摘要:纵观我国网络平台的发展,从最初的传输信息的门户网站到现如今综合性平台数量的激增,多样化网络平台的兴起与繁荣客观上对政府监管的法治化和规范化程度提出了更高的要求。近年来,法治建设积极回应产业现实与技术进步所提出的新问题与新挑战,一系列强化网络平台监管责任的重要立法出台,有效整饬了平台经济领域的市场秩序。本报告归纳了网络平台领域相关法律制度的发展概况,尤其关注到2019年以来我国平台监管立法在网络与信息安全、个人数据信息保护、电商交易、平台内容生态治理以及平台反垄断领域的重要成果。报告认为当前网络平台的监管仍面临监管责任的分配难题、平台权力欠缺必要的约束以及监管立场的调适困境,在此基础上提出完善平台监管与平台责任的建议,以期促进平台经济向更高水平与更高层次的健康发展。
关键词:网络平台;平台责任;平台监管
网络平台为用户提供中介服务,充当着信息传播、经济交往、休闲娱乐的媒介。近年来,得益于宽带互联网、大数据、云计算等技术的迅速普及和迭代,网络平台呈现出爆发式增长的趋势,一大批具有行业影响力的互联网平台企业集中涌现。根据中国信息通信研究院的最新监测数据,截至2020年底,我国已有197家数字平台企业价值超10亿美元,比2015年新增了133家,平均以每年新增超过26家的速度快速扩张,市场价值规模达3.5万亿美元。
网络平台日渐成为人们生产、社交、娱乐的组织中心。自2019年起,我国平台监管领域的相关法规政策密集出台,平台监管趋严,监管部门开始主导网络空间和数字社会生产发展的方向。目前我国已经搭建起以《网络安全法》《电子商务法》《个人信息保护法》《反垄断法》等法律为中心,以多部行政法规和部门规章为主体的平台监管法律体系。经过三十年发展,网络平台从最初的无序竞争、问题多发阶段迈入秩序整顿阶段。
本报告分四个部分对网络平台监管制度的发展进行分析总结。第一部分梳理网络平台的发展及平台监管制度的形成;第二部分结合平台发展对传统法律秩序的冲击,分析近年来平台监管的治理实践,归纳法律规制的重要面向;第三部分总结网络平台监管的发展态势及现存问题;第四部分提出网络平台监管的完善方向。
一、网络平台监管的演进
(一)网络平台及相关法律制度发展概况
1.网络信息传输平台
1994年到2000年是中国互联网门户网站的兴起阶段,其以网易、搜狐和新浪三大门户网站平台企业的诞生为重要标志,腾讯、阿里巴巴、百度也在此阶段起步。最初的互联网仅是信息发布的渠道和平台,主要为用户提供信息交流与传输服务,受制于网络的普及程度以及技术水平较低等,其总体规模有限,所引发的矛盾冲突与法律问题也较少。1996年,我国出台了首个互联网管理法规,即《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》。在这一阶段还有《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等法规规章出台。当时由于互联网以及平台网站的发展才刚刚起步,相关法规政策聚焦于互联网治理制度基本框架的构建,对于平台的管理缺乏明确法律规范,国家层面采取的是相对自由放任的态度。
2.网络娱乐、交易与社交平台
自2000年开始,互联网的发展呈现出社交化、娱乐化与便民化的趋势。2002年博客网成立,个人门户兴起,网民数量激增。2003年淘宝网正式上线并逐渐发展成为我国最大的C2C电商平台。2007年,国家发展和改革委员会、国务院信息化工作办公室联合发布《电子商务发展“十一五”规划》,将电子商务服务业确定为国家重要的新兴产业。2011年微博诞生并开始井喷式发展。腾讯于同年推出微信。电商平台不断发展,可以提供的服务日渐丰富,从商品的展示、广告宣传、定价议价、在线支付、物流等扩展到了理财等金融衍生功能。
平台交易种类越发复杂多样的趋势,引起了国家对互联网平台经济健康有序发展的重视。2010年,国家工商行政管理总局发布《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》,设定了提供网络交易平台服务的经营者的义务。2011年,商务部发布了《第三方电子商务交易平台服务规范》,规定了第三方交易平台的设立与基本行为规范、平台经营者对站内经营者的管理与引导、对消费者的权益保护等。2014年《网络交易管理办法》正式出台,对第三方交易平台经营者的特别义务和责任进行了更详细的界定。社交媒体平台涉及的信息安全、个人信息保护等问题也开始引发关注。《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》相继颁布,旨在加强对网络平台信息内容的规制。从总体上看,对于网络平台这种新业态发展的较早期,国家层面是以“包容审慎”的监管理念予以扶持,对平台企业的监管态度仍然相对宽松。
3.网络综合性平台
