嘉宾：沈岿     教授 ，北京大学法学院副院长

      刘智慧   中国政法大学民商经济法学院教授

主持人：王青斌  中国政法大学法治政府研究院讲师

    王青斌：各位老师各位同学，大家晚上好。这是我们这学期法治政府论坛的第一场。我们今天有幸请到了我国著名的青年行政法学者，北京大学法学院副院长沈岿教授，以及我们学校著名的民法学者刘智慧老师，我们对他们的到来表示欢迎。我们今天的题目是拆迁，我们学校现在也在搞拆迁。我们都知道我国《城市房屋拆迁管理条例》马上要废除，即将出台一个新的拆迁条例，这其中沈老师功不可没，包括他和姜老师、王锡锌老师等五位教授联合上书，正是他们的推动，才有了拆迁条例的废除。今天的讲座是公法与私法的对话，而且是男教授与女教授的对话。我们先欢迎沈老师。

    沈岿:谢谢青斌老师。很高兴我们今天可以共同讨论一下拆迁的问题。我从两条线谈这个问题，一条是我个人经历，另一条是谈一谈我们现在面临的焦点问题，以及克服焦点问题的难度。首先，在整个过程中，新的条例目前还没有出台。在2003年，嘉禾拆迁案，最令人感到震惊的标语是，“谁影响嘉禾一阵子，我就影响他一辈子”，这是官方打出的标语。03年之后也有很多例子，2007年重庆最牛钉子户，2008年上海一位女士用燃烧瓶阻击拆迁，2009年成都一名女士用自焚这种极端的方式对抗拆迁。我举得这些事件仅仅是无数事件中的冰山一角，没有报道的，或者报道的没有引起举国关注的还有很多。很多记者问我，为什么要在这个时候提出审查建议。我说我个人的经历。我在12月1日给研究生上完课后，回家，我家里人和我说，最近网上在讨论一件事，说成都有个女的因为拆迁自焚了，我当时百感交集，有人讨论她会不会成为又一个孙志刚。这样的话让我警醒，中国制度的演进需要用那么惨烈的方式去推动吗？我想，我们在改革的过程中很多制度的推进并不需要这样极端的方法，但是这样一种震撼是普通个体事件很难比拟的，所以当天晚上我决定要和王锡锌老师挂电话，说我们要提出审查建议。王锡锌专门查了相关的新闻报道，当天他请《新闻1+1》播放这个事件，当时视频是有人用手机拍摄下来的，并不是很清晰，但是足够有视觉上的冲击和震撼。接下来几天，我联系了四位博士生，我们开了个会，提出你们认认真真地研究这个条例到底在哪些方面与《宪法》和《物权法》相冲突，并且起草了审查建议稿。我与北大几位老师紧急修改建议稿后，我们正式找了《新闻1+1》和《新京报》的记者，专门现场报道，下午以传真的方式传到全国人大法工委。我们有我们的想法：第一，媒体没有请很多，媒体报道以新作为关注的焦点，也许同一天无数媒体报道了这件事，但是，我们以什么作为新的焦点，这个很难。以后发生的事情大家都知道了，国务院法制办也非常让我们意外地请我们参加座谈会，全国人大法工委也请我们参加座谈会。座谈会的目的很简单，他们把已经起草的草案征求我们的意见，另外一个是希望通过我们向媒体传达，旧的条例肯定是要废止的，而且他们为此做了很多的工作。这个时候我们可以感受到，我们更多是在形成一种共识，表面上看到《立法法》赋予我们一种违宪审查的权利，表面上是一种对峙的格局，但实际上在中国，推动制度的变动还需要形成共识，正因为这样，后来发生的事情也确实出乎意料地快，但是现在也有不是很有利的消息，我间接地听到一些，两会期间的热点话题有住房、教育，但是没有提到拆迁。很有意思的是，房价成为热点，在两会就要结束时，有记者要就拆迁问题采访我，采访过程中，他抛出一个观点，他说，新的条例出台肯定会带来房价的进一步飞涨，你们难道不担心房价飞涨吗？他的逻辑是，旧的条例规定的程序很简单，拆的效率高，而新的条例草案无论在征收还是补偿阶段要更多地重视民众的意见，如果涉及到旧房改造，程序就更为繁琐。所有这些都意味着程序放慢，程序放慢就意味着成本提高。他的逻辑是房价会飞涨，土地使用权的转让也会比较缓慢，开发商不敢拿土地了。我现在在隐隐地感觉事情不妙，并不是像我们想的两会后很快就能出台新的条例。

