【摘要】 《行政诉讼法》的修改已经完成，我国行政复议制度的运行也走到了一个关键节点。域外行政复议制度各具本土特色，但也存在一些普适性规律。通过对德国、美国、英国、日本、韩国有关行政复议体制、行政复议程序以及行政复议与行政诉讼的衔接关系三个方面进行梳理，认为存在以下共通性规律：行政复议以公民权利救济作为重要目的，并逐渐成为解决行政争议的主渠道；行政复议体制越来越强调复议机关的独立性、专业性和公正性；行政复议程序应注重正当程序原则；行政复议裁决在大多数国家都可诉，但是采用自由选择模式还是复议前置模式，以及经过复议后的被告问题，需要考虑本土实际情况。我国《行政复议法》修改应当在充分借鉴域外经验基础上，结合我国行政争议的特点以及高效化解行政争议的现实之需，对未来行政复议体制机制和程序等问题做出有效回应。

【中文关键词】 域外；行政复议；主渠道；正当程序；公正

随着2014年运行了25年的《行政诉讼法》的修改，1999年通过的《行政复议法》的修改已经提上议事日程。新《行政诉讼法》确立了“复议维持作共同被告”的规则，直接对我国《行政复议法》的修改产生重要影响。近年来，有关行政复议体制和机制改革的试点正在推进中，成效日益显现，《行政复议法》的修改应当如何反映近年来行政复议改革的成果，行政复议体制机制问题、行政复议程序问题以及行政复议和诉讼衔接的关系等问题如何解决，这是当前理论界和实务界较为关心，但尚未形成共识的基础性问题。对德国、美国、英国、日本、韩国五个国家的相关制度进行梳理，期望得以管窥域外行政复议运行的规律和逻辑，希冀能够对我国《行政复议法》的修改提供一些启示与借鉴。

一、德国行政复议

德国的行政复议制度可谓历史悠久，内容丰富。行政复议从1848年开始进入行政领域，又于1945年上升到法律。同时，由于德国是联邦制国家，各州复议制度差异明显，这里主要对联邦层面的相关制度作一梳理。

(一)定位与功能

因其独特的行政法院体制，德国是行政诉讼制度较为发达的国家，行政复议并非解决行政争议的主渠道。从产生时间来看，德国是先有复议制度，后有诉讼制度；从法律作用和法律地位来讲，二者是平行的、并列的，[1]前者是行政机关，复议机关因仍在行政系统内，要接受上级行政的指令，适用行政程序，后者是司法机关，适用诉讼程序。

德国行政复议的功能既包含对公民权利的保障，又注重行政机关的自我监督，特别是强调在行政诉讼之前给行政机关一次自我改正的机会，并通过行政复议过滤掉一部分行政争议。

行政机关的自我纠错是其重要的功能，尤其是对专业性较强的行政领域。但需要注意的是，德国将行政复议视为行政系统的内部监督，行政复议机关的活动由公民申请启动，范围也限于公民的申请，并且“附期限”，因此行政复议被视为行政机关“以公民的法律保护申请为条件的自我监督”，而不是“自己启动的行政监督”。尽管动因来自外部，但这种自我监督却有助于减轻法院的负担，并且将公民权利保护作为首要的目的。[2]行政复议的第一位的功能始终是为公民提供权利救济。[3]

(二)行政复议程序

因德国将行政复议视为一种行政行为，而德国行政程序法要求所有的行政行为要简单快速地进行，因此德国对复议程序的规定较为简单。

首先，提起复议申请可以书面形式，也可以口头形式，但是如果以口头形式提起则必须在具体期限内予以记录。

其次，复议机关通常是作出原行政决定机关的上一级机关，在特殊情况下也可以是作出原决定的机关。通常如果是区的话，上面就是市。但在特殊情况下，如果德国联邦州的中级地方政府作出的决定，因为没有一个州政府作为行政复议机关，则由这个州的部[4]作为复议机关。

再次，行政决定有多种类型，相对人并非对所有的行政决定都可以提起行政复议，比如行政机关作出的事实行为，是不能通过复议行为进行救济的，另外还有对于章程、公法合同、机关内部与职务行为相联系的决定、行政机关内部的管理规定和单纯的行政不作为等是不能提起行政复议的。[5]

行政复议机关不仅审查合法性，也要审查合理性，行政复议机关有权作出与初始行政机关不同的判断。而德国的实际情况是，复议机关只进行合法性审查的情况比较普遍。一方面，合法性审查效率较高，另外，复议机关人手有限，进行合理性审查较为困难。

审查程序包括书面程序和听证程序，但大部分案件都是书面审理。复议机关有权对案件进行全面审查，可以依职权重新查明事实、调取证据，在特定情况下，应当给当事人表达意见的机会，尤其是可能作出加重当事人负担决定时，必须听取当事人的意见。

(三)与行政诉讼的衔接关系

在德国，公民如果认为行政行为侵犯其权利就可以提起行政诉讼。德国有不同的法院系统，亦有不同的法院组织法。在行政领域除了一般性的行政法院，还有财税法院和社会法院。在财税行政争议和社会行政争议中，这两个对应的法院组织法中均规定了行政复议前置要求。但复议程序并不纯粹是行政诉讼的“前置程序”，二者在功能上具有密切的联系，他们不仅共享重要的适法条件和法律标准，而且也服务于共同的目标：对行政的合法性进行审查，并化解公法上的冲突。[6]

基于复议决定是对原行政决定审查之后的又一次确认，行政复议后即存在两个行政决定：一个是初始机关作出的决定，另一个是复议机关作出的决定。为了避免行政诉讼中当事人将两个行政行为都作为诉讼对象，法律规定行政诉讼的标的是被复议决定修正后的行政行为，此在德国行政诉讼法中被称为“统一性”原则。[7]

