两种性质不同的违法行为处以同样的罚款幅度。如某科技有限公司横向垄断协议案与某商贸有限公司纵向垄断协议案，同样处以上一年度销售额3%的罚款。
此外，实践中还出现了法律未明确规定为处罚裁量的情节，在实际执法过程中作为裁量要素处理的情况，如在某燃气有限公司滥用市场支配地位案中，执法机构将当事人的认错态度与配合调查的主动性、积极性作为降低处罚幅度的一项考量因素。 “鉴于当事人认错态度较好，积极配合本机关执法人员提供调查所需资料，并愿意接受处罚。依据《中华人民共和国反垄断法》第四十七条、《禁止滥用市场支配地位暂行规定》第三十七条规定，本机关责令当事人停止违法行为并作出如下行政处罚:没收违法所得112.84万元，并处2018年度销售额2%的罚款128.82万元，罚没款总计241.66万元。”在某爆竹有限责任公司垄断协议案中，“当事人拒不承认签订垄断协议”的态度，成为从重处罚的情节。
总体而言，反垄断行政处罚裁量因素的适用规范化与合比例性还存在较大的提升空间，处罚裁量不仅应在地域空间维度上尽可能达到协调，也应在纵向时间维度上实现处罚裁量的均衡。
3、没收违法所得与罚款的并用问题
根据《反垄断法》的规定，违法所得与罚款属于并列的处罚方式，但在具体的执法实践中，只有少数案件是罚款和违法所得并处的，多数案件是单处罚款。以中国医药医疗领域的反垄断案件罚款排名前十的案件为例，其中有五件案例并处了没收违法所得与罚款，另外五件案例则单处罚款，并且在未没收违法所得的案件中，通常没有言明未没收违法所得的原因。
违法所得认定困难的原因是多方面的。一方面，违法所得本身难以计算，违法所得和罚款之间的关系缺少清晰定位。另一方面，证明违法所得收入或数额的证据也容易被毁损，如在某石油天然气有限责任公司滥用市场支配地位案中，当事人拒不配合调查并将所有涉案销售合同、财务账目、原始凭证及其他相关资料转移销毁，导致认定违法所得的直接证据灭失，违法所得无法计算。这种是否没收违法所得以及如何计算违法所得的自由裁量和不透明度导致反垄断行政处罚具有较大的不确定性，也不利于提升经营者对反垄断处罚的可预期性。
综上，在反垄断行政执法过程中存在处罚裁量的不确定性与模糊性，反垄断处罚裁量因素在决定罚款比例和数额时是如何产生作用和影响力的尚不明晰。如何提升裁量因素运用的合理性、规范性与确定性，成为未来反垄断执法值得探索的问题之一。
（六）《反垄断法》修订后的执法难点问题
1、反垄断约谈制度的实施
修订后的《反垄断法》第55条新设了反垄断约谈制度。从规范层面观察，反垄断约谈是一种预防性的制度设计，通过反复的商讨和议论，明晰争点，传达执法关切和治理意图，及时止损，消除风险隐患，防止危害行为扩大化或危害后果严重化。在实践层面，反垄断约谈也确实起到了预防违法行为发生或者防止损害扩大化的作用，如在六家家居公司垄断协议案中，在涉案垄断协议签订三个月后，执法机构对六家家居公司展开了行政约谈，要求其依法经营，约谈后，六家涉案公司向执法机构提交了整改报告，废止了垄断协议。反垄断约谈及时制止了垄断协议的实施，防止了竞争损害的扩大化。
该案中，反垄断执法机构组织反垄断约谈的时点是涉嫌违法行为立案之前的核查阶段，核查阶段之后就是立案调查阶段与处罚决定作出阶段，由此引发的疑惑是：反垄断约谈是否只能在核查阶段启动，还是也可以在立案调查阶段或处罚决定作出前后进行呢？对于已经申请适用经营者承诺制度的经营者是否仍适用约谈？反垄断约谈如何规范化地运行，应当遵守哪些程序要求？这些问题涉及反垄断约谈与其他反垄断制度的配合与协调问题，关乎反垄断约谈在行政执法过程中的运行实效。
《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》《法治市场监管建设实施纲要（2021—2025年）》《优化营商环境条例》等政策文件与行政法规鼓励非强制性执法，体现了柔性执法理念。反垄断约谈作为一种预防性的柔性规制手段，在未来的反垄断执法中有广阔的发展空间，如何运用好这种手段，将成为反垄断行政执法的重要课题。有必要制定有关约谈的规定，明确反垄断约谈的性质、适用范围与条件、实施程序等问题。
2、纵向非价格垄断协议的规制
修订后的《反垄断法》第18条规定了经营者与交易相对人所达成的纵向垄断协议类型，其中明确列举的是纵向限制价格协议，对纵向非价格协议未加以列举。但正如有学者指出的，实际上各种区域限制条款、独家销售协议、独家购买协议、选择性销售协议、特许经营协议等纵向非价格协议在多数情况下也会产生排除、限制竞争效果，但是囿于《反垄断法》第18条并没有明确将其列举，反垄断行政执法从未处理过一起纵向非价格协议的垄断案件。这意味着修法后对于纵向非价格垄断协议处理的唯一出口仍将聚焦于《反垄断法》第18条兜底条款的适用。《禁止垄断协议规定》第16条对不属于《反垄断法》明确规定的垄断协议类型，但具有排除、限制竞争效果的协议的认定因素加以列举，一定程度上为执法机构依据《反垄断法》第18条兜底条款认定非价格纵向垄断协议提供了分析框架。但如上所述，目前反垄断行政执法尚未涉足非价格纵向垄断协议的认定与处罚，未来执法机构能否运用上述规章提供的分析框架适用兜底条款，如何破除规范不足的桎梏，实现对具有排除、限制竞争效果的纵向垄断行为的有效规制，成为执法机构在实践中可以探索的问题之一。
