莫于川教授简介

王学辉教授：

各位同学大家下午好，欢迎大家来参加我们的西南法学论坛。今天我们有幸请到了中国人民大学宪法与行政法学专业的博士生导师、宪法与行政法制研究中心执行主任、中国行政法研究所所长——莫于川教授，莫教授也是我们西南政法大学宪法与行政法专业的第一届研究生，是大家的大师兄。莫于川教授一直致力于中国行政指导的研究，著述丰富，是中国行政法学领域里，行政指导制度的创造者和倡导者，最近几年，他一直关注行政民主潮流和行政法制革新，陆续发表一些论文，出版了一些书籍，这是他一直所关心的一个论题，在这个方面，他也是目前国内站在最前沿的一位学者。这是我对莫于川教授的一个简单的评价，下面有请莫教授给大家做讲座！

莫于川教授：

各位老师、各位同学，大家下午好！

非常高兴有这么一个机会同咱们的校友、各位师弟师妹一块儿来进行一些讨论。今天是都是本专业的同学，以宪法行政法专业为主，客套的、大的东西我们就不讲了，我们直接开门见上讲些很专业性的问题。我想把点评的权利交给同学们，希望同学们能通过提问对我进行点评，我非常欢迎同学们把我的论点作为一个靶子进行批判，因为我提出一些新问题、新观点，可能是很不成熟的，甚至会有错误。

好了，言归正传，可能同学们有些了解，我一直在关注行政指导，我的硕士和博士毕业论文都是些行政指导，并陆续出版了三本关于行政指导的专著。不光是理论研究，我们现在还在做些实践，比如说在福建，政府部门在逐步推行行政指导，取得了非常好的效果。

这几年我除了行政指导外，还关注和研究应急法制、突发事件、应对管理机制的法律体系研究。以行政指导为代表的新的一套行政管理方式、柔软的管理方式，包括应急法制等，还有我们今天要来讨论的“行政民主潮流和行政法制革新”，是我一些长期关注的焦点问题。“行政民主潮流和行政法制革新”，是在行政管理中体现的一个民主化的潮流，整个行政法律出现一个民主化的发展趋势，至少说行政法治的民主因素在增强。最近几年一直关注这个问题，但思考可能还是零星、片断的，但都不是很成熟，特别希望同学在今天给我提出批判，指出某些观点甚至可以放弃。这样一个不太成熟的关于“行政民主化趋势”的讨论我认为是很有意义的，将会长期对我们行政法律制度的建构和发展运行产生重要影响。我们必须把握这种规律和趋向，对我们的行政法治研究和建设将会起到更好的促进作用。我希望大家带着批判精神来进行今天这个讨论。

行政民主潮流和行政法制革新，在这个话题下，我将从四个反面进行讨论：

第一、行政民主是法治政府的内在要求；第二、行政民主化、行政法的民主化是有区别的，它的制度创新表现何在，条件是如何；第三、行政法制革新引发的争议和我们应当报取的理性态度；第四，未来我国行政法民主化发展的趋势分析。

下面从这四个方面展开。为什么说行政民主是法治政府的内在要求？我们现在建设法治国家，要把法治国家写进宪法，首先必须建设一个法治政法，没有法治政府何谈法治国家。关于法治国家有一些表述，比如2004年国务院通过的重要文件——《全面推进依法行政实施纲要》，提出了这样一个目标，对我们建设的法治政府做出了一个表述，如法治统一政府、权力有限政府、服务行政政府、责任机制落实政府、透明廉洁政府、公正诚信政府等。做这样一个表征，与西方国家所认可法治政府是相一致的，问题在于我们提出这样的一个法治政府能否实现，是否只是空洞的口号。其实中央政府提出一个理念就是一个很大的进步，是对全国人民做出的承诺，法治政府的实现并不一定在这个规定的时间内实现，但这确是朝法治政府大大迈进的一步，最终能建成法治国家，我们作为法律人，应当具有这种信念。我们知道这样一个试验，一个鸡蛋，根据科学的理论证明，经过我们的双手耐心细致的操作，是可以在不借助其他外力的支撑下，完全树立在一个平整甚至光滑的面上的，而且经过实践证明，这也是可行的。但是很多人却由于缺乏这样一种信念与耐心，就放弃了做这样一个试验。我们学习法律，也应当要有这样的坚定的信心和坚强理念，我们有科学的理论，经过我们不懈的实践努力，中国是能建成法治国家的。我们国家在改革开放初期，经济面临崩溃边缘，很多人也认为，中国走社会主义改革开放是死路一条，但走到今天，我们发现，如今建立起的中国这样一个强大的经济实体是可行的，并且还在不断发展完善中。我们与经济体制改革相配套的政治体制改革也即是如此，我们必须对建成一个民主、法治的政府和国家报取一个支持的态度和为之不懈努力的信念，这样才是当下我们一个法律人应当具备基本素质。