2015年的政府工作报告中首次提出“互联网+”行动计划。同年,国务院印发《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》,旨在把互联网的创新成果与经济社会各领域深度融合,推动技术进步、效率提升和组织变革,提升实体经济创新力和生产力,形成更广泛的以互联网为基础设施和创新要素的经济社会发展新形态。自此,网络平台的发展开始转向复合、行为多样、跨界经营、混业经营的态势。以抖音、今日头条、美团等为代表的第三代综合性平台企业逐渐壮大,一部分网络综合性平台开始介入以城市出租车运营、互联网时政新闻服务、网络出版服务及金融服务等为代表的传统重监管领域,有些平台企业成长为巨型企业。这一阶段多样化网络平台的兴起与繁荣客观上对政府监管的法治化和规范化提出了更高的要求。“包容审慎”监管有必要转型为“积极、协同、审慎、依法”监管。自2019年起,有关平台监管的法律法规及规章密集出台,平台监管政策收紧,平台监管法制体系逐渐成形。
(二)2019年以前平台监管领域的重要立法
1.个人信息保护立法启动
全国人大常委会于2012年审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》(以下简称《关于加强网络信息保护的决定》),明确了网络信息保护的责任主体与其法定义务。其规范了可能涉及对个人信息进行商业化使用的三类主体,其中包括网络平台之类的网络服务提供者。这些主体的法定义务主要包括:严格保护公民个人的电子信息,不得泄露、篡改、毁损,不得出售或者非法向他人提供;采取技术措施和其他必要措施,确保信息安全;加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,保存有关记录,并向有关主管部门报告等。
2013年工业和信息化部出台《电信和互联网用户个人信息保护规定》,进一步明确了电信业务经营者、互联网信息服务提供者收集、使用用户个人信息的规则和信息安全保障措施,落实了《关于加强网络信息保护的决定》的制度设计。2019年公安部网络安全保卫局联合北京网络行业协会、公安部第三研究所共同研究制定的《互联网个人信息安全保护指南》正式发布,为实践中开展涉及个人信息保护的工作提供了重要参考。国家互联网信息办公室于2019年发布了《儿童个人信息网络保护规定》。以上的立法成果以及相关工作的开展为《个人信息保护法》的制定出台积累了经验,奠定了现实基础。
2.网络信息安全立法取得明显进展
1994年国务院发布《计算机信息系统安全保护条例》,规定了计算机信息系统的安全保护制度、公安机关的安全监督责任等。2007年,公安部、国家保密局、国家密码管理局、国务院信息工作办公室联合发布《信息安全等级保护管理办法》,确立了信息安全等级保护制度,保障和促进信息化建设,维护国家安全。2014年党的十八届四中全会决定明确提出完善网络安全保护方面法律法规的要求。同年全国人大法工委成立工作专班,开展《网络安全法》的研究起草工作。
《国家安全法》于2015年出台,其中第25条明确提出,国家要建设网络与信息安全保障体系。2017年正式实施的《网络安全法》将原来散见于各种法规、规章中的规定上升到法律层面,全面规定了网络运营者等主体的法律义务和责任,同时,也进一步明确了政府各部门的职责权限,完善了网络安全监管体制,是我国网络信息安全立法的里程碑。
2016年《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》出台,为网约车平台设定了加强网络安全防范、严格数据安全保护和管理、合理收集、存储、处理和利用个人信息的义务。2018年公安部会同有关部门起草《网络安全等级保护条例(征求意见稿)》并向社会公开征求意见。征求意见稿中进一步落实了《网络安全法》《保守国家秘密法》等法律的要求,确立国家实行网络安全等级保护制度,要求网络平台之类的网络运营者开展网络定级备案、安全建设整改等工作,采取管理和技术措施,保障网络基础设施安全、网络运行安全、数据安全和信息安全。2019年国家标准《信息安全技术 网络安全等级保护安全设计技术要求》发布,规定了网络安全等级保护第一至第四级保护对象的安全设计技术要求,应用于指导网络平台之类的运营使用单位、网络安全企业等开展网络安全等级保护安全技术方案的设计和实施。
3.网络平台信息内容规制立法不断加强
我国搭建起以《网络安全法》《反恐怖主义法》为中心,以《电信条例》《互联信息服务管理办法》《互联网文化管理暂行规定》《互联网新闻信息服务管理规定》《互联网用户账号名称管理规定》等多部法规规章为主体的网络信息内容规制的立法体系。这些立法的重点内容之一就是进一步压实平台在信息内容规制方面的主体责任。
网络平台之类的电信业务经营者、互联网信息服务提供者、网络运营者和电子信息发送服务提供者、网络服务提供者等的具体责任类型贯穿了信息发布从事前、事中到事后的整个环节。平台的事前义务主要是通过对用户履行实名身份的查验来实现事先预防,通过对身份的核实从源头上减少违法信息的发布。网络平台的事中义务是信息内容规制的核心,主要是对违法信息的发现、判定以及对违法内容的处理义务。从《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》首次将违法信息的判断标准明晰为九条(“九不准”)开始,之后所发布的《电信条例》《互联网信息服务管理办法》等规范对“九不准”标准进行了沿用。《互联网文化管理暂行规定》在保留“九不准”规定的基础上,又增加了一项禁止条款,即“危害社会公德或者民族优秀文化传统的”,进而形成了“十不准”标准。网络平台的事后行政义务主要体现为配合处理、协助执法的义务。《互联网信息服务管理办法》规定了平台在“发现”网站传输的信息“明显”属于违法之后,应当停止传输、保存记录并且要向有关部门报告。《关于加强网络信息保护的决定》在对信息的处理方面增加了“消除等处理措施”的规定。《互联网跟帖评论服务管理规定》中所规定的处理措施包括了警示、拒绝发布、删除信息等。平台的处理义务,已经从最初的发现、停止传输、保存及报告扩展到了发现、停止传输、消除、保存及报告等环节。