 我现在说一下我们面临的焦点、难点问题。首先是关于公共利益的界定。大家都认为这是一个棘手问题，美国宪法就是一个条款，无论是联邦的还是州的，“未经公正补偿……不得征收私人财产”其实很少有列举。我们《宪法》2004年修正案的条款与美国的条款极其类似，还有一种界定方式，是台湾《土地法》里对公共利益的事项进行了列举，和我们征求意见稿很类似。在整个座谈会讨论过程中，我们在犹豫是要用概括式还是列举式，列举式可以澄清一些东西，但是能列举清楚吗？美国有个案子，有个小镇要求全体居民要迁走，因为通用公司要在那里建一个大工厂。如果按照现有的标准，它肯定是商业利益，不是公共利益，但是这个案子在密西根州的法院，判决这是一个公共利益，政府做了一个辩论，提出了三点理由，第一，可以解决六千多个的就业人口；第二，可以带来几百万美元的财政收入；第三，能够带来相关产业的发展。结果法院认定它合乎宪法。这个案件在2004年，密西根州通过另外一个案件否定了八十年代的这个判决，但是我没有做过专门研究，我很想研究这二十年的发展是什么样的进程，如果社会学的角度看，可以分析这个判例解决了多少表面上看上去是商业利益，而实际的公共利益的案子。而且可以进一步来说，美国2005年联邦最高法院在一个判例当中以微弱的五比四的多数支持了政府的决定，也是一个小镇，它原来有军事基地，这会带动小镇的经济，但是这个军事基地关了，小镇的经济瞬间下滑，他们就出台了一个振兴小镇经济的整体规划，也要涉及到居民搬迁，有一部分是商业开发，有一部分是公共利益，联邦最高法院就支持了整体规划，在公共利益的界定问题上，我们采取的列举方式可以说是在中国国情下不得已而为之的一种次优的方式。从理论上讲，我比较倾向于法规列举加民主程序再加司法程序，我可以列举，但是不能列举尽，要有兜底条款，再通过民主程序再加一个强有力的司法审查，这样多数人的决定还有一个重新讨论重新反思的计划。经过了这样的程序仍然被司法上被支持了，那么就获得了合法性，就不存在暴力拆迁的问题。理论上最优的方案，在中国却不行。研讨会上我提出了这个方案，但是我的导师指出，这样的提议在中国行不通，而且会被滥用，因为我们没有强有力的人大和强有力的法院。征求意见稿中有一条，如果有重大争议的，是交给上一级裁决，背后就是法院放弃这个权力。所以我们采取列举的方式，当然这种方式存在很多问题，比如说关于旧房改造的争论，我在一定程度上被说服。姜明安老师有一个观点，危房和旧房一定要区分。很明显，危房涉及公共利益，旧房不涉及，旧房要不要改造由所有权人决定。这样的法理上的判断我完全认同。

公共利益的界定还有一个难题，界定的时间。征求意见稿规定要有公告，公告完之后要开各种会议，听取意见。征收的环节就是公共利益界定的时间。还有一个问题是如何理解规划阶段的征收，《城乡规划法》2007年制定，在《物权法》之后，没有区分公共利益和商业利益，也没有说就是否符合公共利益进行充分的论证，其实规划就是征收。在征收时，如果这个征收符合某一个规划，那么公共利益就无法论证。

 另一个焦点问题是补偿。旧的条例提到市场价，新的条例草案也是市场价，但是旧的条例里有省一级政府制定具体办法，新的条例把这个取消了，这是王利明教授力主要废除的。房屋市场价原则上由房屋评估机构来做评估。现在涉及的问题是营业用房怎么补偿，比较核心的问题是土地使用权补偿问题。征收房屋的目的并不是房子，目的就是土地，可是房产证上说明对土地是享有七十年的期限，根据《物权法》的规定，到了期限可以自动延期，那么征收房屋给了房屋补偿，土地使用权补偿吗？法制办在讨论时，提出对房屋所在区位的评估实际上就是考虑了地价，看上去确实有道理，因为在北京，房子在那个环以内确实不一样。但是仍然有很多学者说没有真正体现出土地使用权的价值，即便法制办的官员也没有权力作出，因为《物权法》148条明确规定，建设用地到期之前收回，除了按照42条补偿房屋以外，只是退回土地出让金。而且还涉及土地使用权的市场价，只有在招拍挂的时候体现出价值。

 最后一个问题是条例中关于非公共利益需要。新征求意见稿在附则中用一个条款对非公共利益需要做了规定，建设单位要把建设方案报房屋征收管理部门批准，补偿方案可以参照公共利益征收补偿的标准。这个问题就大了。你还没有和我谈判，你的建设方案就经过了房屋征收管理部门的批准，但是房屋征收管理部门有什么权力批准，我还是土地使用权人，你在我的土地上建房子，还没经过我同意，就由一个建设部门批准了，这不是变相的拆迁许可吗？还有一个，补偿，公共利益补偿按市场价，但是商业利益的开发，应该先谈，更多的民事合同。而现在的条文中体现不出所有权人的权利。我现在碰到一个棘手的问题，研究的角度来讲。在非公共利益需要的情况下，不是一个简单的民事关系，是一个行政和民事法律关系的交织，因为毕竟是在城市国有土地上。假定开发商是在非公共利益的情况下开发，按照现在的原则，他会碰到窘境，他是先和我谈，还是先从政府那里获得土地使用权的批准，先从政府那里获得土地使用权的批准，可是土地使用权还在我这里，实践中也碰到，如果他通过招拍挂的方式获得土地使用权，结果没和我谈妥，所有的投入付诸东流。我们反过来想，先和房屋所有权人谈，都谈好了，但是政府不批，或者招拍挂过程中他没有竞争过其他企业，那所有的成本投入也付诸东流。开发商无论哪种选择都面临很大的风险，有人提出一个方案，政府私下和你谈，等到都谈妥了，如果在招拍挂中出现问题，竞争对手必须要付你之前投入的成本。当然这是一个逻辑上可行的，但不知道实践中会如何。在征求意见稿出台前的会议上，我们强烈要求要取消，但是仍然保留。可见，地方政府和开发商多么希望保留这一条款。我就说一说焦点问题，谢谢大家。

