主讲人：
章剑生：浙江大学教授
朱芒：上海交通大学教授
主持人：
王青斌：中国政法大学副教授
王青斌老师：法治论坛邀请的嘉宾一般是北方的学者居多，今天非常有幸邀请到两位南方的行政法方面的著名学者来为大家讲解有关“判例分析在行政法学中的作用”方面的内容。两位学者不远千里来到北京，来到法大，事先达成了默契，首先由朱芒教授开讲，大家欢迎！
朱芒教授：各位同学好！上次来法大已经是很多年前了，今天又来到法大，看到了很多崭新高大的建筑物，一种既熟悉又陌生的感情油然而生。那么为什么今天来这里，讲什么内容，之前我和剑生教授已经达成一致，就是要来这里参加一个非官方的活动，是我们自己发起的活动，这几天在北航法学院，我们办了一个第六期判例沙龙。我们在2008年开始推动，想从民间，从小的方面，案例方面，从年轻的学者开始关注讨论判例的研究。我们一共做了六期沙龙。反响超出了我们的想象，非常热烈。从起初只是我们几个有兴趣的人参与进去，到现在大家可以忘记时间，把楼梯都堵住来参与这样一个沙龙活动。那么为什么会关注这个问题？中国的法学发展非常快，但是这么多年大家一直在关注立法来建立制度，更多的法律是在应用上面的，用法的层面上。司法考试也是为了将法律加以利用，中国的法学教育，四年本科可能很少提升大家一个基础的实践能力，大家毕业后和外国的学生比较起来，不会读判决，不会读规范，理论和实践脱节，大量利用律师等的事务人才来教育。08年9月份，我们在北航做了一次活动，讨论大陆法系国家判例与法律的关系。我们邀请的有北大的留学意大利的薛军教授，南大留学日本的教授，法大留学德国的刘飞教授等，为了做对比的上海交大留学美国的林彦，针对大陆法系国家存不存在符合判例特征的等问题进行了激烈的讨论，北大的付玉玲教授对于判决书中的判例要件的要件研究。我们认为大陆法系肯定存在判例，至少我们在大陆法系国家留学，都看到了判例，接受法典式的教育。年底，我们在上海交大法学院做了第二期，之后就形成了惯例，在全国各地大学法学院做了这样一系列的关于判例的沙龙。大家都可以参与，前提是民间的，自愿的，自费的。大家进门的时候签到，拿着自己的桌签自己找位置，没有领导，没有任何行政级别。这种研究在中国目前来看，有非常关注的方面，也有和整体法学研究不一致的地方。大家写硕士博士论文，都要写理论的问题，读外文的资料，不可能不读判例。就像是写医学的论文，如果不做实验，不读病例，空想感冒怎样治疗是不可能的。我么这个活动一直做到现在，越做越小，昨天我们做完第六期，一个北航的老师看完六期资料之后，惊讶怎么出现北派，南派。北派注重制度的架构，南派会拿来案件细细小分析，一个是制度派，一个是案例派。其实两派最终还是回归到制度上面，南派通过判例来架构制度。剑生教授在法学研究上面发表的有文章，会详细阐述中国个案程序方面的问题。希望大家意识到中国的法学教育如果想做好法学实践，如果不研究判例的话是极其困难的。
章剑生教授：我十分赞同朱芒教授的观点。我认为这个话题的研究很有意义。中国行政法发展的30年来，我个人认为基本理论框架已经建立起来。但对今后30 年或者是更长时间行政法的发展面临的任务有应该注意三个问题：怎么来加厚行政法原有的理论框架厚度的问题，框架已经搭建起来，现在出现问题，翻开主流的教科书都可以找到相关理论，但是能解决问题吗，也许厚度还不够。第二个是行政法本土化的问题，现在的行政法框架有点像台湾的行政程序法理论框架，有大陆法的，有英美法的，构成了中国的理论框架，但这些理论怎么样，这是一个本土化的问题，那么如何进行本土化呢，这也是一个问题。第三是行政法如何回应实践的需要的问题。不能让理论自娱自乐，要理论联系实践。例如，国家说房屋调控的时候，不知道大家是否注意到一个问题。房子买第二套的时候，房管部门将不予登记。如果一个公民在其第二套房子不予登记的时候，起诉到法院，法院会怎样判决呢？这是一个很中国的问题。在中国为什么可以这样做，房管部门不予登记。我们的行政法理论无法回应。今天我们来讲判例分析来回应这三个问题，应该说是一个基本的路线。判例沙龙从某种程度上来讲是回应了这样的一种需求。这个问题是我们进行行政法研究的一个重要问题。经过几年的思考，我对现行法学教育也有一些认识。今年浙江大学免试推荐进行面试，一个老师出了一个案例来让分析，一个同学回答的时候说，“我认为，我认为”，那么你凭什么这样认为，这就是缺少一个规范，对规范不重视。