【摘要】《行政诉讼法》将规范性文件纳入附带审查范围，有助于对违法的规范性文件及时作出判断和纠正。而作为我国规范性文件附带审查的首例，北京市知识产权法院对商标纠纷案的一审判决，为运用和理解《行政诉讼法》的相应条款提供了很好的佐证，也同时提出了需要进一步探讨的问题，尤其是对规范性文件识别的主体、审查范围、审查程序以及审查后的处理等问题。应当充分运用立法解释或司法解释方式对上述问题进一步明确，以指导司法实践。
【关键词】 行政规范性文件；附带审查；案例研究
《行政诉讼法》53条规定了公民、法人或其他组织在对行政行为提起行政诉讼时，可以一并就该行政行为所依据的规范性文件提出审查请求，由此建立了行政规范性文件附带审查制度。之后，最高人民法院公布了《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《2015年若干解释》)，又进一步对规范性文件附带审查的提起时间、审查要求以及审查后的处理进行了解释和细化。然而，将法条规定转化为实践行为，有许多问题需进一步探讨，特别是对于行政诉讼而言，规范性文件的附带审查是一个全新问题，也“给司法实践留下了模糊地带”，[1]需要对其加强研究，以指导司法实践。但由于以往没有发生过此类案例，此前的探讨皆有纸上谈兵之嫌。2015年12月，北京市知识产权法院对“安徽华源医药公司诉国家工商总局商标局商标行政纠纷案”([2015]京知行初字第177号)(以下简称商标纠纷案)作出了一审判决，作为自《行政诉讼法》修改以来，法院对规范性文件附带审查的首个案例，很有典型意义，“在无先例的情况下，法官在审判过程中如何理解和适用《行政诉讼法》的相关条款，无疑令人值得关注”，[2]不仅有助于加深对该制度现实运用的进一步理解，也充分暴露出适用中的一些问题，为我们提供了深入剖析的良好素材。为此，本文将以商标纠纷案为例来对规范性文件附带审查的相关问题进行探析。
一、商标纠纷案较好实施了规范性文件附带审查的《行政诉讼法》相关条款
在商标纠纷案中，原告安徽华源医药公司(以下简称华源公司)向国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)提出商标注册申请的时间是2013年1月4日，上海健一网大药房连锁经营有限公司(以下简称健一网公司)向商标局提出类似商标注册申请的时间是2013年1月11日，嵊州市易心堂大药房有限公司(以下简称易心堂公司)向商标局提出类似商标注册申请的时间是2013年1月28日。商标局以三个申请人申请注册的商标有相似性且认定他们申请时间为“同一日”为由，要求三个申请人进行协商，并于2014年10月23日作出了《商标注册同日申请协商通知书》(以下简称《同日申请协商通知书》)，其主要依据是商标局制定的《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》(以下简称《新增服务商标的通知》)第4条的相关规定。原告华源公司不服商标局的《同日申请协商通知书》，提起行政诉讼，健一网公司和易心堂公司被作为第三人通知参加诉讼。在第二次开庭过程中，原告华源公司还提出对被告规范性文件《新增服务商标的通知》第4条进行合法性审查的请求。[3]法院经过了举证、质证、认证等环节，不仅对被告商标局的行政行为进行了审查，而且对行政行为所依据的规范性文件进行了审查，并作出一审判决。在该案中，北京市知识产权法院在以下几个方面对《行政诉讼法》相关条款的诠释，对其他法院的附带审查具有借鉴价值。
(一)提出的主体仅限于原告
哪些主体可以对规范性文件提出附带审查请求？商标纠纷案给我们展现了一个进一步理解的平台。在商标纠纷案中，提出的主体是原告华源公司，请求法院“对《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的合法性进行审查”，而作为第三人健一网公司，虽然参加了诉讼，但没有对《新增服务商标的通知》提出合法性审查问题，另一个第三人易心堂公司，则对该规范性文件的合法性提出了同意被告商标局的观点。设想一下，如果本案的两个第三人对该规范性文件也提出审查要求，特别是对规范性文件不同条款分别提出审查请求，法院是否要回应其请求，并对相应的规范性文件或其相应条款作出审查？从《行政诉讼法》的字面来理解，应该只有原告可以提出，而第三人无权提出，因为该条款的表述是“公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时”才可以附带提出对规范性文件审查请求，而第三人由于没有对行政行为“提起”诉讼，只是被动参与或主动申请参与到诉讼中，没有“提起”诉讼的行为，“提起”诉讼的行为只有原告，由此便可以理解为，必须由作为原告的当事人提出，而第三人、案外人等都无权提出。也就是说，在商标纠纷案中，即使任何第三人对规范性文件也提出了合法性审查要求，法院也不能进行合法性审查工作，因为提出的主体不合格。当然，作为第三人，可以有自己独立的诉讼请求，在参与过程中可以就行政行为本身的合法性问题提出请求，但不具备《行政诉讼法》上所规定的提出对规范性文件附带审查的主体资格。