在行政诉讼的审查上原则上以初始机关作出的行政决定为对象，如果当事人的诉求在行政诉讼中得到了支持，那么将撤销初始决定和复议决定。只撤销复议决定通常是不会发生的，但一个例外情况是：如果复议决定加重了相对人的负担，复议决定即可作为一个单独的撤销对象。

对于复议机关是否可作被告以及如何作被告，德国区分的方法是看原决定和复议决定的主文部分：如果主文部分没有变化，或者没有加重相对人负担，都是原行政机关作为被告，只有在主文部分加重了当事人负担时，复议机关才会作为被告。[8]

另外，如果老百姓起诉时分不清原机关和复议机关，一方面，行政复议决定作出时会有相应的权利救济告知，即使无告知，若当事人无法确定，法院会进行释明。

二、英国行政复议

行政复议是英国行政纠纷解决机制之一。第一种机制是司法审查，主要是指法院系统对行政决定的合法性进行审查；第二种机制是行政监察专员，主要是调查对政府的投诉，调查行政失当；第三种机制是裁判所，裁判所一般会针对行政决定的上诉作出裁定，是独立的司法机构；第四种机制就是行政复议，目前在英国对于行政复议并无固定的理解或者是定义。

在英国，行政复议一般也被称为行政审查，或者内部审查，主要是公民个人请求政府重新审视自己的行为并期待其作出新的决策。[9]但是目前英国行政复议仍在不断发展变化中，并不像其他三种机制那样已经成型或者基本成型。

(一)定位与功能

早期英国的行政裁判所制度类似于我国的行政复议制度，原因在于经济社会的发展，需要行政机关的专业优势高效解决行政争议。但行政机关自我解决行政争议在形式上又有自己做自己案件法官之嫌，与“自然公正”原则相背离。为了解决这一困扰，英国裁判所历经多次改革。目前，行政裁判所已经成为司法体系的一部分，完全独立于行政权，司法裁判机关的属性确定无疑，从属于行政机关的属性已经不存在。[10]

实践中，因为行政裁判所对司法公正性要求较高，裁判程序较为严谨且案件量大以及裁决时间不断加长，英国政府为了削减公共支出，出于成本和效率的考虑，2013、2014年首先在社会保障案件中引入了行政复议。

在英国，行政复议就是一个中间阶段，是介于政府作出行政行为与公众到裁判所申请司法审查需经历的程序。行政复议的出现是有效解决行政案件量大挑战的有益探索，并呈现出以下四个方面的特点：

1.行政复议主要运用于大规模行政的领域，在英国则主要体现其在社会保障、移民和税收方面的运用；

2.行政复议的对象是行政机关自己作出的决定；

3.与行政裁判所的案件数相比，申请行政复议的案件量更大；

4.目前并无一个统一的行政复议体制，没有建立关于行政复议的基本制度，行政复议正在不断探索中发展。[11]

与裁判所相比，行政复议的审理周期较短、成本更低廉、程序更简便，具有高效审理行政争议的天然优势，但仍存在一些担忧。

首先对于申请者方面的担忧。因为行政复议是向原决定作出机关提出申请，相对人如两次被政府作出不利的裁决，可能造成其对制度的不信任，丧失再次寻求外部救济的信心。

其次对于行政复议审理主体的担忧：行政复议缺乏独立性，是政府职能部门裁决自我争议，自己做自己的法官，难免使人产生疑虑。总体上来讲，目前行政复议既是一种对相对人的救济方式，也是一种对初步裁决者的官僚控制形式，有一些证据可证明行政复议在初步裁决过程中还是具有一定的正面教育意义。[12]

(二)行政复议程序

鉴于行政复议在英国还不是一个正式的法定程序，只是在某些领域作为政府部门愿意给相对人提供的便利，实践中，行政复议的程序较为灵活，主要包括：关于行政复议的审理人员，即复审者通常是与作出首次行政行为的人员来自同一个行政机关，但工作部门不同；审查方式主要是书面审，一般无口头陈述或者听证；行政复议的审查范围，一般是对是否存在工作失误进行审查，最终审查决定均附理由说明；行政复议的期限一般是28天，特殊情况下可以有例外，但要有正当理由。

(三)与裁判所上诉的衔接关系

鉴于英国行政裁判所已经发展成为司法体系的一个部分，类似于“一审法院”，故行政复议和行政诉讼的衔接关系可以以与裁判所上诉的衔接关系为切入点，当然对于裁判所的上诉决定不服的，可以依法向法院起诉。

关于行政复议与裁判所上诉之间的关系，可以概括为以下三种模式：

1.自由选择型。这种模式目前主要适用于税收方面。即如果相对人对税收决定不服，既可以向税收主管部门申请复议，也可以到裁判所上诉，相对人有选择权。

2.复议前置型。这种模式目前主要适用于社会保障方面。因为社会保障案件数量较大，裁判所无法满足行政效率和行政成本的要求，目前复议已经变为社会保障方面案件的强制经过阶段，即如果相对人对有关社会保障金的决定不服，必须先进行行政复议，对复议不服才可以到裁判所进行上诉。

3.复议终局型。这种模式目前主要适用于移民方面。由于这类案件比较特殊，目前大多数涉及移民案件的行政决定只能申请行政复议，向裁判所进行上诉的权利大多已被废止。至于经过复议后，到裁判所上诉、乃至到法院寻求司法救济的被告问题，则是由最初做决定的部门对外承担责任。

三、美国行政法法官

美国司法制度与美国法官在美国社会运行中的作用极为重要与突出。一提起美国的法官，人们首先想到的法院的法官，其次就是行政法法官。美国行政法法官制度正式确立于1946年美国联邦行政程序法(APA)。多年来，作为行政系统内解决行政争议的重要机制，美国行政法法官制度运行良好，构成美国独特的行政复议制度。