针对这个问题，首先应该回答什么是规范，然后对规范进行解释。这是学生的问题，也和老师有关。规范与个案这样一个分析架构，应该说是我们法学研究的一个基本方向，规范与个案紧密联系在一起，离开了规范，离开个案，怎么做法学研究？写论文的时候没有一个个案，怎么写下去，你的问题是哪里来的。张五常曾经说过，研究没有发生过的事情是最愚蠢的。他研究经济学，都是研究发生过的经济现象。也是通过个案研究，这才是社会科学研究方法。规范，是我们法学的一个关注点。例如，行政法教科书，讲法律不溯及既往，有的书上提到不真正溯及，动不动讲到德国怎样。但是我们国家《拍卖法.》中有明确的条款涉及到不真正溯及，我现在已经查到至少五六部法律涉及到不真正溯及，而且都是有差异的，不光德国法上有，我们中国法律上也有相关规定。大家对规范的关注度不够。现在很多教科书上，规范奇缺，个案奇缺，在理论上引用来引用去，看到这样的教科书很头痛，因为解决不了实际问题。规范是什么，含义是什么，只有回归到个案中去，才能解释。对规范的研究，可以通过个案的研究，来把规范的含义研究清楚；另一方面，通过个案研究，可以发现规范的缺陷，将规范改进一下。当今学界有两个倾向：一个是离开规范谈问题；二是否定规范，随意批判规范。我们应该对规范尊重，通过个案研究规范，解释清楚。我总结这种方法就是规范个案的架构，从个案到规范，从规范到个案，这样反复的进行个案与规范的互动，得我们对问题的研究更加深入，这是非常重要的。通过个案研究，你会发现规范有缺陷，缺陷在哪里，有什么理由说它有缺陷。例如,《自然管理处罚法》第53条规定，船舶擅自进入、停靠国家禁止或者限制进入的水域，要接受处罚。“船舶”该如何解释，如果个案中一个人抱着木头，从水面上漂浮着进入国家禁止进入的水域。这个条文可以用吗，立法的时候可能没有考虑这个情况，那么这个人到底是否符合规范要件，这就需要解释了。那我们就要看“船舶”这个概念做扩张解释，能否解释为只要通过漂浮物达到目的是否属于“船舶”的概念。如果一个人从空中飘过去，一个热气球进去，或者一个人从水下潜水过去，他们的目的就是进去，进入到国家禁止的水域去了。“船舶”是否包括这些情况呢，我们就需要根据个案将规范修改一下。比如在立法时，加一个“等”字，这样就可以解决这个问题了。所以，没有个案，我们无法发现规范的缺陷。我对于我的学生，进来的时候，我都要求他们去读原汁原味的判决书，规范来体会法律是什么。我向我的学生推荐公务员网站，中央人民政府网站，国务院公报。有多少问题，我们行政法遗忘掉了。我们行政法研究新型行政活动，我们讲美国有一个，德国有一个，我们自己有的呢，我们没有关注。例如，有一个新型行政活动类型，叫行政分类。这是证劵委的一个规定，将证劵公司分类，不同的类，不同的类，权利义务不一样，这就是一个新的行政活动。还有临时价格干预措施，还有行政接管等，这些都是新型行政活动。我们自己有的东西很多时候都被遗忘了。所以，对规范的关注，这是行政法基本理论框架架构起来后，要通过这样的路径，使得行政法理论加厚。
关于判例问题，这也是我近些年一直比较关注的问题。对于案例研究，我认为有两个路径：一是一类案件，要有一个客观化的标准。例如，《人民法院案例选》，我就做09年的，对这一年100个案例来进行研究，只对这一百个案例负责。加一个减一个都不行。千万不要将范围开放，模糊化。我在法治研究上的一篇论文，对违反法定程序审查标准，什么叫法定程序进行解释的时候，我是用的最高法院公报上1985到2008年的11个案件，我只对这11个案件负责。增加一个也许会动摇我的结论。十年后，我可能写第二篇，那就可能使用2009到2018年的案件，前后进行比较，看看有没有变化，这是一类案件，需要一个客观化的范围。第二是选一个，我就从这个案例分析。朱芒老师在《中国法学》上发表了一篇文章，详细阐述了怎样对个案违法继承进行分析。做一个案件，对这个案件周边有关系的案件也要关注。除了这两种方法，就可能会出现一些不确定的结论。例如，叶必丰老师在《中国法学》发表的一篇题为“具体行政行为框架下的政府信息公开”的文章，副标题是“基于已有争议的观察”，“基于已有”是涉及一个什么范围的案件，涉及完了吗，文章中只是将政府信息公开分为几种类型，每种类型拿一些案件，这样的归类，很容易使结论发生动摇，这样的方法得出的结论也是可疑的。