(二)提出的时间最迟在一审法庭调查中
商标纠纷案中，先后经过了2015年4月22日的第一次庭审、2015年6月18日第二次庭审、2015年9月11日第三次庭审。原告并没有在提起行政诉讼时就提出对该规范性文的审查请求，而是在第二次开庭时提出的。按照《行政诉讼法》的规定，对规范性文件附带审查提出的时间，是在起诉行政行为时“一并”提出，意味着在提起行政诉讼时就应同时提出附带审查的请求；后来《行政诉讼法》的《2015年若干解释》又作了解释，即“第一审开庭审理前”可以提出附带审查请求，这是一个原则性的规定，意味着在起诉之后但开庭之前的这一段时间内也有一次提出的机会；紧接着，又规定在特殊情况下也可以在“法庭调查中”提出，即允许特殊情况下在开庭之后、法庭调查结束之前提出，当然，这需要“有正当理由”。但何为“正当理由”，则没有明确规定。商标纠纷案中，被告在作出《同日申请协商通知书》时，没有指出作出该行政行为的依据，而是在2015年6月18日第二次开庭时，提出“《同日申请协商通知书》的依据还包括商标局于2014年12月14日作出的《新增服务商标的通知》第四条的规定”，[4]由此，原告当庭便提出对《新增服务商标的通知》第4条进行合法性审查的请求。可见，这个“正当理由”是以原告知道或应当知道被告作出行政行为所依据的规范性文件为前提，如果在提起诉讼之前就知道了行政行为所依据的规范性文件，则必须在起诉时“一并”提出；而起诉时不知道，庭审时才知道，便属于“正当理由”的范畴。当然，对于“正当理由”的内容，需要最高人民法院作出司法解释，以指导审判实践。
(三)将规范性文件与所诉行政行为紧密相连
在商标纠纷案中，被告商标局作出《同日申请协商通知书》的依据是《新增服务商标的通知》中所规定的“2013年1月1日至1月31日”，并由此将华源公司申请的2013年1月4日、健一网公司申请的2013年1月11日、易心堂公司申请的2013年1月28日这三个时间都认定为“同一日”。为此，原告认为，被告所作出的《同日申请协商通知书》行政行为违法，其所依据的《新增服务商标的通知》也是违法的。也就是说，请求附带审查的规范性文件，必须与所起诉的行政行为之间存在着依附性，行政行为就是直接根据该规范性文件作出的，而不能抛开行政行为而单独就规范性文件的违法性单独提出审查请求，或者不能对与行政行为没有直接依据关系的规范性文件提出审查请求。如果发现与所诉行政行为没有关系或没有直接关系的规范性文件违法，可通过向相关部门提出审查建议的方式来解决，属于立法监督性质，而不能通过行政诉讼的途径。
(四)对规范性文件内容是否合法进行了有效审查
在商标纠纷案中，法院对《新增服务商标的通知》的合法性进行了审查，《新增服务商标的通知》第4条将2013年1月1日至31日这三十一个“自然日”都“视为同一天”，意味着，在这31个“自然日”中所发生的商标注册申请的时间都“视为同一天”。法院在合法性审查时采取的方式之一是将《新增服务商标的通知》第4条的规定与《商标法》的相关条款进行对照。《商标法》31条[5]虽然也规定了“同一天”，但《商标法》中的“同一天”指的是“同一个自然日”，而非《新增服务商标的通知》第4条中的31个自然日。法院由此得出结论：“无论从法律应用的角度还是法律解释的角度，其均不符合《商标法》三十一条的规定”，“《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定不合法。”[6]可见，在对规范性文件合法性审查时，法院采用的是严格的文义解释，这更符合司法审查的性质。