(一)行政法法官的定位

由于APA适用于联邦行政机关，所以行政法法官是联邦行政机构系统内的听证官员。在联邦机构中还有其他类型的听证官，包括行政法官、审查员、听证官等，他们与行政法法官共同构成行政系统内有权裁定纠纷的一类主体。[13]目前，行政法法官主要集中在经济管制和社会福利保障领域，联邦层面的行政法法官有1600名左右，包括行政法官在内的其他类型的听证官有3300余名，行政法法官裁决的案件几乎接近于全部案件的50%。[14]

实践中，对于联邦部门作出的最初决定不服，可以向该部门的行政法法官申请裁决行政争议，行政法法官作出初裁决定，然后由行政机关首长作出最终决定，若规定期限内该初步裁决未被复审或上诉，则成为该行政机关的最终裁决。

为了尽量阻断所在部门的强制和影响，确保行政法法官能够较为中立、客观地裁决行政争议，APA特别强调对行政法法官的履职保障。行政法法官的任命是由美国人事局统一负责，通过公开考试程序挑选最合适的人选进行登记；行政法法官的“人事关系”虽然属于供职的行政部门，但是所在部门无权处分行政法法官，仅在法定理由得到满足并且功绩制保护委员会听证方可被免职，其中薪酬待遇、业绩考核、纪律处分也均由功绩制保护委员会负责。[15]

而在州层面，由于受到联邦行政法法官制度的影响，多个州开始推进听证官员的司法化、独立化改革：为了确保行政法法官能够独立于所在的听证机关，在州内部设立一个统一的行政听证办公室，全部行政法法官由该办公室任命和管理，任期固定，听证官员不是所在机关的职员，听证办公室的行政法法官不只为一个机关服务，而是根据听证办公室的指派服务于不同的机关，其独立地位超过联邦的行政法法官，该办公室一般设有一名首席行政法法官进行管理。[16]

(二)裁决程序

APA规定的程序包括两大类：制定法规和行政裁决。

APA对正式程序裁定作出较为普遍性的规定，行政裁决可分为正式程序裁决和非正式程序裁决。正式程序裁决，只能由行政法法官来主持。正式裁决程序的核心就是听证程序。但实践中听证程序的适用可能比较灵活，行政法法官所主持的听证最为正规和复杂，包括行政法法官在内的其他听证官可以根据个案采取比较灵活的听证方式，但均应满足美国宪法所确定的正当程序原则的基本要求，即要在案件审理过程中尽可能地给当事人提供充分表达意见的机会，审理过程偏重于对案件事实的认定，应该包含交叉询问、言辞辩论、公开质证等基本程序要素。

行政法法官主持的正式听证程序包括以下内容：

1.制作并送达通知书。听证意味着聆听当事人的主张，保障当事人的权利当然包括保障其受通知权，这是初始措施之一，应当通知当事人程序上的各种权利以及听证所会涉及的问题，如时间地点[17]等。听证既可以是口头听证，也可以是纸面听证，具体方式可以由双方当事人协商。但是正式程序裁决一定是行政机关必须依听证记录作决定的行为。[18]正式程序裁决的听证是审判型的听证，适用公开原则。

2.庭前会议与案情披露。在举行正式听证之前，听证主持人有权举行预备性会议，为利害关系人提供协商解决的机会，尽量将问题化解在正式听证程序之前，但是一旦协商不成就转为正式听证程序。

3.证明程序。证明程序主要包括证据的提供、质证、证明规则以及证明力的判断等。提供证据是当事人的权利也是权利主张者的义务，对于举证责任的分配一般由行政机关负担，但“谁主张谁举证”仍然是基本原则。只有经过质证的证据才能作为定案依据。同时，听证要全过程公开，听证的当事人有权请律师到场，并参与质证。

4.决定程序。正式听证程序遵守案卷排他性原则。行政法法官裁决必须严格基于听证记录做初裁决定，同时遵守“一事不再理”原则，即在当事人及案件标的争议原因相同且已经作出实质裁决后，同时听证程序又未发现明显严重错误或者明显不公，行政法法官原则上不得进行二次裁决。此外，听证裁决也要遵守先例原则。即行政法法官行使职权不受所在行政机关影响，能够独立主持听证，但是行政法法官作出的初步决定仅是建议性质。如果该初步决定被复审或上诉，则行政机关首长可进行全面审查，如果在规定期限内没有被复审或上诉，则该初裁决定就会成为行政机关的最终裁定。

(三)穷尽行政救济原则

根据APA，行政相对人在向联邦法院起诉前，须用尽可行的所有行政救济措施，即“穷尽行政救济原则”，也可以称为复议前置。即如果一个相对人对行政机关的决定不服，不能直接去法院，应当给行政机关一个自我纠正的机会，如果对行政机关的裁决仍不服，方可起诉，否则法院会因行政行为尚未成熟而直接驳回起诉。

但是穷尽行政救济原则也有例外，即如果发生可能导致行政救济徒劳的情形，就可以直接寻求司法救济。比如，行政机关工作人员滥用权力阻碍当事人进行行政救济；或者情况紧急，不进行司法救济，损害可能无法弥补；又或者当事人提出违宪等行政机关无法处理的情况等。

此外，由于行政法法官的初裁程序只是整个行政程序链条中的一个阶段，事后一旦被起诉到法院，司法审查的被告就只有一个，就是该行政法法官所属的行政部门。[19]

总体上看，行政法法官制度从1946年到现在变化不大。但是行政法法官只能解决美国50%甚至不到50%的行政法案件，也就是超过50%的行政法案件仍然是由1946年类似于听证官的制度来解决，它不受到行政法法官的保护，也不受到独立性以及单方沟通的限制。

APA在1946年通过之时，当时人们期待所有听证都能够变得更加程序化、正式化，由行政法法官来主持这样一个正式的程序，但目前美国社会有一种倾向，基于降低成本、提升效率的考虑，非正式机制在美国三大权力体系中日益盛行，对于行政争议，目前通过行政法官、听证官裁决行政争议成为大概率事件，因为他们解决行政争议的方式更简便、灵活，也更符合社会高速发展对效率所提出的高要求。[20]