 王青斌：沈老师从行政法的角度对拆迁进行详尽的角度阐释以后，请刘老师从民法的角度看一看拆迁问题，

 刘智慧：其实北大五位教授上书审查条例和我信奉的公法和私法的关系是一致的，尽管公法和私法调整的方式不同，但都是有一个共同的目的，就是尊重保护公民个人的自由和权利。和沈老师要对话，虽然是一位公法的研究者，但他更多的是一位私法的捍卫者。我针对沈老师刚才提到的几个难点谈我个人的想法。

 刚才沈老师第一个问题是关于公共利益的界定。这一直是一个难点，不论是从立法上还是学理上。一个学者说从不同的角度对公共利益有不同的理解。现在补偿条例征求意见稿列举的项目，我觉得列举不必要，而且有害，前六项之后都有一个等，再加一个最后一项的其他。旧房改造中，我对旧字就表示质疑，本身判断标准就有问题。刚才沈老师关于第12条中的重大争议要有省级政府作出裁决的忧虑，我也有。但是怎么解决，未知可否依然。

 沈老师第二个问题是关于规划的问题，当时提到《城乡规划法》做了对比，《物权法》作为私法，《国有土地上房屋征收与补偿条例》是行政法规，它的依据是《物权法》，可以说观念上有相当大的转变。根据《物权法》作出决定，那规划的地位是什么，第9条中提到，县级以上地方人民政府在作出房屋征收决定前，应当组织发展改革、城乡规划、国土资源、环境保护、文物保护、建设等有关部门，就房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项进行论证。第5条规定：“县级以上地方人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”这里涉及到不仅仅规划问题，还有其他部门相关的法。法律责任和第五条中的“负责”是什么关系。

 第三个问题是关于补偿，作为私法角度来看，非常关注补偿。我们制定规则的理由需要有正当性，条例的目的第1条：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收人的合法权益”从83年到这个条例，目的一直在进步中，这个条例的进步非常大。其中有一点，如果条例出台，《征收与补偿条例》应该希望这样的条例成为一个公共利益的促进法，而不仅仅是私权的保护法。如果没有公共利益的拆迁，北京、深圳和香港的变化就不会这么大，我们享受公共福利，其实已经从公共利益中得到好处，应该为公共利益作出一点牺牲，现在的关键是如何找到平衡点，具体的补偿标准在《条例》的20条中，延用了市场价，由学者说说补偿不仅仅考虑房屋，还要考虑土地使用权。第20条考虑到被征收房屋的区位，其实考虑的是土地使用权部分。我个人认为没有《物权法》的障碍，因为《物权法》只是说土地出让金要退，但是没说土地使用权不补偿。这种情况下，司法解释就可以给《物权法》开个道，完全从操作角度说。同时《物权法》说要足额补偿，什么叫足额，还可以进行解释。

 还有一个问题，是关于补偿什么。条例特别回避了土地使用权的问题，条例的名称是《国有土地上房屋征收与补偿条例》并没有提到土地使用权，在具体条文中对房屋的权属状态做了说明，既然依照《物权法》制定本条例，但是《物权法》不仅仅是对房屋所有权的征收，还包括对用益物权，难道只对房屋所有权人补偿，那对地役权人呢，同样是物权人。而《国有土地上房屋征收与补偿条例》与《拆迁条例》比较而言，承租人的地位有变化，但是所有权人之外的其他物权人没有给予关注，有一条关注的，是 16条，征收设有抵押权的房屋，应当依法保护抵押权人的合法权益，这里的依法保护，依哪个法，抵押权是他物权，保护了抵押权，为什么不保护地役权。目前关于承租问题，29条规定，“征收租赁房屋，被征收人与房屋承租人解除租赁关系的，对被征收人给予补偿；租赁关系未解除的，对被征收人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租。”这里对债权关系都给予保护，为什么物权人就不管了呢。反过来29条是否有必要，租赁合同是双方自愿达成的合同，本来作为被征收人对于补偿办法有选择权，可以选择产权调换或者货币补偿，但是这条就把选择权给剥夺了，只能实行房屋产权调换，这样公法的介入是不是就没有很好地保护被征收人的合法权益呢。

 最后一个问题，关于非公共利益的需要。我非常赞同沈老师的看法，是难点，同时也有疑虑，这里与私法最紧密联系的是自治。对于非公共利益需要而进行拆迁，完全可以通过私主体平等协商达成，进行有关交易，为什么要在《国有土地上房屋征收与补偿条例》里面规定，加上这条会不会出现更大的问题，尤其是公法和私法关系的问题。