《行政诉讼法》关于规范性文件附带审查的规定，具有较大意义，而商标纠纷案上述问题的较好处理，很有借鉴价值，对今后规范性文件附带审查具有很好的指导意义。旧《行政诉讼法》中，对规范性文件完全排除了司法审查的可能性，而在行政管理实践中，这些规范性文件存在诸多问题：制定主体众多，制定程序不健全，经常发生制定混乱、朝令夕改、以“土政策”违反上位法、相互不统一、随意设置义务侵犯公民合法权益，特别是，“很多规范性文件的制订没有充分考虑到行政相对人的利益，脱离了社会生活的实际需要，甚至带来了一定的负面作用”，[7]社会反映较为强烈。当下，此类违法的规范性文件大量存在，并常常成为行政行为的依据，实践中其效力有时比法律法规规章还管用，这也是我国目前需要加以重点治理的问题。如果说行政行为是公民合法利益受到损害的水流，那么，该行政行为所依据的规范性文件就是水源；如果不及时纠正这些违法的规范性文件，就很难从根子上消除行政行为的违法源头。而新修订的《行政诉讼法》53条赋予了公民附带请求对规章以下规范性文件司法审查的权利，也同时赋予了法院对此类规范性文件司法审查的权力。因此，将规范性文件纳入法院的附带审查范围，将彻底改变长期以来规范性文件不受司法审查的现实困境，将有越来越多的规范性文件进入行政诉讼的审查范围，及时纠正违法的规范性文件，减少规范性文件对相对人合法权益的损坏。商标纠纷案较好地实施了《行政诉讼法》的相关条款，成为规范性文件附带审查的一个标杆性案例。
二、商标纠纷案引发出规范性文件附带审查中需要进一步探讨的问题
尽管商标纠纷案为规范性文件附带审查开了好头，但也存在不少值得商榷的问题，需进一步探讨。
(一)规范性文件的认定主体问题：由法院进行认定是否合适？
附带审查的对象是规范性文件，但如何准确或正确地认定其为规范性文件，以及认定规范性文件的主体是谁，就显得至关重要。如果法院审查的不是行政规范性文件，而是规章或其他不属于法院审查的对象，就会出现审查对象上的错误，也就难以达到规范性文件附带审查制度设立的目的。在商标纠纷案中，法院对《新增服务商标的通知》进行了认定，认为它是规范性文件，“鉴于商标局的主体地位、法定权限、《新增服务商标的通知》的制定形式及制定程序等因素，应当认定《新增服务商标的通知》在性质上属于《行政诉讼法》五十三条第一款规定的规范性文件”。[8]这里涉及到对规范性文件的认定主体问题，法院是否有资格、有能力对某个规范是行政规章还是规范性文件进行认定？之所以提出这个问题，因为规章与规范性文件的区分难度远比想象的复杂。关于规章和规范性文件的区别，从理论上讲，主要有制定主体的区分、制定程序的区分、名称的区分等，但实际上，实践要复杂得多。首先，就制定主体而言。由于附带审查的规范性文件具有多层次性，既包括不具有规章制定权的行政机关制定的规范性文件，也包括具有规章制定权的国务院部门以及省级和设区的市的地方人民政府制定的规范性文件。特别是后者，由于其规范性文件与规章的制定主体都是同一主体，往往很难从制定主体上对其所制定规范的性质作出区分，这就给审查对象的判断带来了难题。其次，就制定程序而言。在理论上，虽然规章的制定程序往往更为严格，行政规范性文件则要随意得多，但实际上，规章由于层次较多，不同层次的规章其制定程序的严肃性也不尽相同。实践中，规章当做规范性文件来制定，而规范性文件运用规章制定程序的也并不少见。例如，按照《江苏省规范性文件制定和备案规定》，江苏省规范性文件的制定程序基本上与规章的制定程序相似，包括：立项，起草，审核，集体审议、决定，签署，统一编排文号，备案审查等，[9]这更增加了区别的难度。再次，就名称而言。如果从名称上来判断，也很难作出区分。由于我国对规章的名称规定得比较含糊，例如，我国《规章制定程序条例》中规定，规章的名称一般称“规定”、“办法”，而实践中，规范性文件也使用“规定”、“办法”等名称，这使得对具有规章制定权的行政机关所制定的规章与规范性文件难以从名称上作出区分。而司法实践中就曾经发生过此类争论。例如，2013年南京市江宁区法院的“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责纠纷案”就曾引发了对司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》是规范性文件还是规章的争论。[10]此外，还有以下情形也为对规范性文件的认定增加了难度：一是国务院批转的规范性文件性质的认定问题。由于法院审查的规范性文件级别只到国务院部门，也就是说，国务院制定的规范性文件，法院是不能审查的。那么问题来了：对于国务院的部门文件，如果被国务院批转，批转后的规范性文件，其性质应该如何认定？