——在中国政法大学“名家论坛”上的讲演

主持人：今天我们荣幸地邀请到北京大学法学院教授、行政法学专家姜明安先生来我校讲演。今晚他讲演的题目是《软法在构建和谐社会中的作用》。下面有请姜教授讲演！大家欢迎！（掌声）

姜明安教授：尊敬的各位老师，各位同学，大家晚上好！

今天我讲演的题目是《软法在构建和谐社会中的作用》。我是从事行政法研究的，为什么到这里来讲“软法”？是不是不务正业？是有一点。但不完全是。因为软法有行政法的内容，行政法有软法的法源，我今天讲软法，有三个理由：

第一，“软法”现象大量存在，对人们权利、自由影响甚巨，不应成为被法学研究遗忘的角落

上午我看《新京报》，上面有一则消息：北大最近制定了一个条例，规定北大本科生凡由他人替自己撰写论文或替他人撰写论文；由他人代替考试或替他人参加考试；在提交的论文、实验报告、本科生科研论文中存在抄袭事实，且抄袭篇幅超过总篇幅的50%，或者在提交的毕业论文（设计）中存在抄袭事实，且抄袭篇幅超过总篇幅的30%，或使用他人观点构成该学术作品的全部、核心或主要观点者，将被视为严重作弊或严惩违反学术规范，给予开除学籍处分。北大的这个条例实际上具有法的要素，尽管不是硬法而是软法，但对人们权益的影响是不可小视的：北大学生违背了这个条例就会被开除。在北大，远不止这样一个条例，类似的条例还有好几十个。除专门规范本科生的外，还有规范研究生的、规范我们这些研究生导师的，专门规范教学、科研、论文指导、答辩以及行政管理工作的，等等。除高校外，在其他的组织中，类似这样的软法规范也大量存在。如律师协会、医师协会、注册会计师协会等。以律师协会为例，其每年要制定大量的规范律师执业行为的规则，律师违反这些规则。轻则要受到警告、记过等处分，重则要被吊销执业执照。此外，政党也有属于软法范畴的“党规、党法”，党员如果违反“党规、党法”，同样要受到党纪处分。中国共产党还有“双规”制度。同学们也许会认为这些规则不是法，但不能否认这些规则对个人的行为确实起到了规范的作用。如果人们违反这些规则，是要受到各种不同形式的制裁的。这些规则在人们的生活中无疑具有重大的影响，且其数量远远超过了人大制定的法律，法规和政府制定的行政法规、规章，它规范着我们社会生活的各个方面。但是我们很多法学研究者却对此视而不见。这些规则的性质、功能、作用是什么？我们应对它们进行怎样的规范？什么样的主体有权制定什么样的规则？制定这些规则要遵循什么程序？这些规则有什么样的效力，国家和社会共同体怎么对之监督？如这些规则违反硬法或社会正义，受到这些规则侵犯的人如何获得救济？等等，很少有人去研究和思考这些问题。就上述北大条例而言，北大到底能不能制定那样的条例，制定那样的条例应不应该首先听取学生的意见，应不应该听取老师们的意见，条例在执行中出现争议怎么处理？这些问题现在没有人去研究，没有人去思考。同学们虽然主要是研究硬法的，但是对于这个被法学遗忘的角落，应该献出自己的爱心去关注。软法涉及到我们每个老师、每个学生、每个人的权利和自由，所以值得我们去研究。这是我今晚讲软法的第一个理由。