四、日本行政不服审查

日本行政不服审查相当于我国的行政复议。所谓行政不服审查，是指对行政厅的处分以及其他公权力行使行为不服的国民，向行政机关提出不服申诉，通过行政机关的裁断来实现个人权利利益的程序。[21]

在日本，《行政不服审查法》(下简称《审查法》)作为行政不服申诉的一般法，构成日本行政不服申诉制度中最低限度的保障，也是我们研究日本“行政复议”的重要观察点。

(一)定位与功能

1962年《审查法》的出台是取代明治时期《诉愿法》的结果，其出台的理由在于“以便捷的程序救济国民权利利益”和“确保行政的正确运行”，其中简易、迅速地救济国民权利、利益，被认为是该法的主要目的之一。[22]

日本《审查法》在2014年进行了修改，新法第1条明确规定：“通过规定国民能经简单迅速且公正的程序广泛地对行政厅提出不服申诉的制度的目的在于，在实现国民权利利益救济的同时，确保行政的适当运营”，[23]可见，修法后，《审查法》将重点放在以公正程序实现权利救济，这是首要目的，同时强调行政的自我统制，即确保客观的法秩序和行政的公正运作。[24]

(二)不服申请审查的主体

为了实现新法第1条所确立的“公正”目标，本次修法在审理主体层面引进了“审理员”制度，在审查请求中引入了审理员制度和行政不服审查会制度，在再审查请求程序中引入审理员制度，这构成日本行政复议制度的一大特色。

1.审理员。

首先是审理员名簿。为了保证审理员能够独立公正地审理，《审查法》对应成为审查机关的行政厅课以一定的义务，即要求其努力制作审理员的名簿并将作成之名簿进行公布，以增强透明性。

其次，在审理员的选任上，《审查法》规定，审理员一般情况下应从审查机关本厅的职员中指定，但同时为了实现和行政厅的职能分离，适用回避制度，即与审查有利害关系或者曾参与与审查请求相关的处分或者参与了与再调查请求相关的决定的人不得成为审理员，行政不服审查法也提到可以聘用外部人才作为审理员作为非固定职员。

再次，审理员的地位，审理员虽是审查机关的辅助人员，但对审查机关也有一定的独立性，具体审理不受行政厅的干涉，可以以自己的名义独立作出。

最后，审理决定上，审理员可以作出审理员意见书，但是裁决的内容和裁决书不同时，审查机关在裁决书中载明理由即可。

2.行政不服审查会。

审查会是咨询机关，其引入主要是考虑到审理员制度本身的缺陷问题。审理员是审查机关的职员，最终受到审查机关内部约束限制的可能性非常大。为了实现公正，引进第三方机制参与裁决是良策，但仅在审查请求中适用，不用于再审查请求。[25]

行政不服审查会设在总务省，主要由总务大臣任命的具有法律或行政学识的9人作为委员组成。在具体进行调查审议时，可以是3人组成合议庭，亦可全体委员组成合议庭进行调查审议，其专业性较强。

但是行政不服审查会性质为咨询机关，原则上受理审理员意见书的审查机关有义务就审查请求的所有方面向其提出咨询，但最终行政不服审查会的答复对审查机关并无拘束力，如果裁决的内容和答复不同，在裁决中载明理由即可。[26]

(三)不服申请审查的程序

关于审查的受理机关。《审查法》确立了“审查请求中心主义”，即原则上由作出行政行为以外的行政机关审查，以此保证审查的公正性。按规定，一般是向审查机关提交审查请求书，审查机关与原行政行为机关不同时，经由原行政行为机关提交请求书。[27]

新法还规定，在作出行政行为的行政机关存在着上级行政机关的情况下，并不是向上一级行政机关，而是应当向最高一级行政机关提出审查请求，原因在于最高一级行政机关一般被认为是能作出公正判断的。

其次在审查请求的方式上，原则上规定应当以书面提出，但是如果其他法律有规定认可口头方式，请求人也可以口头提出。

再次内容的补正上，当事人如果以书面方式提起，应当记载姓名、请求内容等事项，如果审查请求书记载不完善或者违反相关规定的，审查机关会要求申请人在一定期限内补正，如果在规定期限补正，即视为从一开始申请就是合法的，如果在规定期限内不补正或者请求不合法或者明显不能进行补正的，驳回审查请求。

最后审查请求提起的效力影响。审查请求的提起，采用的是执行不停止原则，并不妨碍行政处分的效力、执行，但是在一定情况下也是可以停止执行的。[28]

关于审理程序。为了保障请求人的权益得到及时的救济，《审查法》规定了标准处理期间。对于审查请求的审理，审查机关要指定审理员和通知处分厅以及审查请求人并及时组织交换审查请求记录数和答辩书等。审理方式以书面审理为原则，但如果审理中，当事人提出请求，除非审理员认为操作困难，原则上要给申请人口头陈述自己意见的机会，同时新法采用了对抗式审理的方式，即注重当事人主义，经审理员允许还可以组织辩论和询问，由双方充分发表意见。[29]

关于处理决定。审查程序结束后，审理员作出审理员意见书，然后由审查机关就审理员意见书向行政不服审查会进行咨询，行政不服审查会作出答复决定，最后，审查机关结合答复决定综合考虑作出最终裁决。

(四)与行政诉讼的关系

在日本，行政权有自我监督的传统。日本一直将不服审查制度内设于政策执行机关内部，由执行机关自己保有自我复原装置。[30]日本行政不服申请能够与行政诉讼形成竞争关系，主要就在于行政不服申请相对于诉讼所具备的天然优势：行政不服申请一般程序较为简易而且成本低廉、救济迅速，同时不服申请的审理不仅审查合法性，也审查合理性，救济较为全面。