例如，住建部、环保部等部委曾联合下发《关于进一步加强城市生活垃圾处理工作的意见》，之后，国务院又专门下文，即《国务院批转住房城乡建设部等部门关于进一步加强城市生活垃圾处理工作意见的通知》，这就涉及对该文件性质的认定问题。二是对于联合发文的认定问题。“目前，多主体联合发文现象在现实中具有一定普遍性，既有党组织与行政机关联合发文、最高司法机关与国家部委联合发文、国家内设机构与具有立法权的主体联合发文，也有国家事业单位、军事部门与国家部委联合发文，以及群众组织与国家部委联合发文。”[11]例如，2015年9月17日中共安徽省委、安徽省人民政府就联合发文《关于印发?加快调结构转方式促升级行动计划?的通知》。[12]这些形形色色的规范性文件与规章常常难以分清，交由法院来认定，确实勉为其难，将会出现一些认定上的困境，还可能因为认定上的错误而带来其他不良后果。
(二)审查范围问题：是结果审查，还是连同制定主体、权限抑或程序一同审查？
商标纠纷案对《新增服务商标的通知》采取了全面审查的方式，即审查了商标局是否是制定《新增服务商标的通知》的合法主体；商标局制定《新增服务商标的通知》第4条关于过渡期的规定是否超越法定权限；《新增服务商标的通知》第4条关于过渡期的规定在内容上是否合法；《新增服务商标的通知》第4条关于过渡期的规定在制定时是否履行了法定程序或者遵循了正当程序的要求。[13]由于原告对制定程序问题不持异议，因此，法院将审查重点放在前三个内容上。这里，有几个问题需要探讨：一是法院只审查规范性文件内容的合法性，还是也需审查规范性文件制定主体的合法性、立法权限的合法性、立法程序合法性？换言之，司法机关能否就规范性文件的制定主体、制定权限、制定程序的合法性问题进行审查？这从《行政诉讼法》的相关条款中无法获得解答，因为《行政诉讼法》53条只规定了对规范性“进行审查”，没有明确审查的具体范围，《2015年若干解释》也没有给出合适的解释。二是如果对规范性文件制定主体及制定权限进行审查，必然涉及该主体是否本来应该以规章的形式来体现该规范性内容却以规范性文件进行规定，涉及到该规范性文件是否本来应该由上级或下级行政机关来制定却由下级或上级机关来制定的向上向下越权现象，涉及该规范性文件内容是否应该由地方权力机关制定却被行政机关来越俎代庖地侵犯权力机关权力的现象等。在商标纠纷案中，法院从《商标法》2条第1款规定的商标局是主管全国商标注册和管理工作的国务院主管部门以及1981年《关于加强法律解释工作的决议》3条的国务院主管部门可以对法律作出应用性解释的规定中，认定商标局是《新增服务商标的通知》合法的制定主体。这种认定是否属于有权认定，值得商榷。三是如果就规范性文件制定程序进行审查，也存在一定的难题，由于我国目前还没有统一的规范性文件制定程序，各地政府往往自行规定规范性文件的制定程序。而实践中一些地方都参照规章制定程序来制定规范性文件, 甚至有的几乎将规章制定程序原封不动地适用于规范性文件的制定程序，这些制定程序本身也存在一个是否合法问题，因而，以这些制定程序为标准来审查规范性文件的制定程序是否合法，本身就存在一个悖论。
(三)审理举证问题：对规范性文件的合法性是否需要举证？
在商标纠纷案中，被告除了提供证明其行政行为合法性的证据外，还提供了六份用以证明《新增服务商标的通知》第4条合法性的证据材料，即《商标法》2条第1款、1981年《关于加强法律解释工作的决议》、1999年《关于行政法规解释的通知》，用以证明商标局是《新增服务商标的通知》的合法制定主体；《新增服务商标的通知》的征求意见稿，以及商标局发给最高人民法院知识产权庭的《征求意见函》及电话记录，以证明商标局制定《新增服务商标的通知》制定程序合法以及内容合法；原国家工商行政管理局于1993年5月24日发布的《关于受理服务商标注册申请的通知》(工商标字〔1993〕148号)，以证明《新增服务商标的通知》有一定的历史借鉴，具有合理性和合法性等。[14]这里需探讨的是，在对规范性文件合法性审查中，是否需要被告举证？在商标纠纷案中，被告确实进行了举证，而且法院也对被告的举证进行了审查，说明法院对被告的举证行为是认可的。例如，法院认为：“判断规范性文件的制定主体是否合法，关键在于审查该规范性文件所针对的事项是否属于该制定主体的主管范围”，[15]并对被告商标局所举的“《商标法》二条第一款”、“1981年《关于加强法律解释工作的决议》三条”以及“1999年《关于行政法规解释的通知》第三条”进行了审查，认为前两个证据可以证明商标局是《新增服务商标的通知》的合法制定主体，但第三个证据是针对行政法规的解释而言的，不具有证明的效力，但仍然据此得出了商标局是该规范性文件合法制定主体的结论。