二、近年来网络平台监管立法规制的主要热点问题
2019年以来,我国网络平台监管领域的相关法规政策密集性出台,主要涉及个人信息保护、网络信息安全、数据安全、算法治理、内容生态治理、平台反垄断等诸多热点话题。这些基础性规则构成了网络平台监管的基本框架,推动网络平台规范健康有序发展。
(一)网络与信息安全立法
1.问题
国家互联网信息办公室发布的《数字中国发展报告(2021年)》显示,2017年到2021年我国数据产量从2.3ZB增长至6.6ZB,全球占比9.9%,位居世界第二。大数据产业规模从2017年的4700亿元增长至2021年的1.3万亿元,数据资源的价值正在加快释放。在此背景下,网络平台作为各行各业数字化转型的重要依托,在其运行过程中拥有着海量的数据信息,而数据本身特有的科技属性与流动隐蔽性极易滋生国家安全风险。
2021年7月,网络安全审查办公室按照《网络安全审查办法》对滴滴公司实施了网络安全审查。2022年7月21日,国家互联网信息办公室公布对滴滴公司的行政处罚决定。滴滴公司作为一个打车平台,存在违规以及过度收集用户个人信息、频繁索取无关权限、未尽个人信息处理告知义务等16项违法行为以及涉及影响国家安全的数据处理活动。倘若滴滴公司将在违法违规运营中收集的信息泄露,威胁到的不仅是该平台用户的个人信息安全,还有可能使人从大数据中解读出重要信息,危及国家关键信息基础设施的安全和数据安全。
数据安全已成为保障网络强国建设、护航数字经济发展的安全基石。但网络平台利用其在技术与资源上的优势,违规收集和处理信息与数据,其行为成为维护网络与信息安全的重大隐患,强化网络平台安全管理责任势在必行。
2.法律应对
近年来,国家不断加大对网络安全、数据安全、个人信息的保护力度,先后颁布或修订了《数据安全法》《个人信息保护法》《关键信息基础设施安全保护条例》《贯彻落实网络安全等级保护制度和关键信息基础设施安全保护制度的指导意见》《网络安全审查办法》《数据出境安全评估办法》《移动互联网应用程序信息服务管理规定》等法律法规及规章。
2021年9月1日,我国首部数据安全领域的基础性立法——《数据安全法》正式施行。这部法律根据数据的重要程度以及危害程度,分类分级对其加以保护,特别是将“关系国家安全、国民经济命脉、重要民生、重大公共利益等数据”列为国家核心数据,更加严格地管理此类数据;建立了数据安全风险评估、监测预警、应急处置、数据安全审查、重要数据的出境安全管理等基本制度;规定了数据处理者的合规义务并明确了包括平台在内的相关主体的数据安全保护义务。根据《数据安全法》的制度设计,《网络安全审查办法》也进行了相应的修订并于2022年2月15日施行。新修订内容增加了数据安全审查制度,规定对网络平台运营者开展数据处理活动影响或者可能影响国家安全等情形加以网络安全审查。该办法明确规定掌握超过100万用户信息的网络平台赴国外上市必须申报网络安全审查,并增加证监会作为网络安全审查工作机制成员单位。2021年11月14日,国家网信办发布《网络数据安全管理条例(征求意见稿)》,明确建立数据分类分级保护制度,并进一步细化了以大型互联网平台运营者为代表的数据处理者对重要数据和核心数据的保护要求,以及相关的网络安全审查情形。
自2022年9月1日起正式施行的《数据出境安全评估办法》进一步落实了《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》的有关规定,明确数据出境安全评估的范围、条件和程序,为数据出境安全评估工作提供了具体指引。2022年8月1日起施行的新版《移动互联网应用程序信息服务管理规定》在衔接现有数据安全和个人信息保护的相关法律规范的基础上,进一步明确应用程序提供者和应用程序分发平台在平台治理、内容审核、合规经营、配合监管、数据保护、个人信息保护、未成年人保护等方面的义务和责任。
地方层面也进行了有益尝试。例如,2022年2月7日,《广东省公共数据安全管理办法(征求意见稿)》由省政务服务数据管理局发布。该管理办法旨在加强广东省数字政府公共数据安全管理,实现公共数据处理活动的规范化,有序开发和利用数据资源。
整体而言,近年来网络与信息安全领域的立法重心逐渐向数据安全角度倾斜,意在对当下“迅猛增长、海量聚集”的数据生产要素,以国家法律形式予以规范和管理。这是保护个人信息权益、维护国家安全和社会公共利益的需要,旨在规范平台数据处理活动,促进数据的自由流动,切实以安全保发展、以发展促安全。
(二)网络平台个人数据信息保护
1.问题