日本制定了《审查法》和《行政事件诉讼法》，废除了诉愿前置主义，规定对行政行为不服者可以自由选择行政上的不服申请或者撤销诉讼中的任一救济手段。于是，在行政诉讼制度和不服审查制度之间，形成了围绕权利救济的制度间竞争的基础。整体上来说，当事人对于审查请求和撤销诉讼是可以进行选择的，即在行政复议与行政诉讼的关系上是自由选择主义，但是个别法也有规定“复议前置”的情形，但这种“复议前置”规定数量在减少。

对于不服申请前置的标准有三：

1.不服申请的程序具有代替一审的性质，能够减轻国民的程序负担；

2.有大量的不服申请，直接诉诸法院会给法院造成巨大负担；

3.通过第三方机关高度专门技术的判断，法院的负担能得到减轻等。[31]

行政不服申请尽管具有竞争优势，但是在诉讼外的救济方式中，行政不服申请所占比重并不可观，而是行政监察员、苦情处理等其他行政救济制度运用较多。反映了行政不服申请制度的某些构造缺陷，这也是《审查法》修改的重要因素。此外，对于经过行政不服审查程序后的被告确定问题，则遵守当事人选择主义，即诉讼标的是原处分，还是不服审查决定，当事人有选择权，不管是以原处分机关还是不服审查决定机关作为被告，审查对象既包括原决定也包括不服审查决定，因为在日本，不管是上级机关还是下级机关都被认为是代表国家行使职权的形式主体，上级机关和原机关在被告认定上没有实质性差别。[32]

五、韩国行政审判

韩国的行政审判类似于我国的行政复议。韩国行政审判制度基于《诉愿法》的实施而引入，但是《诉愿法》的实施效果并不理想，未能实现其本身设定的权利救济目标。此后1980年《第五共和国宪法》进行修订，规定“作为诉讼的前置程序，可以进行行政审判。行政审判的程序由法律规定，应当准用司法程序”，自此，在宪法中设置行政审判的依据，且规定了对行政审判准用司法程序成为韩国行政审判的最重要特征。[33]

1984年《诉愿法》被废止，1985年《行政审判法》制定公布并施行，并在实践中不断修订完善，至2017年4月18日，在不到32年的时间中，韩国《行政审判法》已经修改了12次，[34]一方面由于韩国社会经济发展迅速，另外一方面也是因为行政审判在实践中运行通畅，效果良好，得到行政机关以及公众的广泛认可，以尽可能实现宪法所设立的目标。

(一)行政审判的定位和功能

韩国行政审判法修法频次很高，目标就是要进一步提升行政审判准司法化的行政审判机能。在韩国，行政审判首先是一种权利救济机制，其次也是一种行政自主监督，正如有学者所言：“韩国的行政审判制度成功地实现了‘对司法程序的准用’这一宪法要求，从而满足了国民需要，并由此证明了其存在价值，但今后，应当重点关注行政审判制度与作为司法程序的行政诉讼制度的竞争之间、与其他同样可以实现行政程序的自主监督机能的其他机制的比较下突出其价值，如果不能突出这一意义，这一制度必将逐渐走向衰退”。[35]

(二)行政审判委员会

1985年制定的《行政审判法》将行政审判委员会作为议决机关，规定裁决仅限于议决所决定的内容。韩国实行裁决与议决相分离的方式，裁决厅仅能对被申请的行政行为的法律问题进行判断，而不审理行为事实，其裁决要受到行政审判委员会议决的限制。

1995年韩国《行政审判法》进行了第一次修订，废止了“中央”行政机关(行政各部长官)下属的行政审判委员会，而将此类案件统一由“国务总理行政审判委员会”审理，国务总理行政审判委员会自此诞生，成为独立的审判机关。

1997年进行了第二次修订，赋予裁决厅可以向国务总理行政审判委员会审理的案件提出意见的权利，但裁决厅行政长官在提意见时地位等同于案件当事人。

1998年进行了第三次修订，此时期行政审判由原来的强制性诉讼前置程序变为任意性程序，并规定国务总理审判委员会管辖对国家特别地方行政机关的行政审判案件。

2008年进行了第四次修订，韩国取消了行政审判机关概念，原由国务总理行政审判委员会管辖的案件转至国民权益委员会之下。[36]行政审判委员会直接以自己的名义进行审理与裁决，从行政机关的自我监督变为他机关监督的程序。

2010年进行了第五次修订，国务总理行政审判委员会更名为“中央行政审判委员会”。

中央行政审判委员会有权对市、道的行政复议委员会进行调查和指导。中央委员会由70名以内的委员构成，其中包括委员长1名。委员分为常任委员和非常任委员。常任委员为一般职务国家公务员，由委员会委员长要求，经国务总理同意后，由总统任命；非常任委员从符合地方委员会委员选任条件人士中选出，由委员长要求，经国务总理考虑性别后委任。中央委员会设常任委员4人以内(包含在以上70人内)，相应地就需要更多的非行政机关外的专家加入，以提升行政复议委员会的中立性和专业化。另导入4名委员组成的小委员会，还有专门委员会等。[37]

除了中央行政审判委员会，还有地方行政审判委员会。地方行政审判委员会为市、道知事所属，由50人以内的委员组成，包括委员长1名。对于委员会的委员，韩国有较为严格的要求，由该行政审判委员会所属的行政厅在符合以下条件之一的人中考虑性别后委托或指名：(1)取得律师资格后，有5年以上的实务经验的人士；(2)在高等教育法第2条第1项至第6项规定的学校担任或者曾经担任副教授以上职务的人士；(3)曾经是行政机关4级以上公务员的人士或者高级公务员级别的人士；(4)取得博士学位之后在该领域从事5年以上工作的有经验的人士；(5)其他具有审判相关知识以及经验丰富的人士。[38]

(三)行政审判程序

因韩国宪法规定行政审判程序准用司法程序，故行政审判程序相对比较正式和严格，不过可分情况。目前韩国的行政不服申诉程序主要分为一般行政审判和特别行政审判，以及其他一些行政不服申诉程序。对于一般行政审判和特别行政审判，前者如果不准用司法程序，则构成违宪，后者则不要求准用司法程序；前者以发挥权利救济机能为主，后者以发挥行政自我监督机能为主；前者必须与行政诉讼相联系，后者则必须与行政程序相联系。[39]