第二，目前软法研究中存在“白马非马”式的“不承认软法主义”和“热狗亦狗”式的“泛软法主义”两种非常有害的偏向，必须纠正

软法究竟是不是法？软法究竟包括哪些内容？目前国内外学者对之有两种偏向：一是“不承认软法主义”，认为软法只是一种规则而非法，即所谓“软法非法”、“白马非马”；二是“泛软法主义”，认为一切非硬法的规则皆为软法，即所谓“规则即法”、“热狗亦狗”。前不久我们北大举办了一个关于软法的研讨会。会上即有这两派意见。前者认为“法”只能是国家制定或认可的，由国家强制力保障实施的人们的行为规则，非国家制定和非由国家强制力保障实施的规则就不能叫法；后者认为对人们行为有影响的一切显规则、潜规则，都是“法”，只要不是硬法，就是软法，软法包括政策、道德、理念及党和政府的各种指示、文件，等等。我认为关于软法的这两种观点都是偏颇且有害的，软法虽然软，没有国家强制力保障，但仍是法，就像我们说到“人”这个概念，说人是能说话，能思想的动物，但是社会上有些人不能说话，不能思想，我们是否应该将这些人排除出“人”的范畴呢？恐怕不能。甚至一个植物人，不仅不能说话、思想，而且没有知觉，还应认为他是人。但是，我们也不能把人的范畴无限扩大，将机器人、电子人等也归入“人”的范畴。同样的道理，我们不能把任何规则、规范，如政策、理念、道德等，都置于法律的架构之下，视为“法”的一部分。这两种倾向我认为是非常有害的，所以今天晚上我要来谈谈我对软法的认识。尽管不一定正确，但可以引发大家思考。

第三，“法”的概念，即人对法的认识，应与时俱进

“法”的概念不是绝对的，永恒的，在一定的历史时期，法也许是与国家紧密相联系甚至是不可分的，“法”只是指硬法或基本上是指硬法。但国家的存在在人类社会只是一个很短的历史时期，在国家建立之前，人类行为是由一些社会规则、习俗所规范，所调整的，这些社会规则、习俗是当时的“法”。在现代社会，由于经济全球化、信息化、市场化与民主化的发展，非国家制定和非由国家强制力保障实施的超国家法（国际法）和次国家法(社会公权力组织，如行业协会等，制定的规则)成为越来越普遍的现象。在这种情境下，对法的认识仍抱住传统的观点不放就显得有些不合时宜了。特别是在公法领域，在行政法领域，作为“软法”的规则大量存在，我们不能视而不见。我们研究公法，研究行政法，不能不同时研究作为“软法”的公法、作为“软法”的行政法，即不能不同时研究公法中的软法、行政法中的软法。这也就是我今晚来这里讲软法的第三个理由。我不是完全“不务正业”。我的研究和讲授既有非正业的因素，也有正业的因素。

下面我言归正传，开始今晚的正式课题：软法在构建和谐社会中的作用----主要以作为公法的软法为研究对象，共分四个问题：

1、什么是软法？软法是什么？

2、软法为什么在现代社会呈迅速发展的趋势？

3、软法对于构建和谐社会有何种作用？

4、在构建和谐社会中，我们应怎样对待软法？

一、什么是软法？软法是什么？

这是研究软法要解决的第一个基本问题，包括两个分支问题：什么是软法？这个分支问题是要对“软法”的概念加以界定，软法是什么？这个分支问题则是要对软法定性。

下面我们先讨论什么是软法。要对软法下一个比较准确的定义相当困难。学界较多人引用西方学者Francis Snyder的定义：软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。实际上，这个定义对软法概念的描述并非是完全令人满意的，人们并不能从这个定义中完全了解什么是软法。当然，任何定义都是蹩脚的，人们不可能从一个事物的定义完全了解该事物。人们要了解和把握一个事物，不仅要明确其内涵，还要明确其外延。有时，人们从经验层面入手，先接触一下事物的部分外延，也许能对相应事物有更深切的感受。关于软法的外延，梁剑兵教授曾综合国内外学者的各种观点，概括为12类：1、国际法；2、国际法中那些将要形成 ，但尚未形成的，不确定的规则和原则；3、法律的半成品，指正起草的法律、法规，但是尚未公布；4、法律意识与法律文化；5、道德规范；6、民间机构制定的法律，如高等学校、国有企业制定的规范、规则；7、我国“两办”的联合文件（“两办”即中共中央办公厅和国务院办公厅）；8、程序法；9、法律责任缺失的法条或法律，这些法条或法律只规定了应该怎么做，但是如果不这样做也不会追究相应的法律责任，如《妇女权益保护法》等就没有关于法律责任的规定；10、仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律，如宪法序言中提到的权利就没有相应的程序性保障；11、法律责任难以追究的法律；12、执政党的政策等柔性规范。这些是梁剑兵教授对国内外学者有关软法内容的归纳。

我认为，可以或应该应作为软法的研究范围只有以下六个方面的规则：

1、行业协会、高等学校等社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则。应该说，在这些社会组织内部，存在大量的规范其组织成员的软法；