同样，法院也对被告所提供的证明其规范性文件制定程序合法性证据进行了审查，并进而认为：“征求了包括相关司法机关在内的多个组织或专家的意见，其意见与观点对于本院对《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定合法性的审查也不具有当然的拘束力，亦不能证明该规定在内容上必然是合法的”，“原国家工商行政管理局于1993年对新增服务商标申请设置过渡期、当时的法律及法规等缺乏在先使用人可以继续使用其商标的规定等主张，均不足以说明商标局制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定具有合法的权力来源”。[16]被告要对其行政行为的合法性进行事实和依据方面的举证，这是无可厚非的，但被告是否要对自己行政行为所依据的规范性文件的合法性进行举证？换言之，对规范性文件合法性审查真的需要像对待行政行为那样通过举证的方式来认定吗？如果不举证，能否完成对规范性文件合法性审查工作？这是该案值得商榷以及此后附带审查规范性文件时要求解答的问题。而且，若要求被告对所依据的规范性文件合法性进行举证，那么问题来了：如果该规范性文件的制定主体是被告的上级行政机关，是否也需要被告来举证证明该规范性文件的合法性？被告又是否有资格举证证明其上级机关规范性文件的合法性？由于我国规范性文件是分层次的，在行政诉讼附带审查的规范性文件中，就分别包括了国务院部委规范性文件、省级政府及其职能部门的规范性文件、设区的市政府及其职能部门的规范性文件、县区级政府及其职能部门的规范性文件、乡镇政府的规范性文件，甚至法律法规规章授权组织制定的规范性文件。作为行政诉讼的被告在作出行政行为时，不一定只适用自己制定的规范性文件，在大多数情况下，适用的是其上级行政机关的规范性文件，还可能适用全国性行业组织制定的规范性文件，甚至是国务院部委的规范性文件，如果规范性文件制定主体没有成为行政诉讼的被告但其所制定的规范性文件被法院进行了合法性审查，让被告来证明其上级机关制定的规范性文件合法性，让被告对该规范性文件制定主体、制定权限、制定程序的合法性进行举证，不但证明不了，而且也有荒唐之嫌；而如果让没有成为被告的规范性文件制定主体出庭来证明其规范性文件的合法性，不仅于法无据，而且也超出了司法审查的权限。对此，商标纠纷案无法给我们提供答案，但又是审判实践中迫切需要解答的问题。
(四)对违法的规范性文件如何处理：附带审查后的现实难题
根据《行政诉讼法》64条规定，对违法的规范性文件，法院处理的方式是：“不作为认定行政行为合法的依据”，同时“向制定机关提出处理建议”，这是两个并列的行为。而《2015年若干解释》第21条又进一步作了解释，要求法院对不作为行政行为依据的规范性文件要“在裁判理由中予以阐明”；要向规范性文件的制定机关提出处理建议，还“可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关”。当然，“可以”一词的使用表明“抄送”不是必须的义务。这里有几个问题：
首先，法官在裁判理由中如何对违法的规范性文件进行阐明。是否可以直接指出其违法性？商标纠纷案在对《新增服务商标的通知》第4条相关规定合法性审查之后，在判决书中作出如下阐明：“商标局是制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的形式意义上的合法主体，但其制定《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定超越了其法定权限，该规定在内容上也不符合《商标法》三十一条的规定”；最后作出这样结论：“《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定不合法”。[17]这种直接宣布一个规范性文件相关条款“不合法”的做法，是否具有可推广性？实际上，在对规范性文件特别是对级别较高的规范性文件作出过于直白的认定或评价时，法院及其主审法官往往要冒着巨大的风险。河南种子案中的李慧娟法官，因一份认定《河南省农作物种子管理条例》与《种子法》冲突而“自然无效”的判决，本来属于正常的法理表述，却为这位女法官带来了意想不到的不良结果，也给规范性文件附带审查后在判决书中如何表述提出了警醒。