我的朋友在09年的《法学研究》第一期上发表了一篇名为“正当程序怎样进入中国的司法裁判”的文章，半年前写好给我看，我看了后发现，文章中的案例都是为了论证其提出的观点而专门挑选的，我随后就向他提出如果有相反的案件，他应该如何解释的问题。如果这种情况出现在论文答辩的时候，很容易被别人颠覆掉。以上所讲的就是我个人认为关于个案分析的两个方法。在分析个案的时候一定要明确指出个案选择的范围。台湾的一位教授在“台湾政府信息公开法”实施以后，每年对台湾发生的关于政府信息公开的案件做一个分析，案件就是从台湾司法网上选择的。这样可以发现每年这个法律实施后发生的变化。这个案件的选择是客观的，从而得出的结论是经得起推敲的。当然，如果论证过程中出现逻辑错误，得出的结论也会有问题，但是至少在资料上是封闭的，穷尽的，客观的。所以我个人认为在个案的分析时可以采取这样的方法。
接着，我介绍一下之前写的一篇文章的想法感受。这篇是一篇命题作文，为了参加海峡两岸研讨会而作的。是关于“违反法定程序”内容的。这是一个比较老的题目，我就想要老题新作。我从参加朱芒老师的判例沙龙得到启发，之前关注的重点在“规范”上，之后我就将两者结合在一起，将判例与规范结合在一起，也许框架更加完整。我就从最高法院公报上寻找案例，找到了11个案例，都涉及到法定程序，法院是怎样来处理的，标准是什么。我的文章第一部分解释了“规范”的含义，违反法定程序是什么意思；第二部分，从1990年开始至今，行政法学界对于违反法定程序有哪些观点，进行了梳理，我大概总结出了四种观点，朱芒老师的观点是其中之一。违反法定程序的“法”，主要是法律法规以及规章。规范怎么说，学界怎么说，接下来我就谈到了法官怎么说。我就通过将最高法院公告的案例列表，来看看法官的裁判的理由是什么，包括法定程序，正当程序，这样通过比较发现有很多值得讨论的问题。这样我的文章第四部分就初步分析结论。我就是从这样的角度来作这篇文章的，我的结论只对这11个案例负责。如果2010年，2011年，2012年有新的案例出来，和之前法官判的案例不一致，那就是另外一个问题，我只能认为，最高法院发展了违法法定程序审查的标准。现在我正在作第二篇文章，就选择一个案件，目前还没有作完。我选了最高法院公报上的一个案件，就是“焦志刚诉和平公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案”。想要讨论一下行政行为的确定力（实质确定力），行政行为消灭及其归责。这个案件很有意思：焦志刚和交警发生争执，交警认为焦志刚妨害公务，就罚了他200元钱，这种行为在大陆法系国家行政法领域已经产生了实质确定力。和平公安分局的上级认为此处罚太轻，就从内部撤掉200远的处罚，又重新做了一个处罚决定，将焦志刚拘留10天。焦志刚不服，向天津市公安局申请复议，天津市公安局将这个处罚决定撤掉，要求重新作出处罚。新的处罚决定又变为拘留15天了。焦志刚又不服，申请复议，结果天津市公安局维持原复议。焦志刚又诉至法院，法院将这个复议撤掉。这个案件从不同角度可以写很多论文，但是我们可以只从一个角度出发，来研究这个案例。只关注一个问题，按照大陆法系的理论已经产生了实质确定力的行政行为，要消灭它应该适用什么规则。这个问题在我们国家行政法教科书已经有上公定力，确定力的相关规定。通过这个案件我们可以看见中国有一套中国特有的行政行为消灭的东西。是什么呢？我个人认为是：实事求是，有错必纠。这是一个很有趣的问题。我们用这个来解决大陆法系的这样的问题。这个时候，我们就要进行分析，当时我总结出来三个论点，我只写了一个。天津市公安局在做出这样的决定的背后实质上就是“有错必纠”的指导思想，这是中国特有的。
最近我还在关注另一个问题：依法行政。50年代到70年代末，我们的基本思想就是“以政策办事”。这30年，我们法院就是“以政策办事”来办案的。后来，“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”提出来，开始讨论依法办事。到了行政诉讼法实施以后，1991年最好法院公报第一次向政府提出来要依法行政。1993年，国务院工作报告里说要依法行政，一连下了三个要“依法行政”的决定。分别是在1999年，2004年，2009年。以这个背景来分析行政法就比较好，否则就可能会比较肤浅。我现在查“实事求是，有错必纠”60年来的演变过程。再来分析我这个案情，为什么我们这个行政法关于行政行为的效率理论，讲了这么多年，对公安处理这个案件没有影响。公安内部有个规定：就是按照有错必纠这样来的，程序监督就是有错必纠。根本不会考虑所谓行政行为的形式确定，行为规则。这就很有意思，为什么我们这么多年没有对其产生影响，而且是一个纪委。所以我讲，我这个文章还没有写完，我目前正在做这个，对个案进行分析，做了半年还没有做好，同学们需要查询还是很困难，需要做大量的工作。我今年对案例或者叫判例里面的行政法的作用进行研究，就是按照这两类方法进行研究的，目前大概就做到这个地方，我就讲完了。