那么，这样一个法治政府，民主是它当中的一个很重要的因素，它必须体现民主的精神、民主的品格，这才是我们所推崇的法治政府，否则，不能称其为现代法治。我倡导这样一个公式：行政法制+行政民主=行政法治（法治政府），法治，rule of law，即权力受到法律的规制，纳入法治化的轨道。法律制度应该是中性的，运用主体是谁都可以，但它如果具备了现代民主的理念、民主的机制，就可被称为我们现在所推崇的“法治”。我现在所称的民主，它应当是具备了自由、平等等基本品格的一套综合民主因素、民主机制，而非我们政治学上单纯探讨的“民主”。我们行政的民主就可以体现在有关的当事的主体一方有权利充分表达自己的意愿和利益，能够做到这些，我们可以说具备了民主的因素。

我们行政法制应当走向民主化，而且事实上也正在往此方向发展，通过一些制度创新，行政民主化趋势已经出现了。民主已经从经典的直接民主发展到代议制民主，随着现代社会的发展，科技的进步，公民又逐步拥有了直接实现自己一些权利的条件，于是要求参与一些国家行政权力的直接行使过程，参与国家经济、文化事业的管理，依据宪法，公民这样的参与和行使国家权力是具有合法性和正当性的。于是我们的现代民主出现了新的变化，即逐步过渡到代议制民主和直接民主相结合的综合民主，间接民主和直接民主都能发挥他的作用。代议制民主已经从单纯的多数决机制发展成为多数决与尊重和保障少数权利的相结合的民主，现代的民主更加注重公民的积极参与、表达意愿。联合国既是这样一个民主机构，它拥有多种民主形式，如联合国安理会的多数决，大国协商一致原则。这样一个多数决定、尊重少数的原则都在其中有所体现。

在行政管理过程中，必须充分尊重和让当事方表达其意愿，形成这样一个民主的机制，在这个行政民主当中是必须体现自由、平等的精神的。这才是真正的行政民主。行政民主是与我们现在逐步建立的现代的市场经济相配套的，市场经济亦是民主经济，它也具有自由、平等的品格，具有高效持续的发展立力，与之相适应，上层建筑如政治体制、行政管理体制也必须具有民主的品格。因此，这样的民主化潮流是不可逆转的。