其次，法院对规范性文件违法条款提出建议后续处理问题。由于规范性文件具有针对不特定对象的普遍适用性和反复适用性，因此，审查不是目的，消除违法的规范性文件或相应条款，防止今后继续成为行政行为的依据才是最主要的目的。相反，如果违法的规范性文件没有被纠正，今后仍然是行政行为的作出依据，那么对规范性文件的附带审查就只起到了个案作用，却难以达到对其违法进行彻底纠正的目的和效果。而从商标纠纷案中，无法看出法院对违法的《新增服务商标的通知》相关条款后续处理工作，但作为规范性文件附带审查工作，必须要关注这个问题，否则，将影响今后规范性文件附带审查效果。这里涉及法院向制定机关提出司法越权的渠道、提出的期限、建议的形式、提出后制定机关处理的时限；制定机关不予理睬或消极对待时如何处理，或者是法院认为规范性文件违法而制定机关不认为违法时如何处理等问题。例如，提出司法建议时，对低级别的或与法院处于同一行政级别的行政机关，法院直接向制定机关提出是没有问题的，但对规范性文件制定机关级别较高的行政机关，法院向这样的行政机关直接提出审查结果建议，制定机关不予理睬或不及时反馈怎么办？在一个讲究行政级别的国度里，低级别的国家机关向高级别的国家机关提出关于后者的规范性文件不合法方面的建议，能否被采纳，确实是个问题。
除了上述问题外，还有其他问题需要探讨。例如：一是审查组织问题，是由合议庭审查还是由审判委员会来审查？二是审查的时间问题，是在庭审过程中审查，还是在庭审后再单独进行审查？商标纠纷案采取的是由该院审判委员会审查，而且是采取单独审查的方式进行的，即庭审后由合议庭以合法性审查属于重大法律适用问题为由，将其提交给该院的审判委员会，审判委员会经过讨论，便对“《新增服务商标的通知》第四条相关规定的合法性问题直接进行审理”。这种由审判委员会单独审理的方式，是否具有可推广性？实际上，随着附带审查的广泛运行，都采取审判委员会单独审理的方式，不但不经济，而且由于审判委员会在审理过程中不可能不涉及对行政行为的审理，如此下去，可能造成审与判相脱节问题，也与当下主审法官制度的实行不匹配。另外，在审理时间上，是否在对行政行为审理后，再单独就规范性文件的合法性进行法庭调查？还是采取对规范性文件直接进行书面审查更为便宜？等等。对此，《行政诉讼法》及其司法解释中都没有作出明确规定，但却是司法实践中迫切需要解决的问题。
三、规范性文件附带审查完善的几点建议
(一)建立对规范性文件的识别机制
对规范性文件进行有效认定和识别，是对规范性文件附带审查的前提条件。没有规章制定权的乡镇政府、县级政府及其工作部门、设区的市的工作部门、省级政府工作部门所制定的规范性文件，不存在识别的问题，而对于国务院部门、设区的市的政府、省级政府所制定的规范性文件，就需要与其制定的规章相区分。尤其是随着《立法法》已经授予了所有设区的市的地方立法权，这些城市都可以在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等方面制定地方性法规和地方政府规章，这更加大了法院区分的难度。商标纠纷案中，由法院按照一定依据进行识别的方式，不仅加重了法院的审理负担，而且带来了识别的风险，如果因识别不当而造成识别错误的问题，将会使法院处于被动状态。为此，较为稳妥的做法是建立法院系统与行政机关法制部门系统之间的咨询识别机制，凡是涉及对设区的市政府、省级政府以及国务院部委所制定的范性文件附带审查时，法院要及时通过咨询机制，弄清是否是规章以下的规范性文件，确保审查对象的正确性，然后再进行附带审查。这个识别机制需要由最高人民法院出面，与国务院法制办进行协商。咨询机制建立后，涉及哪个级别的规范性文件，就向该规范性文件制定机关所在政府的法制部门进行咨询。
(二)审查范围仅限于对规范性文内容的合法性审查
商标纠纷案中，从制定主体的合法性、制定权限的合法性、内容的合法性以及制定程序的合法性等四个方面进行了审查。在新修订的《行政诉讼法》实施之初，也有学者撰文认为，法院对规范性文件审查，除了内容外，还应该包括“职责权限的合法性审查”、“制定程序的合法性审查”，[18]而商标纠纷案也遵循着这个模式，这实际上是要求法院行使了本该由权力机关行使的权力，法院的审查权力过大，管得过于宽泛，与法院自身功能不相适应，也将使得法院承担了更大的政治风险。法院对规范性文件的审查就是一种以适用为目的的审查，而不能超越其应有的权限，“如果进行全面审查，法院就很可能陷入司法资源、司法能力和民主性、专业性不足的尴尬境地”。[19]本人认为，法院对规范性文件合法性审查应采取以内容审查为主、其他审查为辅的审查标准。