3、个人责任的适用
修订后的《反垄断法》第56条规定：“……经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。”由于《反垄断法》缺乏对个人责任构成要件的实体规定，“如何认定经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员的个人责任”将成为实际执法过程中不可避免要面临的问题。具体而言，首先，个人责任的违法性基础源于个人在企业实施垄断行为过程中所起到的作用，而这种作用至少涉及主导作用与帮助作用两个层次，那么是起主导作用的个人要承担责任，还是只要起到助推作用就应当承担责任？其次，对个人在企业内部经营决策过程的责任认定将涉及对企业的内部决议过程的分析，在集体决策中识别个人作用往往较为困难。最后，修订后的《行政处罚法》规定了主观免责，经营者的内部管理结构中存在上下层级关系，直接责任人员是否可以根据《行政处罚法》主张系对上级决策执行而无主观过错予以免责？以上都是未来对个人予以行政处罚时需要回应的问题。
4、企业联营的规制
企业联营作为一种灵活的商业经营模式，具有提高资源利用效率、整合商业资源、优化产业布局的优势，能够提升经济效率；但由于各种复杂的商业安排与股权交易，企业联营也会产生潜在的反竞争效果。例如企业联营可以消除、减弱已经在市场中的母公司之间的既有竞争，或作为母公司固定价格、产量或销售数据的场所或工具；或者企业联营过度开放成员资格，会在相关市场形成强大的市场力量，相对于上下游企业拥有竞争优势，从而可能剥削上下游企业，获取垄断利润。
综合考量企业联营本身的架构特征，其与垄断协议与经营者集中制度具有较大的关联性。一方面，企业联营可以成为核心卡特尔的合法性外衣，从而实施实质性的排除限制竞争协议，如八家具有竞争关系的瓶装液化石油气零售、批发企业约定整合经营，组建联合经营体，借企业联营之名达成并实施固定价格协议；另一方面，完全整合型的企业联营则可能构成违法的经营者集中。但除了构成垄断协议或违法经营者集中的企业联营外，仍有大量介于二者之间，或不完全符合二者构成要件的企业联营，它们也可能产生垄断效应。
另外，考虑到企业联营有促进竞争与限制竞争的双重面向，并非所有的企业联营都有损于经济效率；如何分析与识别应当予以规制的企业联营，就成为明确企业联营合法性边界的关键。有鉴于此，企业联营具有独立的规制价值，垄断协议制度与经营者集中制度能够为企业联营反垄断规制提供一定的补充，但无法完全解决问题。修订后的《反垄断法》未涉及针对企业联营的规制条款，未来执法机构如何甄别具有反竞争效果的企业联营，选择何种路径规制产生垄断效应企业联营，可能成为反垄断执法机构重要的关注点。
5、“无过错不罚”在反垄断处罚中的运用
修订后的《行政处罚法》第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”该条款明确了无过错不罚原则，以及法律行政法规可以作除外规定。也即，原则上应受行政处罚行为对当事人的责任状态是过错推定，只要实施该违法行为，即推定其为故意或具有过失，若当事人举证证明无过错，可以不罚；但若具体行政领域法律、行政法规明确规定无过错也予以处罚的，则依其规定。
《反垄断法》所规定的垄断行为类型，诸如滥用市场支配地位、实施垄断协议、违法经营者集中等通常都是由当事人自发主导的，因而当事人往往都具有主观过错，不涉及无过错举证免罚的情况。但是当经营者所实施的垄断行为并非自身主导，或主观上不具有追求反竞争效果与垄断利益的意图时，其是否可以通过证明无过错予以免责呢？如在某燃气有限公司垄断协议案中，当事人是在当地住建局及其下属市燃气办的组织、指导、鉴证（见证）下签订的包含有分割销售市场的协议。那么，该案当事人是否可以依此主张对达成垄断协议无主观过错，从而成为其不予处罚的有效抗辩呢？《行政处罚法》修改前没有“无过错不罚”规则，且原《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》明确“经营者不得以依据行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定、发布的行政规定为由，达成、实施垄断协议和滥用市场支配地位”。因此，依据上述规定，在该案发生时，当事人主张无过错的抗辩不被认可是确定无疑的。但在《行政处罚法》修订后，以及《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》失效后，新修订的《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》不涉及此类情形，该类无过错抗辩的有效性不无疑问。
《行政处罚法》作为所有行政处罚行为基础性、总则性的法律，《反垄断法》规定的行政处罚应当也在其框架之内。如何在反垄断领域应对应受处罚行为主观要件的问题，实现《反垄断法》与《行政处罚法》合法合理衔接，成为未来反垄断执法待解决的问题之一。