我们来看看这样一个民主化趋势在我们行政法领域、行政法律制度运行过程中的表现。比如，我们研究的行政法通常包括总论、行政主体论、行为论、程序论、监督救济论等几大部分。在行政法的基本原则里，包括合法性、合理性原则，似乎并没有讨论民主，但我个人认为应当对民主原则、民主要求有一个解构，否则很难解释有些新的制度的出现与建构。比如以前我们在行政立法中，通常都是由一些所谓的专家予以起草，然后提交审议通过，即形成一个行政法规、规章，这样的行政立法虽然具有合法性、合理性，但很有可能就是脱离实际生活的，更有甚者会损害公民的利益。现在在我们的《立法法》中规定的征求意见、听证等程序，其设置的程序是保障公民对于国家权力行使的参与，这样的行政立法才真正具有合法性、合理性。立法过程如此，行政行为执行过程同样如此。比如由老百姓在报刊上对政府工作部门的工作满意度进行评议，让百姓切实参与对行政机关的监督；这种变化在行政执行过程也有，对于相对人重大权益有影响的行政行为的执行，例如在行政执法前召开的听证会，听取相对人的陈述和意见；在签订行政合同、执行行政指导行为更使相对人有选择权和表达权，这样表现都是从传统单一的、强制的行政行为中出现的民主化趋势的表现。我们现实曾经有这样的案例，广州公安机关吸收人民群众参与，通过公民群众拍摄的违章照片来侦破案件，但是广州市中级人民的判决将其否定了，认为行政处罚权不能随便转让给公民行使，但我认为公民是应当具有这种协助、配合的权利参与行政，属于一种行政协力的权利和义务，因此不应该随便予以否认。要使公众参与的深度化，比如在行政合同中有民营参与深度化，我们政府没有能力做好的事，可以交由企业来完成，签订一个行政合同，这样能够既能提高效率，又能保证社会公众的参与。这些都是行政民主化趋势带来的影响，体现在我们行政法中主体、行为、程序、监督、救济等各个环节，都在发生一些变化，这样的变化带给我们一些启示，就是我们必须重新审视传统上的行政法的一些原则、定义以及规则，出现的新的变化我们必须予以及时关注，以使我们的研究满足社会发展的趋势。近段时间，某些学者甚至提出了社会组织机构同行政机关一样可以成为行政主体；认为行政行为是双要素行为，由行政机关和公众参与共同作出行政行为，作出的行为如果是公众参与的意愿表达得多，行政行为就属于非强制行政，如果是行政机关意愿表达得多，这是强制行为。

这些观点给我们理念上带来一些冲击，也可以说是一些启发，我们行政法在转型时期面临新的阶段发生的变化，西方国家也同样如此，我们如何去把握这些新的行为方式、运作机制。关于行政指导、行政合同的规制，公众参与问题，关于行政奖励的规范问题，以前政府可以单纯的“依法行政”，严格执法，但现代政府必须从消极行政逐步过渡到积极行政，因此对于出现的新的行为方式、新的行政主体必须纳入进我们行政法的调整范畴。我举两个例子，一个主体、一个行为。《行政诉讼法》司法解释第九十八条第一点，不具有国家强制力的行政指导行为不纳入行政诉讼的受案范围，因为理解不一样，导致有些法院不把行政指导作为纳入受理，有些法院则认为具有了强制力而应当纳入受理。再一个行政主体，高校是否能够成为行政主体，重庆曾经有过这样的案例，大学生情侣怀孕被勒令退学，学生将学校诉诸法院，法院虽受理，但认为学校不具备行政主体资格予以裁定驳回。我认为学校虽然不是对授予学位证、颁发毕业证的决定，但对于学生的处罚，其实质上仍然造成了到学生重大权益的损害，实际上予以开除最终也是不能授予学位证、毕业证的，所以学校也应当具备行政主体的资格，这种资格的认证也应当交由法院进行，而不是学校自我判断。