网络平台获取信息的直接性使其存在极高的侵害个人信息的风险,网络平台私自收集或滥用个人数据信息、非法交易和消费个人数据信息类的案件频频发生。2019年,换脸软件“ZAO”爆红,只需用户上传一张照片,就可轻松采集大数据内的人脸表情特征。随着仿真精度的提升,数据隐私、技术滥用等伴生安全问题给社会公共治理带来严峻挑战。倘若信息被泄露或者被滥用,将被不法者用于伪造身份、混淆视听,以实现网络欺诈、虚假宣传或操纵舆论等。2021年6月,职场社交平台“领英”被曝出当时最大规模的数据泄露事件,被质疑有超7亿用户数据被挂在暗网出售,其泄露的信息包括用户ID、名称、邮件地址、手机号码、工作信息、性别、其他社交媒体账户。2022年有爆料称大学生学习软件“超星学习通”的数据库信息疑似被公开售卖,其中疑似泄露的数据包含姓名、手机号、性别、学校、学号、邮箱等信息1.7亿条。
网络平台对其所掌握的个人信息具有强大的控制力和支配力,应加大自身的数据安全防护力度,及时发现和处置个人信息泄露或被滥用所可能带来的安全隐患。面对日新月异的互联网技术,立法需要进一步规范和强化网络平台的主体责任,打造个人信息保护的第一道坚实“屏障”。
2.法律应对
2021年11月1日,《个人信息保护法》正式施行,旨在解决个人信息层面的法律法规散乱问题。《个人信息保护法》的规定涵盖了个人信息的范围以及信息从收集、存储到使用、加工、传输、提供、公开、删除等所有处理过程。《个人信息保护法》赋予了大型网络平台特别义务,具体包括:建立健全个人信息保护合规制度体系,成立主要由外部成员组成的独立机构对个人信息保护情况进行监督;遵循公开、公平、公正的原则,制定平台规则;对严重违法处理个人信息的平台内产品或者服务提供者停止提供服务;定期发布个人信息保护社会责任报告,接受社会监督。以上规定的目的在于提高大型互联网平台经营业务的透明度,促进包括个人信息在内的数据信息的自由安全流动与合理有效的利用,构筑全社会共同参与的个人信息保护机制。
2021年5月1日起施行的《常见类型移动互联网应用程序必要个人信息范围规定》,重点明确了网络平台之类的移动互联网应用程序运营者不得因用户不同意收集非必要个人信息,而拒绝用户使用应用程序的基本功能服务。2022年8月1日起正式施行的《互联网用户账号信息管理规定》明确了账号信息管理规范,要求网络平台之类的互联网信息服务提供者履行账号信息管理主体责任,建立健全并严格落实真实身份信息认证、账号信息核验、个人信息保护等管理制度。
对网络平台的监管是个人信息保护的关键环节,近年来的立法重点聚焦于网络平台在信息收集、处理方面的责任问题,通过不断强化监管措施,为个人信息保护提供了更具系统性、针对性和可操作性的法律遵循。《个人信息保护法》的制定出台为数字社会治理与数字经济发展构建了基本法,与《网络安全法》《数据安全法》《网络安全审查办法》等一系列法律法规及规章共同构建起我国平台数据治理领域的立法框架。
(三)电商平台监管立法
1.问题
平台作为一种数字化的组织,为双方或多方提供连接供需的交易机会、搭建独立进行交易的网络空间,同时也制定交易规则,并对经营者进行信用评价,解决交易过程中发生的纠纷,通过竞价排名、定向推动广告等方式对平台内的交易资源进行分配。当前,“社交电商”“直播带货”等新模式伴随网络交易的蓬勃发展而不断涌现。然而,这也带来了多种乱象,衍生出许多亟待解决的问题。例如,电商直播中,一些名人在直播带货时,出现带货品牌售假、直播频翻车等情况。此外,鉴于信息技术的发展,平台“大数据杀熟”“竞价排名”等现象也开始泛化。电商平台经营者利用大数据分析、算法等技术手段来评估消费者的个人特征用于商业营销,对其在交易价格等方面实行歧视性的差别对待。虚构交易、误导性展示评价、虚构流量数据等新型不正当竞争行为也严重破坏了市场秩序,损害了消费者的合法权益。
2.法律应对
自2019年1月1日起施行的《电子商务法》是我国关于电商领域的第一部综合性立法,其就平台的法律地位、权利、义务与责任等均作出详尽规定,对于规范并促进电商发展的意义深远。
《电子商务法》为网络平台规定了一系列具体的法律义务,具体包括:平台内经营者主体身份的管理义务,要求平台经营者把好准入门槛,对进入平台开展经营活动的主体的真实身份信息进行核验登记,建立登记档案并且定期核验更新;信息保存和报送义务,要求平台经营者完整保留交易数据信息并报送有关信息以配合主管部门履行监督职责;维护平台安全稳定义务,要求平台经营者确保平台安全稳定运行,建立安全事件应急预案,防范网络犯罪活动,有效应对网络安全事件;安全保障义务,要求平台经营者对通过电子商务平台来获取商品或者服务的当事人承担相应的安全保障义务。《电子商务法》还关注到平台经营者与平台内经营者之间所存在的结构性的差别,对以平台规则为核心的平台治理机制作出明确规范,要求平台经营者基于公开、公平、公正的原则来确定服务协议和交易规则的内容,并在醒目位置公示,在修改时公开征求意见。平台经营者不得利用服务协议与交易规则不当限制平台内经营者的经营自主权。《电子商务法》还要求平台内经营者必须建立健全信用评价制度,公示信用评价规则,以确保消费者能够对相关的商品或者服务进行评价。关于竞价排名,《电子商务法》明确要求如果电子商务平台经营者通过竞价排名的方式来决定搜索结果,那么必须将相应的搜索结果显著标明为“广告”,电子商务平台经营者必须依据商品的销量、价格、信用等多种方式,向消费者展示搜索结果。