根据《行政审判法》的规定，行政审判应以口头或书面形式进行：如果当事人要求进行口头听证，审查应当进行公开质证，但认为仅可通过书面审查作出决定的除外。此外，关于审判委员会的裁决，其对被申请人和其他相关行政厅均有羁束力：被申请人不履行行政裁决时，委员会可以要求限期履行，不履行的，委员会有强制权，对于间接强制执行，可以准用《民事执行法》的相关规定。

(四)与行政诉讼的关系

在韩国，关于行政复议与行政诉讼的关系，以任意的前置主义为原则，以必要的前置主义为例外。其中适用必要的前置的处分包含：(1)对公务员的惩戒等其他不利益处分；(2)国税、关税法上的处分；(3)驾驶执照取消处分等道路交通法相关的各种处分；(4)海洋水产部长对船舶检查的处分等。

另外，适用必要的前置的诉讼包括撤销诉讼和不作为违法确认诉讼。[40]关于经过行政审判后的被告问题，以原处分主义为原则，即根据《行政诉讼法》第19条的规定，对于行政审判裁决不服提起撤销之诉的，原则上以原处分机关为被告。

六、域外行政复议制度评鉴

通过对以上五个国家行政复议制度的梳理，我们可以发现，尽管各国的具体制度设计各有特点，但仍呈现出一些共性，可成为我国行政复议改革的他山之石。

(一)行政复议的定位与功能

行政复议的定位与功能是行政复议制度中最为基础性的问题，直接对制度发展产生决定性影响。行政复议的定位直接决定了具体的制度安排，行政复议的应然功能和实然功能既应当考虑行政复议的应然属性，也要结合一国的现实之需。

1.解决行政争议的不可替代性。

各国解决行政争议的机制一般都包括行政复议和行政诉讼，并以此二制度为主要制度。那么行政复议的定位，则主要考虑其与行政诉讼在行政争议解决机制中的主次地位。

东亚地区日本、韩国都较为重视行政复议的适用，尤其是韩国，其《行政复议法》在32年内修改12次，行政复议制度在社会生活中得到广泛认可与适用。日本行政不服申请相对于行政诉讼而言，程序简易且成本低、救济迅速，审查较为全面，与行政诉讼形成竞争之势。

伴随着行政国家的出现与发展，传统诉讼极为发达的英美国家，行政争议普遍呈现数量增多、专业性增强的趋势。但同时行政诉讼由于其司法性，一般要求严格的司法程序，耗时长而且过程繁复，并不能适应各国行政不断发展过程中出现的行政争议的及时有效解决的需要。行政复议因其成本低甚至免费，程序简单且专业性较强等优点迅速成为公众寻求权利救济的重要渠道。英国起初是行政裁判所作为行政机关解决行政争议的主要制度，但是由于改革，行政裁判所纳入司法体制，程序和期限局限凸显，近几年英国行政机关内部又出现了行政复议制度，尽管目前尚不统一，但是体现了行政复议强大的生命力，可以预料复议制度在英国解决行政争议中的地位会呈不断上升趋势。美国有“穷尽行政救济原则”，行政救济是公民进行诉讼的前行程序，行政复议地位自不待言。德国尽管行政诉讼极为发达，行政复议制度发展受到一定限制，但是复议制度在解决行政争议方面的天然优势无法替代。

综合以上各国情况，行政复议在行政纠纷解决机制中的地位呈不断上升趋势，同时由于其程序简便以及成本低廉、审查全面等优点，其具有的天然生命力必将使其成为“行政争议解决的主渠道”。

2.功能的多元化。

行政复议是申请人对行政机关所作决定不服，认为侵害其权益时，向复议机关提起复议的救济途径。首先，行政复议具有解决行政相对人与行政机关行政争议的功能，这是行政复议的基础功能。其次，行政复议一般是由相对人提起，是相对人寻求权利救济的重要途径，所以行政复议也应具有权利救济的功能。最后，行政复议一般是上级机关对下级机关进行监督或者行政机关自我改正错误的主要机制。对于行政复议的功能定位，通过本文梳理，我们可以发现域外各国行政复议的功能几乎均包含对相对人权利的救济与对行政机关依法行政的监督，而且二者的地位都非常重要。

行政复议的功能应是多元的，不应偏狭于某一种或两种：行政复议一方面解决行政争议，同时又能实现行政救济和层级监督，助推公平正义。其中行政复议在解决行政争议中具有天然优势，这一点必须正视并最大限度地以发挥复议制度优势的角度进行制度设计。

(二)行政复议体制的独立性和专业化

行政复议机关在行政系统内，公正性易受到质疑，这也是影响行政复议有效发挥其应有功能的原因之一。纵观域外制度，特别是在东亚地区，改革复议机关，探索推进复议委员会，目的就在于要确保复议机关独立、超脱的主体地位，同时提升其职业化水平。如韩国行政复议委员会制度，经历了数次修改，从中央到地方，从受理范围到机构人员组成等，旨在于推进复议主体的独立性和专业性。再比如，日本引入审理员和行政不服审查会以增强裁决的公正性。又如美国行政法法官，对于行政法法官的选任是极为严格的，而且是全方位独立，从一开始的选任、薪酬管理到最后的裁决都从立法层面给予了充分保障。

总体来讲，行政复议的解纷优势之一就在于行政系统内的专业优势，但如何通过体制机制变革尽可能增强体制内复议审理主体的独立性，确保其可以比较超脱地行使裁决权，这是行政复议体制改革首先要破解的难题。一方面，可以在体制上变革，比如建立复议委员会，引进体制外专家参与审案，既可以提升复议机关的专业水平，又可以发挥案审专家不易受非法因素干扰的优势；另一方面，尽可能通过完善机制切断案审人员与被复议机关可能的利益勾连，以确保每一个行政复议案件均能得到无偏私的公正审理。