这就是主体的问题了,有些法院受理,有些不受理,这就是理解的问题,你说它符合就是主体的问题,有些地方就把主体纳进来了。这就给我们很大的启示了,正在发生的这个变化就是指，行政主体就是指行政机关,我独自行使这个权力,你们休得染指,现在是要让你们进来和我分享权力，如果不是民主的话，怎么会有这样的理念和新现象出现呢？行政行为有多种多样，行政强制以及多种柔软的方式比如行政支助，行政奖励，行政指导，行政契约，还有行政经营的行为，这些柔软的行为方式会推动我们政府职能的实现，那对于这些新的行为我们应该怎么看呢？是视而不见不管么？不是的，我们必须要面对它，那为什么它们要存在呢？我觉得这就是民主化大的潮流带来的放宽。我就是这样理解这个问题的，那么这样理解对不对呢？现在我也不好说，反正就是在发生这样的一个变化。那这就是总体的情况，我就笼统地这样说，那么这样的一个变化我们很多人不一定认识到了，比如说我刚才提到的广州中院，广州中院的法官他们就不一定看到这样的发展潮流。公众要把他们已经委任出去的权力来重新行使一部分，这是一个潮流，当然不是想行使就行使，这还需要一个制度保障，但是现在应该看到的是，公众确实要开始行使了，他们有闲暇时间，有专业的方法，有了工具，现代科学技术的发展为他们提供了很好的工具。公众参与进来，我们如果不认识到这个潮流，不认识到这个趋势就容易出问题。比如说一个判决，广州中院这样做，那其他地方呢？如果放宽了，比如我讲的那个广州中院判决的那个案件，广州的公安机关吸收了民众参与过程，那其他地方也在这样做，比如江苏的启东市，正在做类似的改革，比如公众协助公安机关执法，转而给他一个奖励，奖励以后给交通违章的人扣的分给他减掉，那么也引起轩然大波，但是启东公安机关认为它总的方向是对的所以坚持往前走，现在还在实验，不像广州那样停止，它认为吸收公众来参与执法过程符合中国的国情，这本身就是我们的本土资源，可以挖掘，而且又和世界的发展潮流相吻合，为什么不可以用呢？这就是给我们法林中人提出一个问题，那么作为一名学习，研究法律的人，作为一名法官，检察官，警官你们怎么来判断这样一个问题，现在我们都知道，大家可能也都有感受，这些年发生的一些争议案件，媒体报道得特别多的案件，好多都是和我们行政管理有关系的，是不是？我们那边有好几个讨论的平台，我们人民大学和北京的几个高校联合组成了一个博士论坛，是我组织他们发起的，我的一个学生做秘书长，他们定期的一个季度讨论一次，还有我们人民大学本身有好几个论坛也在进行相关的研讨，那么我们就经常讨论这些典型案例，这些案例就有一个特点，有点像二十几年以前，就是八十年代初期引起争论的很多问题都是有关经济体制改革新的举措引起的争论，结果有很多人反对，是简单的反对，也没有看得很清楚就反对，说什么你搞企业的改革，承包制，租赁制，股份制，还有土地经营权的转让，等等，认为那都是违背宪法法律，走资本主义道路，现在来看呢？从我们现行的宪法，现行的法律的规定可以看到效果，那回头想我们二十年扮演什么角色呢？反对派！那现在看关于行政管理体制改革主张的东西呢？为什么这么多呢？是因为我们现在要使政治体制和经济体制改革配套，但是政治体制改革中很多东西我们不能推出，推不出。比如说现在马上要求军队由共产党还给国家，能这样么？这是不行的，政法委应当废除掉？国家主席总理我们应该直选？民主党派和共产党一起来竞争执政地位？这样的一些做法都是激进的而且本身也不符合现实的国情。而且你说这样就一定能搞得好么？有些民主党派，当年我在纪委工作见到，还没有执政都已经有好多的腐败，一个小小的只有两三个人的民主党派的一个机构，在一个小小的房屋出租上就贪污了几十万块钱，还没有执政就已经这样了，那执政了怎么得了啊？就是说不是换了人就一定搞得好，关键还是体制和制度的问题，而不是每一个机构每一个人的问题，现在推出敏感的东西能行么？是不行的！但是政治敏感性弱一点的我们可以优先推出啊？行政管理体制发面就有很多这样的东西，具体的体制，方法的创新现在要陆续推出，而且往往是基层，很多的改革创新的思路不是来自于中央高层脑袋瓜一拍就出来的，它一定是基层创新出来的，应当是发挥基层的创造性推出的，先由基层总结出来然后全国推行，因为它是对的，这个过程中出现了很多行政管理体制，行政管理方法还有行政法律制度，法律机制运行方面的一些新的做法，但是刚出来的时候我们不理解，往往会引起很大的争论，这个怎么能推出来呢？这个又看不惯了!