2021年3月15日,《网络交易监督管理办法》正式出台。针对网络交易新业态监管问题,该办法规定网络社交、网络直播等网络服务提供者为经营者同时提供网络经营场所、商品浏览、订单生成、在线支付等网络交易平台服务的,应当依法履行网络交易平台经营者的义务。此外,平台应当每半年向住所地省级市场监管部门报送平台内经营者身份信息;平台要对平台内的经营活动建立检查监控制度,并对违法行为及时处置和报告;平台不得干涉平台内经营者的自主经营,不得通过各种手段禁止或者限制平台内经营者自主选择多平台经营、自主选择快递物流等交易辅助服务提供者等。
此外,《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》《网络直播营销管理办法(试行)》《国家广播电视总局关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》等一系列法规政策接连出台,进一步规范和引导网络直播、社交电商等新型平台的营销方式。
在地方层面,全国首个有关电子商务平台管理的地方标准——江苏省《电子商务平台管理规范(试行)》于2020年1月15日开始施行。该规范对电子商务法等法律法规中的原则性规定进行细化,为电商平台全面落实主体责任提供操作指引。重庆市在全国率先修订出台《网络交易平台经营者落实法定责任行为规范》,对网络交易平台中市场主体登记信息模糊、自动续费取消困难、个人信息收集规则不透明、变相强迫消费者授权个人信息等侵害消费者合法权益的现象或行为进行了规范。
(四)网络平台内容生态治理
1.问题
近年来,依托互联网科技的飞速发展,短视频行业以及网络视频直播异军突起。然而,一些网络平台管理责任不到位、营销行为不规范等引发了违法违规内容频出、“网红乱象”、打赏失度、违规营利、恶意营销等不良现象,冲击着网络空间的秩序。
党的十九届四中全会决定中明确提出,要建立健全网络综合治理体系,加强和创新互联网内容建设,落实互联网企业信息管理主体责任,全面提高网络治理能力,营造清朗的网络空间。加强网络空间的生态治理,培育积极健康的网络文化,对建立健全网络综合治理体系有所助益。
2.法律应对
《网络信息内容生态治理规定》自2020年3月1日起施行。该规定明确了政府监督、企业履责、网民自律的多元化主体协同共治的治理模式,是对党的十九届四中全会决定中“建立健全网络综合治理体系”的具体落实。该规定明确网络信息内容服务平台应当履行信息内容管理主体责任,建立网络信息内容生态治理机制;明确了平台运行环节管理要求,包括建立健全算法推荐的人工干预和用户自主选择机制、广告管理制度、平台公约和用户协议制度、举报制度、年度报告制度等;明确了平台的信息安全管理义务,包括不得传播违法信息,应当防范和抵制传播不良信息,鼓励在重点环节传播正能量信息,不得在重点环节呈现不良信息等。
《关于进一步压实网站平台信息内容管理主体责任的意见》于2021年9月15日发布,系统提出了网站平台履行信息内容管理主体责任的重点任务,具体包含了十个方面的内容。首先明确了网站平台把握主体责任的内涵,然后从完善平台社区规则、加强账号规范管理、健全内容审核机制等九个方面提出了具体要求。
2021年11月29日,针对部分网络文化平台存在的利用“网红儿童”牟利等不良现象和问题,文旅部办公厅发布《关于加强网络文化市场未成年人保护工作的意见》。该意见提出要指导网络文化市场主体依法建立“未成年人保护模式”,开发利用“监护人独立授权”等功能,更好地支持家长和平台共同管理和保障未成年人健康上网。平台企业也应该加强正向价值引导,对积极弘扬正能量的网络主播、从业人员给予更多机会和流量,引导未成年人树立正确价值观。
此外,《互联网用户账号信息管理规定》《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》《网络主播行为规范》等一系列法规出台,深入推进网络空间内容生态的综合治理,整治突出问题,引导各类网络平台准确把握好主体责任,明确相关工作规范,完善管理制度与运行规则,防范化解潜在的风险隐患。
(五)网络平台反垄断监管
1.问题
网络平台在快速发展和急剧扩张过程中,伴生了算法合谋、价格歧视、平台“二选一”、大数据“杀熟”、“扼杀式”收购、自我优待等反竞争行为,导致妨碍公平竞争、抑制创业创新、扰乱经济秩序、损害消费者权益等垄断问题日益突出。
2020年12月11日召开的中央政治局会议首次提出要“强化反垄断和防止资本无序扩张”,随后召开的中央经济工作会议又将其明确为经济工作八项重点任务之一。自2020年起,监管部门立案查处了多起国内相关平台企业的垄断案件。2020年12月,阿里巴巴公司因实施“二选一”等涉嫌垄断行为被国家市场监管总局立案调查。2021年4月10日,国家市场监管总局依法作出的行政处罚决定显示,阿里巴巴集团在中国境内网络零售平台服务市场具有支配地位。自2015年起,阿里巴巴集团滥用该市场支配地位,禁止平台内商家在其他竞争性平台开店或参加促销活动。为获取不正当竞争优势、维持和增强自身市场力量,阿里巴巴集团借助市场力量、平台规则和技术手段等,采取多种奖惩措施来保障“二选一”的要求得到执行。2021年4月,美团因实施“二选一”等涉嫌垄断行为被国家市场监管总局立案调查。2021年10月8日,国家市场监管总局公布了对美团实施“二选一”垄断行为作出的行政处罚决定。《行政处罚决定书》显示,自2018年以来,美团滥用在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场的支配地位,以实施差别费率、拖延商家上线等方式,促使平台内商家与其签订独家合作协议,并通过收取独家合作保证金和运用数据、算法等技术手段,采取多种惩罚性措施,保障“二选一”行为实施。这些平台企业所暴露出的反竞争行为危及市场主体间的公平竞争和技术的创新进步,并对平台内经营者和消费者的利益造成了损害。面对纷繁芜杂而又瞬息万变的平台经济领域的垄断行为和问题,有必要进一步完善平台经济领域反垄断监管的规则和实施机制。