朱芒教授：我顺着他的话题继续讲我的看法，不知道大家注意到了没有，他刚才讲到判例研究的时候，他讲了个例子，说他们那个学生答辩的时候，讲到“我认为”，“我认为”是很多的，想当年我也是有很多的“我认为”，现在不敢说了，心里发虚， “我认为”的基础在什么地方？凭什么你这么认为？法律不是产生于我这个头脑里，如果我个是独裁者的话，我认为这样，你别问了，你照着说，我有这个权利吗？没有。而是作为一个法学者来说的话，你分析要有根据，这是一个职业要求。曾经在我留学的时候，国内有个机会访问，正好和我的导师，我介绍别的教授认识，吃了个饭，聊了很多中国的问题，我做翻译，除了做翻译我没有发表任何关于他们讨论的问题的一句话，讲完了以后，那个教授就问我：你为什么不辩论啊？你应该大胆的跟你老师争论，你要大胆的发表你的意见，我说我对于你们刚才讨论的问题不太清楚，我已经离开国内好几年了，国内发展的动向我也不太清楚，我说日本在这个方面进展到什么程度我也不太清楚，他说那没关系啊，只要你有思想，有认识，就应该大胆的谈，我跟他说，不可能。我说如果我谈我认为的话，我导师就一句话把我打下去，关于这个问题，你先读有关这个问题的判决，然后再跟我谈，事实上什么事情，法官怎么认为的，不是谈你思想上是什么，而是谈在现实的制度运行中间到底是什么。德国有个学者，法学家，名字我想不起来了，说了一句很简单的话，但是我觉得是千真万确，所有的治疗的前提是诊断。但是我们在写论文的时候，更多的是上来就治疗了，病什么都不知道，病理搞不清楚，没有解剖，上来就开药方了。所以我觉得，作为我们专业的学生，能把问题说清楚，别开药方，水平就很高了。因此，从这个意义上来讲，一定要做诊断。在中国作为一个法律来运行，问题在什么地方，大家没有读一份一份病例或者说一份一份判决，就不明白法官的思考是什么位置的，就根本不知道法条的内涵是什么。法条绝对不是诸位在这看到的这两个字，这两个字谁不认识？还要到这里来读什么博士？所以要从判例理解内涵，这个里面到底是什么意思，这是我们一直在研究的。而这种研究，绝对不是你看着辞海大字典来做研究的，应该看对应着什么问题。我想，全世界不管是大陆法系还是英美法系，法律结构都是这样的，也就是说，只要是英美法的话，就是判例法，找法源的方法跟我们不一样。我们是一个成文的方式表现出来，这一点不一样。但是在这下面，法的运行上面的判例上的作用，却完完全全是一样的，可以说是几乎没有差别。有差别可能是国家和国家之间有点特色，但是两大法系基本上没有差别，那么在这个第一个层面上，所有的成文法的条款，这种文字作品是最为简练的文字作品，应该没错吧这句话。能够两个字解释清楚的话，绝对不会说三个字。但是，我们可以看到，我们所面对的社会变化是非常复杂的，变化不停的。法条是干嘛的？法条是解决问题的，社会发生的现象，由此发生的问题，社会现象，绝对不会因为法条这么规定了就不动了，我们的研究往往是有这样的思路。我经常跟你们学生开玩笑，生病绝对不是按照医生的药方去生病的，医学的发展是按照病的产生发展才有发展的，天底下如果只有一种感冒的话，一种药就可以。新的病原来的药治疗不好，原来的治疗方法没法解决问题，就会有新的方法出现。法学也一样，没有社会的发展，就不会有条文的发展。不能说，用这个条文去解释，这样是不对的，因为我们这个条文是这样规定的，所以有学者说，实际的发展严重违背了理论的要求。所以从这个意义上来讲，这个条款仅仅是用法的方式解决对应问题的一种方法，或者说是规范，在这里面要表现出来，但是这个条款是什么，绝对不可能是一成不变的。不变的是文字的表现方式，内涵以及外延可能是要变化的。我举一个最简单的例子，在大陆法系国家，哪个最典型啊？哪个国家？德国太典型了，一部德国民法典，解决了纠纷多少年，但你想想看，德国民法是哪一年出来的？1900，到现在为止是一百多年，到2003年这个阶段，文字一个都没变。