2、基层群众自治组织（如村委会、居民委员会）规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则；

3、人民政协、社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则；

4、国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，如联合国、WTO、绿色和平组织等，国家作为主体的国际组织在其内部亦有规范国与国之间关系的规则

5、法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款（硬法中的软法）；

2、执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则，（可称之为“党规”、“党法”），这些章程、规则在其党内能够起到规范的作用，故亦应列入软法的范围。

我为什么要把这些规则列入软法的范围研究呢？其道理何在？我的理由准备放在“软法是什么”的问题中说明。这里暂不展开。

在列举了软法的研究范围，弄清楚了“什么是软法”这个问题后，下面我们就来讨论“软法是什么？”的问题。关于这个问题，我的答案是：第一：“软法是法”，即“白马亦马”。第二：“软法是非典型意义的法”，即它不是我们通常所说的典型意义上的法。

我们首先来说明第一点：“软法是法”。为什么软法是法？“软法是法”取决于三个因素:（1）什么是法，法具有什么一般特征？（2）上述“软法”（章程、规则、原则）是否具有法的一般特征？（3）将不具有法的一般特征的事物（道德、理念、政策等）归入“软法”有什么弊害？

首先，什么是“法”？“法”具有哪些一般特征？哈特认为：“在与人类社会有关的问题中，没有几个像‘什么是法？’这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的，奇特的甚至反论的方式予以回答”。至今为止，没有人对“法”的概念下过为世人所共认的定义。在高等学校法律院系，大学本科生在研究什么是法，研究生在研究什么是法，很多教授还在研究什么是法。但是很难达成共识，不同的人对法的内涵有不同的理解。“什么是法”的问题并不像“什么是姜明安”这样的问题有那么明确和唯一的答案。“法”的概念离不开“话域”（研究时间、地点、目的和场合），所以很难加为之下一个为人们所能共同接受的确切的定义，很多学者只是从不同的角度描述法的特征。关于法的一般特征，哈特从不同学者的争论点中归纳出三个方面：

其一，“在任何时间和地点，法都有一个最为显著的普遍特征，这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性”。法规范着人们的行为，这就决定了法必然具有一定的强制性。如果某种行为规范对于人没有任何外在约束力，那么这种规范只能是道德或者政策之类的东西。能够称之为法的东西必须对人们的行为具有一定的强制性和约束力法规范着人们的行为，这就决定了法必然具有一定的强制性。当然，法的强制性不一定是国家的，社会约束力同样可以构成法的强制要素。

其二，“正义既是适合于法律的善，又是诸善中最具法律性质的善”。很多学者认为，法律应体现一定的正义，如果违背正义，这样的法就是伪法或恶法。这里的正义既包括事实正义，又包括程序正义，违反正义的伪法或恶法如果是由国家立法机关经过正式的立法程序制定出来的，是不是应看作是“法”呢？对此，人们是存在广泛争论的。

其三，“法律制度总是由规则构成的，这是无可怀疑和不难理解的”。法律是规范社会生活，规范人们行为的，因此它必然以一定的规则形式出现。然而，人们对规则却有不同的理解，规则更包括广泛的范围。不过，说法律是规范社会生活和人们行为的规则，它即可以和人们的一般理念区别开来。

我认为，法的一般特征可以归纳为以下三项：（一）法是人们的行为规则。这一特征使法区别于理念和意识形态。虽然法体现一定的理念和意识形态，但理念和意识形态本身不是法。（二）法是具有外在约束力的人们的行为规则。这一特征使法区别于道德，道德虽然也有一定的约束力，但它是一种内在的约束力（主要通过内心自律）。而法借助外在约束力，如国家强制力、组织、单位的纪律、其他社会约束力等保障实施；（三）法是由一定人类共同体制定或认可的人们的行为规则。这一特征使法区别于领导人的指示、命令以及政策。法是共同体成员（或通过其代表机关）制定、认可或者协商确定的行为规则，它表达的是共同体成员的意志。而领导人的指示、命令有时虽然也反映共同体成员的意志，但自己的意志由他人反映与由自己表达是有质的区别的，而且这种意志反映没有共同体成员参与的制约是没有保障的。

根据以上三项特征，我们可以认定软法是法。因为软法是人们的行为规则，具有外在的约束力，且由一定的人类共同体制定或认可。尽管软法中蕴含道德、习惯、政策和法理。但道德、习惯、政策和法理本身不是法，而软法是法。