所谓以内容审查为主是指，法院对规范性文件的合法性审查只限于条款内容方面的审查，只需将该规范性文件的相关条款内容与上位法进行条款上的对照，看是否存在与上位法规定相冲突的情形，即从字面上进行审查，从普通人的角度进行条文解释，由此判断规范性文件是否合法。即使在制定主体、制定程序、制定权限方面存在问题，只要不是明显问题，都可以将之归结到内容的合法性审查上。例如，商标纠纷案中，商标局超越权限制定规范性文件的行为集中反映到《新增服务商标的通知》第4条在内容上与《商标法》相抵触，就是内容的问题，因此，无需在表述中提到所谓制定权限、制定程序问题。但这种审查范围的限制，是否意味着对规范性文件的制定主体、制定权限以及制定程序等全然不顾呢？也不是，因为当规范性文件违反上位法时，不仅体现在内容上，有时也出现在制定权限、甚至制定程序上，因此，让法院完全绕开其他审查标准也不切实际。为此，本人的建议：对于制定主体、权限以及程序等问题，以明显违法为审查原则，这个“明显”是作为有点常识的人都可以作出判断的，而无需专业的知识来判断。例如，某个规范性文件本该由税务部门来制定，公安机关却制定了，这就是明显的制定主体和权限违法问题，尽管在内容上可能不违反上位法。
(三)规范性文件合法性审查的方式
对规范性文件附带审查是否需要举证，或者说通过何种方式审查规范性文件是否合法？如果采取与行政行为同样举证的方式来审查，由被告对规范性文件的合法性进行举证，原告进行质证，法院进行认证等程序，不仅成本大，而且完全没有必要。实际上，规范性文件本身并不复杂，对某些事项的规定也是一目了然，对其理解也没有很大难度，只要将之与相关上位法进行对照，根据通常的法律解释就可以判断出其合法与否。从商标纠纷案来看，尽管被告从制定主体的合法性、制定权限的合法性、制定内容的合法性以及制定程序的合法性等四个方面进行了举证，法院也在被告举证后审查了《新增服务商标的通知》第4条的合法性，但最终主要还是通过将《新增服务商标的通知》第4条与《商标法》31条进行比较后，作出了审查结论，因此，即使不举证，法院只要通过条文对照并解释的方式就可以审查出来。为此，本人建议，对规范性文件的审查，不必采取被告举证的方式进行，在审查过程中，原告可以对行政行为所依据的规范性文件合法性提出自己的看法，被告也可以对适用依据的合法性进行辩解，法院则将之作为双方争议焦点，法庭调查以及法庭辩论都可以同时围绕这个焦点展开，法庭在充分听取双方意见的基础上通过条文对照和法律解释的方式作出判断，这是一个低成本、高效率且又是完全可以查清规范性文件是否合法的一种审查方式。这种审查方式，也较好地适用于审查被告上级机关制定的规范性文件，无需被告对所适用的上级规范性文件进行举证，更无需上级制定机关到场进行举证，当事人通过言词辩论，法院通过运用解释学的相关技术即可分辨出规范性文件的合法性问题。采取这种审查方式，也就同时解决另外两个问题：一是作为正常化的附带审查，由合议庭对规范性文件进行附带审查，而审判委员会的审查不作为一种常态。换言之，由合议庭对规范性文件附带审查即可，无需要审判委员会进行审理，对规范性文件的审查不应当成为提交给审判委员会审理的重大问题；二是尽量在审查行政行为合法性的庭审中一并进行，不必单独在庭审外进行专门的审查。换言之，由合议庭在对行政行为审查的同时，即可对规范性文件进行审查，无需单独专门开庭审查，当然，可以在法庭调查的不同阶段，专门就规范性文件的合法性进行讨论。
法院经过审查之后，对于违法的规范性文件，要作出低调的阐明，在判决书中最好不要出现“不合法”、“违法”甚至“无效”之类的辞藻，可以宣布其与某某上位法“不符”，并提出对该规范性文件不予适用的意思表示。这样，即达到了审查的目的和效果，也避免引起规范性文件制定机关的反感，体现出司法的谦抑性品格。
(四)对被认定为违法的规范性文件后续处理中的几个问题
规范性文件被法院认定为违法后，法院只作违法的判断和拒绝适用还不行，还要关注后续问题，即如何使该违法的规范性文件得到及时纠正并使之不再成为违法行政行为的依据才是关键。“由于我国权力结构中司法权的地位相对微弱，真正的困境除了法院是否判定规范性文件、及由哪级法院提交外，司法建议的效果如何，同样是行政诉讼附带审查制度能否落实的主要因素”。[20]