法条，但经历的历史，大家都清楚。1900年的时候叫做第二帝国时代，一战结束后进入魏玛时代，然后进入第三帝国时代，然后第三帝国结束后进入东西德分裂的联邦德国时代，然后又是两德统一。文字是一个都没变。当时立法要顾及到后来这么多东西，我想当时德国人再聪明，绝对没想到后来发生的那么多事情。但为什么会不变呢？是在这个最简练文字作品的这个法典和社会的事实之间，法官再作为媒介把两者结合起来，对应事实，法律处理，接下来，他对法条进行解释。这个条文中这个字是什么意思?法官将条文与现实结合起来，来解决这个问题。因此，从这个意义上来讲，社会不断发展的时候，条文的表面以及文字，一篇不多一篇不少，但内涵外延，内容在不断发生变化，因此判决形成使得法官对条文进行的解释不断加厚。对总结各个法院判据理由的注释书会很厚。一个条文，可能会有很厚的一本书来注释。法官判决的理由部分实际上构成了规范活的部分。规范的理解要从条文背后隐藏的含义结合法官的理解在特定情况下结合实际。法官的理解形成了对条文理解的一个比较定型的认识。一百个案件中，九十九个法官都是这么认为的，那么这个条文就可以这么理解。我今年在《中国法学》上发表的那篇文章，就是研究了一个案子，一个条文的一个词汇。讲的是老的《城市规划法》的第32条，讲到“提交有关批准文件”。请问大家，什么叫“有关文件”到底是什么，我就从判决的角度来解释。这也与我这几年与研究城市规划有关。我认识的一些中外学者很多都在做这个课题。因为这个问题很重要。现在拆迁这个问题比较热，拆迁的前面就是城市规划的问题推动的。
另外一个问题，从中国法学发展来看，就是本土化的问题。看再多的外文文献，外文书，最终解决的是中国的问题。比如，你读了很多关于正当程序的外文书，德国的、法国的、英国的以及美国的，那么中国适用的如果是美国的正当程序的话，就要考虑，为什么要适用美国的正当程序，而且适用之后怎样才能变为中国的东西。我们在看中国的书的时候也要这样思考。中国继受外国法的过程中，研究者怎样去将外国法变为中国法是一个很重要的问题。我留学在日本，日本这个国家很有趣。原本是接受德国法的内容多一些，但是战后又接受了很多美国的东西，那么日本是怎么把国外的东西变为自己的，这是一个很重要的问题。实际上现在立法已经有很多判例出来了。就是把事实上形成的规范再将它成文法话。例如，1946年美国的APA，1976年德国的联邦行政程序法。美国就不说了，罗斯福新政为背景大家都知道，德国则是以联邦法院的判决成文法化为背景，有很多东西都不是新的。2006年在台湾书店里，看到一本书，最后一章讲到台湾的21世纪初法学发展的两个阶段，早期是全面体系继受，开始研究大量判例，形成本土的法律。留学的时候不可能不做判决，至少为考硕士，不得不读判决。去的时候很让我震惊，三年级的一个学生都可以和我谈判决，我过了语言，却看不懂判决。回到中国，我认为判决这个问题很重要。也就是说我当时想中国肯定会有，要走这条道路，怎么看中国本身的问题的发生，判例的研究一定需要，所以在做，那么，正好我刚才说到，我又在做城市规划的研究，正好碰到一个案件，这个案件呢是04年最高人民法院公告上刊登的案件，而这个案件本身也是北京的案件，是关于一个人诉北京市规划委员会的案件，当时记者也在关注，为什么关注呢，我顺便说一下，大家研究案例，或者判决或者判例，千万不要受新闻记者的影响,这是非常糟糕的，新闻记者会关心的东西，例如这个案件的原告有182个人，可是对我来讲的话，一个人跟一万个人，在法律事实观上是一样的。他们觉得，182个人把一个行政机关给告倒了会十分有看头。我再说一个例子，大家都知道，乔占祥诉铁道部案件。一审二审都输掉了，然后媒体在批评，教授包括法学教授也在批评，但在新闻报导中没有一个人在说判决上哪个逻辑上出现了问题，都是高喊着权利保护等。民众的这种感情另当别论，权利意识另当别论，但我们的职业是分析法院为什么这样判决。如果问一下贪官该怎么判决，不要说你学到博士毕业，就是问街上卖菜的老太太，老太太说，当然应该重判，你学了十年也是这个结论，应该重判，那你学了这十年有意义吗？所以说在这里面肯定有我们要研究的东西，这是我们的职业，那么，在这我不讲乔占祥诉铁道部这个案件，在我的有关论文中也提过，但我没有详细的分析。我的意思是：两份判决，你读完了再去说他对和不对，你不要不读，只是因为一方败诉了你就说他对和不对，那个对任何的法制观是没有意义的，而是凭感觉了。