(三)看得见的正义需要正当程序

正当程序原则要求复议审理程序要满足最低限度的程序要求，包括给予双方当事人充分质证的权利等。行政复议改革的重要目标就是提升其公正性，以实现看得见的正义，这是提升复议公信力和解纷权威的重要路径。本文所列五国在这一点上已经形成共识：在借鉴司法程序基础上，结合行政复议的特点，改变以往绝对书面审理的方式，通过程序改造，特别是强化质证认证过程，以确保结果的公正性。如韩国，其宪法就规定，行政复议的程序应当准用司法程序。日本《审查法》确立“审查请求中心主义”，并规定原则上由作出行政行为以外的行政机关进行审查，以保证审查的公正性。而英、德是传统就重视自然公正的国家，在各种程序设计上都突出正当程序原则，例如保障当事人听证权等。美国是正当程序原则运用极为发达和良好的国家，对于行政法法官作出裁决过程中听证程序、证明程序以及决定程序各阶段无不体现正当程序原则。

但要说明的是，正当程序不等于完全司法化的程序，如果复议程序完全照搬司法程序的基本规则，行政复议在解决争议上的高效、便捷优势将消失殆尽，行政复议的生命力也将成为“无本之木”，结果必将适得其反。

(四)行政复议和行政诉讼衔接关系的本土化

世界大多数国家都认为复议裁决可诉，基于诉讼是救济的最后一道防线，行政复议应当是行政诉讼的过滤器。关键问题在于复议裁决与行政诉讼如何衔接。根据复议裁决可诉的国家经验来看，复议和诉讼的衔接关系主要分为三种类型：自由选择型、必要前置型和任意前置型。不管行政复议是前置，还是选择，其实是反映本土需求的。比如，日本当事人对于审查请求和撤销诉讼是可以进行选择的，但是个别法也有规定“复议前置”的情形，但数量在减少。韩国行政复议制度经历了强制性前置主义向任意性前置主义的转换，目前以任意的前置主义为原则，以必要的前置主义为例外。德国在财税行政争议和社会行政争议中，这两个对应的法院组织法中都规定了行政复议的前置要求。英国在税收方面主要采用自由选择型，主要是基于裁判所对于税的裁判所具有的专业优势，而社会保障方面则主要是复议前置型。美国则适用“穷尽行政救济原则”，主要为复议前置。综合以上国家来看，行政复议与行政诉讼的衔接关系，主要受到以下因素影响：如何最大限度地保障当事人的诉权；行政争议案件量；案件本身的专业性；政府资金等支持力度等等。

至于经过复议后的被告确定问题，各国做法亦不尽一致。在英国和美国，因为行政复议更多地定位为自我监督，不存在经过复议后责任主体的分离问题。而德国则适用“原行政行为与复议决定的统一性原则”，即将原决定和复议决定视为一个整体，被告主要是原机关，对于复议决定加重的部分以复议机关为例外的规则。在日本和韩国，前者将复议机关和原机关均视为代表国家机关行使职权的形式主体，行政诉讼中被告的确定完全由当事人自由选择，而在韩国，因为特别强调复议程序的准司法化，复议程序类似于司法审查的一审，因此对于复议决定不服的，原则是以原处分机关为被告。可见，被告的确定规则，一方面要综合考虑复议的功能定位，多个功能要全面考虑，不能偏执；另外一方面，要承认行政复议在解决行政争议中的天然优势，具体制度设计时应当以如何最大限度地促成复议制度的良性发展为基本目标导向，当然，也要关注本土实际情况，包括行政争议的数量、不同解纷机制之间的分工协调、法治文化等现实问题。

此外，还要特别注意行政复议和行政诉讼的非同质性问题。行政复议和行政诉讼虽然都是行政争议解决机制，但两者具有本质的不同，前者本质上是一种行政系统内的层级监督，后者是一种司法审查，从司法审查的角度来看，司法权可以对行政权进行监督，但一定是有限度的，但对于复议来说，理论上讲，所有的行政争议均应当纳入行政复议的范围，审查范围和深度都强于行政诉讼，因为行政复议具有行政系统内纠错的功能。因此，从这一角度来说，在行政诉讼中，法院对于行政复议的审查应当区别于普通的行政行为，并给予行政复议机关适度的尊重，特别是有关复议申请人资格、受理范围、复议决定等相关内容，行政复议制度不能简单一一照搬行政诉讼制度中的原告资格、受案范围、诉讼裁判等内容，而应当结合复议的特殊性形成一套独立的理论和制度体系以实现差异化发展。

七、结语

行政复议制度虽然具有极强的本土特色，但其性质和功能其实是一国人为设计的，但要尊重其基本规律：行政复议具有其他解纷机制所不具有的优越性，具有旺盛的生命力，在中国当前的现实背景之下，过滤器的主渠道功能和行政诉讼的最终保障功能才是能够确保我国行政争议得到实质性化解的不二选择。

行政复议体制是我国行政复议法修改的一号问题，体制如何设计十分关键。如果要实现复议的主渠道目标，体制应当在独立、公正和权威方面深入推进。近年来，复议委员会试点等方面已经取得一定成绩，逐步推动行政复议机构的实体化，把政府法制机构充任行政复议机构的模式，改造成为吸收外部专家参与的行政复议委员会的模式，[41]这种改革路径实践证明是可行的。既然可行，复议法修改时就应当充分吸收改革成果并做好顶层设计。

关于复议机关当被告的一个立法前提是将复议视为一种行政行为，即层级监督，但不能屏蔽行政复议的解纷功能。行政复议的多元属性不能忽视，复议法修改必须正视这一问题并作出相应回应。