2.法律应对
2019年8月8日,国务院办公厅印发了《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》,指出促进平台经济规范健康发展,要落实和完善包容审慎监管要求,推动建立健全适应平台经济发展特点的新型监管机制。《电子商务法》第22条、第35条首次明确了电商平台滥用市场支配地位的条款,为电商平台反垄断执法打下了法律基础。2021年2月7日,国务院反垄断委员会出台《关于平台经济领域的反垄断指南》,从相关市场界定、垄断协议的认定、市场支配地位的认定等方面作出解释,提出要“保护平台经济领域公平竞争,防止资本无序扩张”。2022年1月19日,国家发展改革委、国家市场监管总局、中央网信办等九部门发布了《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》,针对平台暴露出的垄断和资本无序扩张突出问题,提出要修订《反垄断法》,完善《数据安全法》《个人信息保护法》的配套规则,制定出台禁止网络不正当竞争行为的规定,细化平台企业数据处理规则;建立健全互联网平台信息公示制度、平台经济公平竞争监管制度;完善跨境数据流动“分级分类+负面清单”监管制度,探索制定互联网信息服务算法安全制度等。
《反垄断法》于2022年迎来实施后的首次修订,新增了针对互联网平台经济的反垄断规制。总则部分新增了第9条,“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”。第22条针对具有市场支配地位的经营者强调“不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事滥用市场支配地位的行为”。第60条新增一款,明确“经营者实施垄断行为,损害社会公共利益的,设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼”,意味着今后“大数据杀熟”“算法共谋”等行为可能面临检察机关的公益诉讼。本次修法充分尊重了数字经济的竞争规律,围绕平台经济领域竞争的核心要素进行立法,使平台企业进一步认清经营的规范和边界。同时,明确的法律规定给平台经济的监管也带来了便利,有利于平台经济的健康成长。
地方层面也已开始相关工作,例如,浙江省积极探索平台经济数字化治理机制,提升反垄断监管效能,率先实施省域公平竞争政策先行先试改革并发布《浙江省省域公平竞争政策先行先试改革实施方案》。2022年7月5日,浙江省市场监督管理局批准发布了省级地方标准《互联网平台企业竞争合规管理规范》,该规范以互联网平台企业“自我优待”、“大数据杀熟”、算法滥用、强制“二选一”、资本无序扩张等破坏公平竞争的行为为主要规范对象,从反垄断、反不正当竞争两个角度,全面梳理平台企业竞争合规相关风险,明确了平台企业竞争合规管理活动要点。
目前,平台经济领域监管体系基本构建,平台经济发展与规范并重的监管导向确立,平台经济领域相关法律政策正逐步细化,平台经济领域竞争秩序稳步向好,平台经济监管进入了有法可依、有章可循的常态化监管阶段。
三、网络平台监管的现状及挑战
(一)我国网络平台监管的现状
自20世纪90年代以来,我国的网络平台监管制度经历了一个从无到有的发展过程。在互联网逐步迈入了商用、社交领域和实行市场化运作后,我国关涉网络平台的立法活动呈现出快速上升的趋势。近年来,从安全和发展两大价值目标出发,聚焦核心领域,我国在网络平台监管方面已经出台多部基础性立法,具体行业和领域的行政法规、部门规章、规范性文件数量众多,形成了较为全面的法律和规定框架。2022年中央会议多次明确,要促进平台经济健康发展。2021年1月印发的《法治中国建设规划(2020—2025年)》明确提出,要加强信息技术领域立法,及时跟进研究数字经济、互联网金融、人工智能、大数据、云计算相关法律制度,抓紧补齐短板。从长远来看,为支撑和保障网络平台领域的持续健康发展,监管立法在体系化建构上还需付出更大努力,为完善平台经济治理体系提供更加全面系统的法治保障。
在地方层面,多地积极推进网络平台监管领域问题的立法探索,这对于推动经济社会高质量发展意义重大,体现了地方先试先行的创新性、引领性,有利于充分发挥地方立法的主观能动性,为从国家层面针对网络平台监管进行综合性、系统性立法奠定了基础,进一步积累了试点经验和资源。