判决上这里面的权力义务是怎样架构的？怎么分析的？完了以后你再说，这个逻辑是有问题的，或者这个逻辑是对的，所以我支持，或者逻辑有问题我反对，这样才有价值，个案分析的意义也在这个地方，我做的这个个案分析倒不是判决对和错，这个从规范的角度去分析的话，这个案件对和错没有关系，主要是把这个案件对以后有用的东西抽出来。我说解释条文，个案中间这个对和错没关系，关键是他的理由部分和具体条文之间的关系构成了什么，然后构成的这个内容对以后的判决有用吗。这是我们要研究的，谁对谁错，说到底对制度研究没有意义。因为我不是律师，我是研究条款的法学工作者。这个判决，简单一点讲就是，向北京市委计委提出申请，大概这个条文我全省略了，有兴趣的同学可以去看04年的这个判决，也不长。大概的情节就是，04年首先是一个单位要申请在一个地方去建动物实验房，向计委申请，批准了后下达了这个建设任务设计书，他拿了这个任务书又去到规划委员会去申请建设用地规划许可证。就是在这个过程，在第一个环节，申请批准建设任务计划书的时候之前，这个环节他没有做环评。因此，在第二个环节，申请建设工程规划许可证的过程的时候，是不是存在环评报告还没有，环评报告在什么时候出来的呢，等到许可证批出来以后才出来。当地的居民就存在异议了，这个动物房，动物房可能有污染的，要撤销。这个提出来，撤销的理由呢是什么呢？其中有很多理由，我就研究了一个理由，就是刚才和章剑生教授说的一样，这有三个问题，我就研究了一个问题。做论文，我们又不是若干问题的研究，就研究一个问题就好了，那么研究什么呢？原告方面提出来，你应该先有证据证明你已经获得了环评，也就是环评报告书，这个报告书已经拿到了，确认了有这个报告书然后才给他批准这个项目的任务书，然后批准完了以后才去到规划部门申请建设规划许可证，那么你现在前面没有环评，有没有不管了，反正你没有出示这个环评报告书，那么你就获批了，违法了，那么问题是诉讼的时候诉讼的是什么？诉讼的是建设工程规划许可证的最后一个环节，这个被告方面的话，他也觉得冤枉，因为这个有没有环评报告不是我在这确认的，是前一个环节，就是计划部门在审批建设项目计划任务书的时候要看的。当认为是合格的，发了个文是合格了以后，这个人只要拿相关的批准文件，规划部门只要看到你这个文件符不符合要求就发给你了。因此有关批准文件是证明建设工程规划许可证这个获得要件的一些资料，或者说证据资料来看待的。规划委员会的人说，他也觉得冤枉，他说，这个环节是前面的，我们只是看前面的一个环节做完了以后有没有效，有效的话就接着做下面的，他做的有什么缺陷的话，我没有办法去审查他，这个理由也是很成立的。因此，在这里面是两个对立的理由，换句话说，这个案件揭示的是什么呢？在中国，包括从国外看到的，那种非常复杂的行政问题的过程把它法律化了。我随便再夸张一点介绍一个例子，三峡工程最后竣工，那个时候的许可或者确认，不去管它，反正这是一个行政行为，但是我们提出诉讼说要撤销这个竣工，理由是什么呢？想当年，征地的时候有一小块地征的是违法的，这个环节已经很多很多环节了。也就是在这个时候，外国法上有一个理论在讨论这些问题，别人的理由也是从这些判例上出来的，就是说，如果你前面环节的违法性，能够在后面诉讼中讨论的话，那他的违法性就会继承下来，如果一节一节截断，你的违法性到此截止了，你后面重新开始了，那么就是截断的。所以这里面违法有一个继承。中国的整个教科书，包括理论书中就没有提到过这个问题，但是事实上的案件已经出现了这个问题了，而且出现了以后，法官即使没有教科书，也不能说教科书上没写我不能判，对不对？他也必须要解决这个纠纷，那怎么办呢？他肯定要有分析，他哪怕没有这个理论他也要分析。但他分析了以后，在某种意义上我们做学者的要把他整理出来，就是中国事实上的东西，事实上存在的东西，应该由学者整理的东西已经出现了。我当时写这篇论文就是这样讲的，在中国已经出现了开始讨论这个违法性是不是有继承的问题了，也就是这个案件。这个案件在判决中，法官说，在第二个环节中建设规划许可证的时候，也是要审查的，理由你们去看，包括我的论文是怎么去分析的，大家也可以读一下。实际上在这个案件中间，是承认了违法性继承的，那么问题就来了，如果这个法官承认违法性继承，那么别的同样类型的案件能不能这么办？能不能同样都这么办？换句话说就是要讨论，这种在这个案件中的思考方式，覆盖的效力有多大，实际上可以影响到哪。