【注释】

[1]参见[德]薛纳布劳歇在2016年全国人大法工委主办的“中德行政复议制度研讨会”上有关“德国行政复议制度”的报告。

[2][德]汉斯·J.沃尔夫、[德]奥托·巴霍夫、[德]罗尔夫·施托贝尔：《行政法》(第3卷)，高家伟译，商务印书馆2007年版，第743页。

[3] Meier, Die Entbehrlichkeit des Widerspruchsverfahrens, S.10 f.转引自刘飞：《德国公法权利救济制度》，北京大学出版社2009年版，第26页。

[4]相当于我国省的厅局。

[5]参见[德]汉马可在2016年全国人大法工委主办的“中德行政复议制度研讨会”上有关“德国行政复议制度”的报告。

[6]参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》(第5版)，莫光华译，刘飞校，法律出版社2003年版，第59页。

[7]参见[德]费林·卡斯特纳：《行政法评论》，诺莫斯出版社2009年版，第6页。转引自赵大光、李广宇、龙非：《复议机关作共同被告案件中的审查对象问题研究》，载《法律适用》2015年第8期。

[8]参见[德]来汉瑞在2016年全国人大法工委主办的“中德行政复议制度研讨会”上有关“德国行政复议制度”的报告。

[9]参见[英]罗伯特·托马斯在2016年中国行政法学研究会主办的“行政复议国际研讨会”上有关“英国行政复议制度”的报告。

[10]参见王建新：《英国行政裁判所制度研究》，中国法制出版社2015年版，第17页。

[11]参见[英]山姆卡里姆在2016年中国行政法学研究会主办的“行政复议国际研讨会”上有关“英国行政复议制度”的报告。

[12]参见[英]罗伯特·托马斯在2016年中国行政法学研究会主办的“行政复议国际研讨会”上有关“英国行政复议制度”的报告。

[13]这些人员均可归类为听证官，但名称不同主要是在于任免程序和薪酬管理以及有权组织的听证程序有所区别：行政法法官是受APA保护的正式听证官，包括行政法官在内的其他听证官在法律上则属于雇佣他们的行政机关，其独立性不如行政法法官，只是普通公务员；行政法法官组织的听证程序为APA规定的正式听证程序，其他听证官组织的听证程序则较为灵活。

[14]参见[美]霍恩·威廉姆斯·弗勒利希在2016年中国行政法学研究会主办的“行政复议国际研讨会”上有关“美国行政复议制度”的报告。

[15]参见王静：《美国联邦行政法法官制度概览》，载《清华法律评论》2009年第1辑。

[16]参见王静：《美国行政法法官集中使用制度研究》，载《行政法学研究》2009年第2期。

[17]听证时间地点以方便当事人为原则，一般在行政机关总部或者机构办事地。

[18]王名扬：《美国行政法》，北京大学出版社2016年版，第323页。

[19]参见[美]霍恩·威廉姆斯·弗勒利希在2016年中国行政法学研究会主办的“行政复议国际研讨会”上有关“美国行政复议制度”的报告。

[20]参见[美]琳达·D·杰卢姆在2016年中国行政法学研究会主办的“行政复议国际研讨会”上有关“美国行政复议制度”的报告。

[21][日]市桥克哉、[日]榊原秀训、[日]本多泷夫、[日]平田和一：《日本现行行政法》，田林、钱蓓蓓、李龙贤译，法律出版社2017年版，第249页。

[22]参见[日]盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第28页。

[23][日]市桥克哉、[日]榊原秀训、[日]本多泷夫、[日]平田和一：《日本现行行政法》，田林、钱蓓蓓、李龙贤译，法律出版社2017年版，第251页。

[24][日]盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第10页。

[25]参见[日]市桥克哉在2016年中国行政法学研究会主办的“行政复议国际研讨会”上有关“日本行政复议制度”的报告。

[26][日]市桥克哉、[日]榊原秀训、[日]本多泷夫、[日]平田和一：《日本现行行政法》，田林、钱蓓蓓、李龙贤译，法律出版社2017年版，第265页。

[27][日]尹龙泽：《东北亚比较视野下的日本行政复议法之修改》，肖军译，载《时代法学》2009年第5期。

[28]本部分参考了日本名古屋大学研究员许顺福博士对新审查法的法条翻译内容。

[29]参见[日]冈田博史在2016年中国行政法学研究会主办的“行政复议国际研讨会”上有关“日本行政复议制度”的报告。

[30][日]南博方：《行政法》(第6版)，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第162-163页。

[31][日]市桥克哉、[日]榊原秀训、[日]本多泷夫、[日]平田和一：《日本现行行政法》，田林、钱蓓蓓、李龙贤译，法律出版社2017年版，第253-254页。

[32]参见日本名古屋大学研究员许顺福博士在2016年中国行政法学研究会主办的“行政复议国际研讨会”上有关“日本行政复议制度”的发言。

[33]崔瑨修：《韩国行政审判制度的发展与完善方向》，载《东亚行政法学会第十一届国际学术会大会论文集》(待出版)。

[34]本部分有关修法内容的介绍参考了日本名古屋大学研究员许顺福博士对《行政审判法》历次修订稿的翻译。

[35]崔瑨修：《韩国行政审判制度的发展与完善方向》，载《东亚行政法学会第十一届国际学术会大会论文集》(待出版)。

[36]国民权益委员会由国家清廉委员会和国民谷中处理委员会合并而成。

[37]本部分内容参考了日本名古屋大学研究员许顺福博士提供的有关行政审判委员会的翻译材料。

[38]参见[韩]李世静在2014年中国行政法学研究会主办的“2014年中韩行政法论坛”上有关“韩国的行政审判制度”的报告。

[39]崔瑨修：《韩国行政审判制度的发展与完善方向》，载《东亚行政法学会第十一届国际学术会大会论文集》(待出版)。

[40]本部分内容参考了日本名古屋大学研究员许顺福博士提供的有关翻译材料。

[41]方军：《我国行政复议组织改革刍议》，载《法学论坛》2011年第5期。