前面我们大致界定了软法的内涵和外延。我们为什么要对软法的内涵和外延加以界定呢？因为如前所述，目前国内外软法研究中存在“泛软法主义”，而“泛软法主义”（将不具有法的一般特征的事物归入软法的范围）是非常有害的。“泛软法主义”的危害主要表现在三个方面：

其一，将所有非硬法的规则、政策、命令、指示，乃至一些潜规则都归入软法，可能危害法治，导致人治。因为如果将领导人的命令、指示打上“法”（尽管是软法）的标记，就很可能为其以言代法、以言废法的行为提供合法的根据，使法治名存实亡。

其二，“泛软法主义”可能危害民主，导致专制。前已述及，法的重要特征之一是体现共同体成员的意志，这就要求法的制定必须有共同体成员的参与，软法尤其应是全体成员或其代表协商的产物。如果我们将未经任何民主程序制定出来的规则均认定为法（软法），必然会助长专制，危害民主。

其三，“泛软法主义”将所有现行规则（正义的和非正义的，显规则和潜规则）合法化，可能导致人们的价值观念混乱，进而导致社会秩序混乱。

我们已经解析了软法性质的第一层面：软法是法。现在我们来解析软法性质的第二层面：软法是非典型意义的法。

为什么说软法是非典型意义的法呢。讲到非典型意义的法，有的同学会问，典型意义的法是什么样子的呢？对于典型意义的法，哈特描述道：“任何受过教育的人都可能在某些基本的方面识别出法律制度（典型法律制度）的下列显著特征：（一）以惩罚来禁止或命令某些行为的规则；（二）要求人们对那些被自己以某些方式伤害的人予以赔偿的规则；（三）规定为了设立授予权利和创设义务的协议而必须做些什么的规则；（四）判定何为规则和规则何时被违反并确定刑罚或赔偿的法院；（五）一个制定新规则和废除旧规则的立法机关”。

典型意义的法首先表现为强制性规则，由正式的立法机关制定或认可，有刑罚和赔偿等法律责任保障实施，由法院裁决法实施中的纠纷等。而对于非典型意义的法来说，就不一定具有典型意义的法的特征。首先，它一般不是由国家正式立法机关制定或认可，而多是由非国家的人类共同体（超国家的和次国家的共同体），如律师协会、医师协会、注册会计师协会、高等学校、绿色和平组织等，协商制定或认可；其次，它一般不由国家强制力保障实施，而是由人们的承诺、诚信、舆论或纪律保障实施。软法一般是共同体内所有成员达成的契约、协议，每个成员要在共同体内生活，就必须遵守这些契约、协议。如果违反，他就会遭到大家的谴责，甚至不得不被迫离开这个共同体；再者，其争议一般不是由法院裁决，而是由民间调解、仲裁机构处理或争议当事人自行协商解决。由于软法不具有典型意义的法的基本特征，所以，我们将之定位为非典型意义的法，它不一定要由国家立法机关制定，不一定要由国家强制力保障实施，不一定由法院裁决其实施中的纠纷。

关于软法的第一个问题：“什么是软法，软法是什么？”我们就讨论到这里。下面我们研究第二个问题。

二、软法为什么在现代社会呈迅速发展的趋势？

近年来，软法在社会生活的各个领域都大量出现，并呈现不断增长的势头。为什么会出现这种趋势？我认为，原因有五：

（一）软法的迅速发展是人类社会、经济的发展导致对法律需求的急剧增长与硬法立法和实施成本过高导致法的供给严重不足的矛盾使然。

在现代社会，无论是我国还是外国，法律需求与法律供给的矛盾都不同程度地存在。我国这方面的矛盾则更为严重：首先，由于历史的原因，我国法制在上世纪八十年代以前极不健全，极不完善，改革开放以后，国家虽然加快了立法步伐，但适应市场经济需要的法律体系仍远没有建立起来；其次，我国立法机关的现行运作机制决定了立法供给难以满足人们对法律的需求。全国人大每年开一次会，会期一般不超过两周，通常只能制定一部（最多两部）法律；全国人大常委会每两个月开一次会，每次会期不超过十天，通常只能制定（修订）两至三部法律。当然，全国人大和全国人大常委会可以增加会期，如全国人大每年开两次会，每次会开两个月；全国人大常委会每月开一次（除全国人大开会时不开），每次开半个月，但这需要增加多大的成本啊。对此，我们只要看一下每年全国人大开会给北京市交通的压力就可以感知这种成本的一二。然而，在法律的需求方面，我国由于现阶段正处于经济体制和社会的转型期，各种新的社会关系都迫切需要法律调整，而国家法律（硬法）供给却严重不足，导致社会生活的许多方面无法可依。正是在这种困境下，软法应运而生，并快速发展，得以填补硬法调整社会生活的许多空白。