如果说所有的案件都可以这样做的话，都继承的话，正如我刚才说的，现在盖这栋楼，我可以说，五十年代不能盖，这栋楼是违法的，要拆掉，很可能会出现这样的结果，行政本身的这种稳定的关系就没了，但是又不是绝对的不留空间。这个界限到哪为止，回到法律的分析中来，我们具体讲的就是诉讼本身的问题，这是回到中国的条文。大家知道，中国的诉讼法有个涉案范围，这个有意思了，这个三个月受案的期间，输的虽然是建设工程许可证的发放的行为，但是实际上违法不违法不是讨论这个行为，是讨论前一个在审批建设项目设计任务书的时候，当时有没有审查当时是不是取得了环评报告，因此，表面上是在审后一个行为，实际上是在审前一个行为，那么这个时候我们要讨论在前面这个行为的时候，前面这个行为的本身是不是在一个可诉的行政的涉案范围中间，如果是的，那么接着下来第二个问题，是不是在有效的诉讼期间中间，如果在诉讼时间内，那它为什么不是一个独立的诉讼呢？但如果过了的话，那它为什么还可以诉讼呢？这个问题就要讨论了，如果是不在这个涉案范围中间，我讲的是中国的条文，不在涉案范围中间的话，那么，也就是说，对于这个案件，不在法院的通过行政诉讼的方式行使司法权的管辖范围中间，那为什么又可以放进来呢？这个边界在什么地方？尽管这个问题说是可以诉的，但是在这里面要把它一般化，别的案件有什么影响？可以用吗？这就是判例的作用，同类的案例再次出现，我可以用了。最高法院颁布的这个案件的理论我可以作为一个说明，理由。我做律师的话，原告可以这样说，做法官的话我也可以拿同样的理由去判决，尽管我可以不理这个案件，但是同样的理由我可以同样写的。可以达到同案同判的效果，因此，这些就是我要研究的。中国行政法中已经出现了，你已经要讨论违法性是不是有继承性的问题以及如果有继承性的案件出现了范围到哪为止。这个问题就要讨论，边界的问题就要讨论，所以我整个论文是讨论这个问题，那么讨论这个问题的时候我不是凭空想象出来的，要借助很多资料，研究者没有资料是做不了研究的，再聪明，我们不是做小说创作，一定是借助在别人的台阶上往上走的。我自己借助的就是自己在国外留学的时候读过的东西，看资料是怎么整理的，看思路。因为时间关系我没有办法细细的讲这个案件，我只是讲我们通过这个问题我们通过这个研究把以下几个方面的内容放进去了：一个条文做了解释，但不是我的解释，我是通过对判决的研究来解释了“有关批准文件”是什么，这个有关批准文件就是要件的问题。审查要件的问题，有关批准文件是什么，接下来，思考中我把外国法的一些继受性放进来了，因为所谓的违法性继承这个概念在中国目前的理论中是没有的。没有的话也很正常，因为没有出现过问题。不可能莫名其妙的拿进来，但现在既然碰到了，碰到了以后，我本能的从我最熟悉的领域中拿出来做分析，借助外国的法把他继受进来。法学的发展不可能没有继受的，最后再看一看成文法和判决之间的关系。
王青斌老师：好，再次感谢朱芒老师！大家慕名而来一定准备了一些问题，即便没有问题，也许也有一些要抒发的观点。现在的时间就留给大家。
1、朱芒老师、章剑生老师下午好，非常感谢两位教授为我们带来的法学研究论证上的一个冲击。请问在中国，拿一份判决书，我们能看到法官内心真正的想法吗？“依法判决如下”并没有说出一个具体的理由，但在德国的判决书上会有非常详细的判决理由。我们看不到法官到底是怎样一步一步判决的。两位老师怎样从中国的判决书中读出法官心中对规范的理解？
朱芒老师：我对你的疑问，一半赞成，一半反对。一个行政案件，法官怎么说，行政机关怎么说，到底法官是怎么想的？但是我们关注的是判决书的写作方法，从中看出法官的思维方法。看争议焦点，看法官怎么归纳总结的过程。中国判决书十年来进步很大了以及已经。以前根本没有理由的。北大的傅郁林教授一直在做这个研究，你可以看一下她的研究。一个东西做的很好的时候，我们知道这是梁子柱子，但是如果这个房子是破的时候，我们就不进来住了吗。这个判决书的框架已经架构起来了，是不会塌的。绝大部分法官是会详细写明理由，甚至现在有些法官写的太多了，因为现在可以打印出来了，所以造成了纸张严重超支在美国。我不知道法官是怎样想的，是按照我的理解去解读的。正如小说离开作者，面对读者之后，就会形成“一千个读者就有一千个哈姆雷特”。如果法官当时做判决的时候是A意识，而大家普遍认同的是B意识，那么B意识就是主流观点。但是如果大家都不去做，那么大家都不知道是什么意识，所以要有研究。对于我个人来讲，我只是按照我的内心的真正想法去解读的。