面对网络平台的蓬勃发展,对网络平台的监管理念已由原来的包容审慎逐渐向立法监管过渡;网络平台的监管政策由原来的局部试点逐渐向全面立法铺开;监管的角度也由对平台企业方向的引导逐渐向具体细节深入。完备的法律制度体系是监管理念创新以及监管方式优化的坚实保障,不断促进网络平台在发展中规范,保障平台经济秩序的安全可靠、公平公正、繁荣有序。
(二)我国网络平台监管面临的挑战
1.政府监管与平台自我规制的责任分配难题
总体来看,由于政府机关在专业知识、资源、技术上的劣势,我国政府管理部门在对互联网各相关领域进行监管时,基本采取了“以网管网”的监管思路,即政府管理网络平台,网络平台监管平台上的用户,以平台为抓手,通过立法为平台设定大量行政义务,转移让渡部分行政管理职权,最终实现政府通过网络平台对分散的用户进行间接监管的目的。大部分平台基于管理用户之需要都制定了内部的“网规”,由平台经营者作为执法先锋保障平台内行为的合法性,平台的监管目标以企业通过自我规制实现。在这样的治理机制框架下,网络平台成为规则实施中处于中心的责任主体。
然而,这种通过课以“责任”的方式来“强迫”平台控制违法行为的规制逻辑欠缺合理性。其只关注平台与政府在“控制”能力上的差异及效用,却并未考虑平台和政府在“判断”违法上的专业能力差别。同时,网络平台基于其与平台用户之间的关系而形成了一种“准公权力”。实际上,平台有着作为私主体的行为逻辑,为了符合法律的要求,有过度执法以避免法律责任的倾向,因而可能会侵入用户私人领域。而政府对平台的监管主要是为了防止平台在信息与权力不对称的情况下滥用权力损害用户的利益。平台作为私主体趋利避害的理性和管理运营成本都会成为其履行相应职责时的重要考量因素。因此,在网络平台的责任配置上需要做到合理平衡,否则将会抑制其创新与发展,亦会损害平台用户的权益,最终无法达到“以网管网”的监管质效与监管目的。
2.对网络平台权力欠缺必要约束
网络平台在事实上形成了一种新型权力,支配和影响着平台内广大的用户以及经营者。然而,平台“私权力”极易遭到滥用,且平台力量越强大,其被滥用的可能性就越大。
首先,网络平台运行的程序性和透明度往往会有所减弱,平台会出于经营成本与利益的考量而无力遵循正当程序规则的要求,有着逸脱公权程序的隐忧。在平台规则的制定上,立法要求在制定过程中应当公开征求意见以及答复处理意见。但实践中的问题在于公开征求意见的时间过短、结果反馈过于笼统等,都极易挫伤公众的积极性、参与的广泛性与持续性。从实体正义的角度来看,平台在行使权力时应当遵守比例原则、平等原则、信赖保护原则等公法原则,不得利用服务协议和平台规则对用户权利进行不合理的限制。平台规则是平台权力的外衣,平台规则作为平台自治系统的核心,对平台权力的行使必须设定必要的规则约束和程序限制。
其次,在用户权利的救济层面上,平台所规定的对自身申诉机制的保护力度显然不足,平台通常无法与用户进行实质交流。在维权诉讼的选择上,网络平台和用户均为民事法律关系主体,对“私权力”的监督又无法采取行政复议、行政诉讼等救济途径。当用户权利受到侵犯时,平台用户仅能选择违约诉讼而非行政诉讼。这对于用户的不利之处在于,民事诉讼与行政诉讼在举证责任的分配上存在巨大差异。平台不仅处于强势地位并且其与用户存在专业上的显著差距,在民事诉讼背景下,由用户主张其所发布的内容或行为不违反平台规则或相关法律的责任过重。
网络平台作为一种“私人监管者”,在对平台内行为进行规制时,往往会出现规制措施突破比例原则、缺乏正当程序监督以及合法性约束被淡化等问题。因而,有必要适当利用公法原理与价值对网络平台的权力进行规范。
3.加强监管与保障创新之间的选择难题
综观我国以互联网经济为代表的新业态,其发展都经历过“野蛮生长”的阶段,曾享受到一定的发展红利。但当依托于互联网的平台风险不断扩大时,监管套利、监管滞后甚至监管空白等问题的出现,损害了平台用户的权益,给市场竞争秩序和持续健康发展带来了诸多现实挑战。依托法律进行有效监管才是平台健康有序发展的制度环境。然而,问题的关键在于要在鼓励创新的同时进行有效监管,坚持技术思维和法治思维并重,在包容审慎与有效监管中找到平衡点。
近些年来,立法不断调整平台责任的强度。例如,在网络平台信息内容规制方面,就“发现”违法内容的审查义务而言,《互联网信息服务管理办法》第16条限定了网络平台之类的互联网信息服务提供者在“发现”网站传输的信息应当“明显”属于违法时才应当履行相应的报告、查处等义务。《关于加强网络信息保护的决定》第5条的规定与前述办法相比,删除了“明显”的表述,实际上加重了平台的注意义务。责任的调整一方面反映出政府与平台之间的监管责任配置与利益博弈,另一方面也反映出立法对于平台责任界定的不断探索与调试。如果让平台承担过大的责任,则平台发展会束手束脚,抑制行业释放出创新潜力。但创新不是随心所欲的借口,市场经济必定是法治经济,需要坚守法律的底线思维。
四、完善网络平台监管的方向
(一)规范和利用好网络平台“私权力”
在信息化时代,网络平台既可以促进多元主体的信息共享和协同合作,促进用户等私权利主体的权利彰显,也可以通过设置技术壁垒等方式剥夺其权利。网络平台在履行处置义务采取措施时,极有可能给私权利主体的表达自由、隐私权、商事权益等带来不利影响。因而,其面临的重要问题就是通过有效的机制设计,规范并利用好平台的“私权力”。