1.法院提出建议的渠道。这是关系到违法的规范性文件能否得到及时纠正的重要步骤，只有级别相当，才有利于纠正。对于级别低的或同级别行政机关制定的规范性文件，自然是由审理案件的法院向制定机关直接提出建议；但对于级别较高的规范性文件制定机关，可由与该行政机关级别相近的法院提出更为合适。例如，如果是基层法院裁判的案件，而规范性文件是省级政府制定的，则基层法院要通过市中级法院向省高级法院提出后，由省高院向省级政府提出。这样较为符合一向讲究行政级别和反馈问题途径的现实状态，也有利于增强规范性文件纠正的力度。
2.法院提出建议的时间。法院向制定机关提出建议的时间，应在法院裁判生效后提出，即在一审裁判生效后或二审裁判作出后提出，这是毫无疑问的。但生效后多久提出，则没有明确规定。但为了尽快消除违法的规范性文件，为了防止建议久拖不提，也为了促进法院与案件主办法官尽快提出，有必要规定一个期限。这个期限最好在一周内提出。当然，越快越好。
3.法院建议书的内容。根据规范性文件违法的不同情形，法院可向制定机关就该规范性文件全部或部分或相关条款提出司法建议，在司法建议中可以分别提出废止、宣布失效、暂停适用、修改后重新颁布等不同建议。由于司法裁判是生效的具有法律约束力的法律文书，因此，也就不存在制定机关与法院进行协商或讨价还价的余地，制定机关必须接受法院司法建议的约束，否则，将影响法院规范性文件审查制度的良性运行。
4.建立制定机关及时反馈与处理制度。《行政诉讼法》要求法院向制定机关提出建议的目的是希望制定机关能够及时纠正违法的规范性文件，但如果制定机关对法院的司法建议不予理睬，就失去了规范性文件司法审查的初衷。因此，制定机关的反馈与及时处理制度就显得尤为重要。为此，本人建议，必须规定制定机关反馈的期限，这个期限可为15个工作日；制定机关对被法院认定为违法的规范性文件要及时进行处理，要对相关条款或整部规范性文件及时作出废、改、立或暂停适用的决定，这个期限是一个月。对此，需要全国人大常委会作出决定或立法解释，或至少由最高院会同国务院法制办协调，共同制定相关处理办法，以指导解决实践中的这些问题，为法院附带审查后的执行提供法律依据。
此外，还必须建立两个责任制度。一是主办法官不及时提出建议的法律责任。规范性文件被认定为违法后，有些主办法官对向制定机关提出建议还是有顾虑的。因为，毕竟是得罪人的事情，如果没有相应制度作保障，没有相应责任的规定，主办法官可能会怠于行使这个权力。为此，必须对此作出强制性要求，规定向制定机关提出建议的时间期限与不及时提出建议的法律责任等，以促进法院和主办法官及时行使该权力、履行该义务。二是对不及时反馈的制定机关主要负责人以及相关直接责任人规定承担行政处分等相应的法律责任。这可能比规定主办法官的法律责任更为重要，因为它直接关系到对违法的规范性文件能否及时处理的问题。对此，也需要全国人大常委会作出立法解释或最高院与国务院法制办制定协调处理办法来作为支撑。
余论
商标纠纷案给我们运用《行政诉讼法》中关于规范性文件附带审查的规定提供了一个较为鲜活的实验样本，具有一定的实践意义，它使得纸面上的规定变为活生生的现实案例，对其他法院审理类似案件具有一定的借鉴价值。然而，这个案例又不具有全面推广的普遍性，一是由于该规范性文件是由被告自己制定的，而现实中附带审查的规范性文件在制定主体以及层次方面远比这要复杂得多；二是法院对规范性文件审查的内容过于宽泛，并不是每个法院都具有如此审理能力；三是对规范性文件单独审查、审判委员会专门审理以及审查过程中需要被告进行举证等做法，都不具有广泛的推广价值。但无论如何，商标纠纷案开启了我国法院对规范性文件附带审查的良好开端，具有较大的理论与现实意义。
商标纠纷案提出了规范性文件附带审查中的一些问题，暴露了《行政诉讼法》中相应条款规定的不足。当然，作为一部法律，很难穷尽现实中方方面面的问题，不可能对每个问题规定得滴水不漏是可以理解的，但司法实践需要的是更为细致的规范和可操作的规则。好在，我国的司法解释具有较好的补强功能，具有对相关问题进行多次解释的机会，尤其是新修订的《立法法》已经对司法解释的作用作了肯定。该法第104条规定，遇到应用法律时，可以作出解释，虽然强调了解释过程中要“针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”，但司法解释权得到了《立法法》的肯定，这便为法院进一步解决适用中的问题提供法律依据。而且，当超出了司法解释权限时，最高法院还可以请求国家权力机关作出法律解释，或通过提出议案请求国家权力机关制定、修改法律。司法解释法律地位的获得以及最高人民法院上述权限的赋予，也同样为解决规范性文件附带审查中遇到的问题提供了解决路径。