章剑生：这个同学的问题可能会与这个问题有点相似，我们会说法律不好，有很多原因，可能有立法不好的原因。法律离开立法，判决离开法官，我们就可以进行解读。书中关于劳动教养的规定，很难弄清楚立法谁立的，这么不好。我们只要不违背逻辑，按照科学的方法，可能使这个意思更加符合判决或者条文的含义就行。判例沙龙上有一位老师提出来手上有很多坏的案例可以讨论。那么坏的判例我们也可以拿来研究，坏在哪里。我们在说一个案件好还是坏的时候，可能会有一种百姓的思想与法律专业人士的思想不一致的问题。台湾的阿扁拿了钱为什么不判有罪呢，法官认为阿扁没有兑换就不构成犯罪，但是他的邻居就会问，为什么没有罪呢明明拿了钱。我们解读案件要离开这些东西。关于这个我和朱老师观点是一致的，要离开主体来看判例。
朱芒教授：判例的解读，实际上是找真正的规范在什么地方。不是在批评这个案件好还是坏的问题。案件评价可以各种各样的，但是找规范只能按照逻辑科学的方法去找。法不好，立法不好，但是你不能在法庭上说这个法不好你就不用，你只能选择对你有利的法。一个律师在法庭上讲，这个问题是因为现行法制不健全立法不足，所以应该判我们赢。这个逻辑是很荒谬的。判例研究最关键的是找到合适的规范。
章剑生教授：行政诉讼法现在说要修改，有很多草案，我看得头晕。朱老师的论文讲到原来的城市规划法中要件“有关文件”到底是什么，朱老师通过论证说明这个相关文件是具体的，这样以后立法我们就可以注意这一点，这样的修改建议以及理由是十分充分的。
2、两位教授好，法官的判决理由不充分时候，我们也要去研究，我十分赞成。但是判决理由由于不充分，也可能会出现偏差分歧，比如您举的案例您是从“相关法律文件界定”来说，那么从另外一个角度出发，后面一个行政机关对前面一个行政机关行为的溯及力、确定力，是否构成无效行为，对前面的行政行为是否有追溯力。法官到底从违法继受的角度还是从无效行为的角度出发思考的，最高法院刚刚出台了一个相关的司法解释，一个关于审理行政许可案件的司法解释。颁布行政许可的时候，如果我对许可行政行为之前的其他具体行政行为一般不审查的，但如果存在明显违反法律的，超越职权等行为的要审查，我认为这样的解释这可能就是从前面的行政行为无效的角度出发的。所以，判决理由不充分时，可能还是会存在这样一个分歧。请两位教授谈一下自己的看法，谢谢。
朱芒教授：这个问题非常好。我之前写文章时，也有人提出从无效行为的角度出发。我在读别的国家的判决的时候，也碰到过类似的问题，是一个我概括为“双重要件”的方式，这个方式回避了时效、区间这些东西。直接前面作为后面一个要件来看的。又结合我的教育背景，我就从这样一个角度出发。如果从无效的角度出发行吗？也可以。国务院有一个相关的审查规定，将判决成文法化了。之前，上海规划局邀请我讲课，我讲了这个案件。一边讨论一边谈，他们才意识到规范要件的重要性。一个法官到底从哪个角度出发并不确定，我只是从一个角度出发思考的。
3、请问两位老师，当你之研究一个案例去深入研究时，我们应该怎样做，采取怎样的方法才能确保得出的结论的周密可靠性？我们在研究判例、范的时候，怎样能使促进规范更好的解决生活中出现的问题？
朱芒教授：刚开始研究一个判例的时候，的确会比较困难，这就像写作文一样，刚开始会感觉没什么可写。当我在研究生院做第一个判例评析的报告的时候，我都感觉脚踩不着地，是在师兄的帮助下，花了四十天，写了三页的提纲，读了很多东西却归纳不出来。后来，我发现这样是不行的。经过一个“练”的过程就习惯了，熟悉了。就像我们说话，一定要练，不说错会说对吗？第二个问题，我的论文是只触及一个问题。我只做了诊断，只是发现了问题。第二步才是怎样解决问题。我们先要做的扎扎实实的就是这个问题是什么。
章剑生教授：我目前正在天津那个和平区公安局的案子，当我发现问题之后，在做另外一个工作，就是试图寻找相似的相关的案件。首先是公安部门有没有相关案件，然后是其他部门的有没有。这样就不是一个单个案子，二是某些案件放在一起分析，这样会更加科学。
王青斌老师：非常抱歉，由于时间关系，大家的提问环节就到此结束，再次感谢两位教授不远千里为我们带来的学术盛宴。在我宣布讲座结束之前，请允许我预告咱们法治政府论坛的下次讲座，主讲嘉宾是中国社科院法学研究所的周汉华教授，时间是23日也就是周二的晚上六点，欢迎各位同学积极参与，谢谢大家！