（二）软法的迅速发展是经济全球化对国际统一规则的需求不断增加与民族国家因主权而各立各法的矛盾使然。

自上世纪中期以后，经济全球化成为世界经济发展的一个强劲趋势，各国之间的经济、贸易，乃至政治、文化的交流加强，势必要求有统一和相对统一的国际规则调整，WTO就是很好的例子。但这些国际规则由哪个国家的立法机关来制定呢？这涉及到国家的主权，即使有某个国家的法律特别公正，别的国家也不会同意将该国的法律适用于国际关系（包括国际经济关系）的调整。在这种情况下，只能是大家协商，形成相应国际共同体成员都能接受的规则（如WTO规则）。这些规则即是国际软法。毫无疑问，经济全球化为国际软法的广泛和快速发展提供了广阔的空间。

（三）软法的迅速发展是人们追求公平、正义的美好理想与硬法因种种条件限制而实现公平、正义不足的矛盾使然。

人们制定法律，其动机和目的一般是为了追求符合公平、正义的某种秩序。但是，硬法一方面由于要兼顾范围广泛的共同体成员（通常是全国公民）的利益，从而有时不得不牺牲共同体少数成员的利益；另一方面由于要兼顾不同时空的客观条件，从而有时不得不放弃在部分时空条件下可能实现的公平正义。此外硬法有时在形式和内容上确实很完美，但是因现实经济、政治和社会条件的种种制约而很难实现。对于硬法的这些不足，软法恰恰有用武之地。作为规模远较国家为小的次国家共同体，其制定的软法所调整的人、时、空范围均较硬法为窄，故所受制约、限制条件较少，且立法方式多采共同体全体成员参与、共同协商的方式，从而有利于补硬法受限过多而致公平、正义不足的缺陷，能较好地实现人们在一定范围、一定领域内的公平、正义理想。

（四）软法的迅速发展是现代社会关系和事物的多样性、复杂性、变动性与国家立法者认识能力的有限性的矛盾使然。

现代社会由于经济和科技的迅猛发展，新的事物层出不穷，各种社会关系越来越呈现多样性、复杂性的特点。而相对来说，人的认识能力是有限的，立法者的认识能力是有限的，而这种认识能力的有限性往往导致立法机关制定出来的法律跟不上社会发展的脚步，难以解决社会中不断出现的新问题。作为硬法，由于其安定性的需要，又不能频繁地修改、补充。正是针对硬法的这种矛盾，具体领域的软法因其内容的灵活性和制定、修改程序的简便性为解决或缓和其困境提供了可能性。明智的现代人不可能不充分和有效地利用这种可能性：运用软法来克服硬法适应社会生活的迟缓、僵硬。

（五）软法的迅速发展是人们追求自由、自治与自由、自治需要规则、秩序的保障的矛盾使然。

人生来是追求自由、自治的，不愿意有任何清规戒律约束，包括法律的约束。但是常识告诉我们，人又不能没有约束。如果每个人都按照自己的意志任意行为，其就会失去自由，整个社会将会陷入一片混乱之中。因此，人们构成共同体，必须有法律：构成国家共同体必须有国家法，构成国际共同体必须有国际法，构成社会共同体必须有社会法。但是国家硬法过于僵硬，对个人自由和社会自治限制太多（尽管它是必不可少的）。从而人们需要有社会共同体制定和认可的、适应于各相应共同体成员的法（软法），缓和国家硬法的僵硬和对人们自由、自治的限制力度，以既构建社会的和谐与秩序，又在此基础上最大限度地满足人们追求自由、自治的愿望。

以上五大矛盾的存在和运动，即是软法在现代社会人们生活各个领域大量出现，呈现不断增长的势头的基本原因。下面我们研究第三个问题。