首先,平台规则对规范“私权力”的行使起着关键作用。对平台规则的有效规范是完善平台监管的一个切入口。当前立法要求在平台规则制定时应当引入公众参与机制,需要将私权利主体引入平台权力作用的过程中,保障私权利主体对涉及自身的决策和规则制定的参与权。但仅仅是意见反馈并不能很好地进行利益诉求表达与多方利益的平衡,应当坚持多元主体协商共治的原则,在规则制定的过程当中引入更为有效的利益表达和协商机制,可以以行业协会、公益组织等为代表集中研讨并反映意见、提出建议,亦可以对利益进行分割,再主动征求多方意见,以提高意见反馈机制的实质性水平,提高平台规则的合法性和权威性,以获得操作层面的遵从。
其次,平台“私权力”在运行的过程中也要符合公开原则、程序正当原则、比例原则、信赖保护原则等公法原则。这需要建立健全以“私权力”运行为指向的公开机制,解决其中的信息不对称问题,加强政府对于平台“私权力”运行的监督检查和行政指导,着重督促平台企业全面履行法定责任与义务,制定和落实相关制度规范,建立完善自洽的内部自我规制体系,从而进一步压实平台主体责任。同时,平台应当在现有的基础上优化、建成科学高效的申诉以及纠纷解决机制,第一时间处置、解决好平台生态内的纠纷。
(二)优化“以网管网”监管模式
“以网管网”监管模式充分应用了平台的优势工具,与政府部门间形成了监管合力,能够提升数字平台经济的监管效能,是市场监管体系特色的体现。随着网络技术开始向人工智能、区块链、虚拟现实等越来越多的商业模式、智能科技延展,“以网管网”的监管模式也要适时作出调试和优化。其核心在于如何厘清政府监管与平台自我监管的边界,发挥政府与平台各自的独特监管优势。
网络平台所行使的是一种特殊的新型权力,其在行动逻辑上存在营利主体的利益需求与承担公共职能的交叉,这也决定了对其进行规制和调整的特殊性。优化“以网管网”的监管模式,需要遵从权责利相统一的原则,综合考量用户权益,平台的性质、能力与负担以及数字经济发展态势等多种因素,科学合理地界定平台责任。
首先,需要针对不同风险的平台商业与技术模式设计有针对性的监管措施。对于涉及国家安全、经济安全、公共安全等传统重监管领域的,立法应当加强政府监管责任,把关事前准入、加强审管衔接,实现事前事中事后全链条全领域监管,同时相应地增加平台行政义务,发挥平台利用技术和资源进行实时、严密监控的能力优势。对于敏感度低、相对安全的领域,立法可以考虑给治理良好的平台更多的实验空间并放松管制,激励和支持大型平台进行自我规制,一方面有效缓解政府监管的压力,另一方面促进平台自治体系的发展与创新。此外,针对不同规模的平台,还可以实行差异化的监管侧重点。规范大型平台,可以借助平台自身的内部约束体系进行监管,同时强化行业自律监管;面对处于初创期或者专业性较强的小型平台,可以适用监管部门直接监管的方式,以此提升监管质效。
其次,需要厘清现阶段政府与平台所分别承担的职责,避免发生两者的职能交叉或职能空白,确定各自承担与其监管能力相适应的监管职能。引入辅助性原则,确保“谁处于最佳行动地位,就由谁行动”。需要明确监管部门是哪些违法行为的最佳判断者,平台欠缺专业判断能力的,则应当把握好必要的政府监管;政府监管不便,而平台具有监管便利且适合进行监管与控制之处,则应当充分发挥平台的技术与架构优势。
最后,在技术服务供给、政务平台共建、网络安全风险防控、数据信息监控等领域构建政企开展合作的常态化沟通协商机制。在手段的选择上,可以将让平台被动承担责任的方式转化为通过政府向平台购买服务或者合作治理的模式,来“激励”平台更好地控制违法行为,防止政府将之作为公共义务强加给平台,加重平台负担。
(三)增强平台监管的系统性、整体性和协同性
在监管执法方面,网络平台的业务范围较为多样、复杂,多个行政机关之间可能存在监管职能交叉,往往需要“齐抓共管”。因而,平台监管工作推进中的整体性和协同性成为一大难点。
在建构完备监管体系的过程中,首先,细化网络平台监管操作指南和实施细则,强化网络平台监管法律规则内容衔接,加强法律法规制定过程中部门间的沟通协调,合理把握出台节奏、全面评估政策效果,避免因政策叠加或相互不协调对平台企业正常生产经营活动造成不利影响,避免冲动性立法和应激性监管。
其次,要进一步优化市场监管组织架构,汇聚与整合网络平台监管力量,形成适应建设高标准市场体系要求的网络平台监管组织体系。提升网络平台监管的针对性和精确度。针对不同类型、不同技术与经济特征的网络平台,分级分类设计监管机制和模式。同时,坚持综合监管,统一监管标准,可考虑综合使用规范、指南、标准、技术等手段和工具,提升平台监管的整体效能。
再次,需要整合和统筹多个监管部门的监管职能,厘清各部门的监管边界和监管主体权责,形成体系性治理,加强协同共治。顺应网络平台融合性发展、跨界性运营的特点,整合好监管资源,建立健全跨部门、跨区域协同监管机制,形成上下联动、横向协同的综合性网络平台监管体系。
最后,建立公众参与机制,推动形成政府主导、平台自治、行业自律、舆论监督、公众参与的多元化合作治理模式与规制格局,实现发展与安全、公平与效率、科学监管与积极创新的动态平衡。此外,对于把握不准的新模式、新事物,应当设置一定的“观察期”,探索应用“沙盒监管”、触发式监管等机制,给予新型平台主体“试错”的空间,处理好鼓励创新和审慎监管的关系,引导和促进平台新模式、新产业的健康发展。