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石龙潭:日本行政诉讼救济范围之拓展——“行政处分性”之理论解析

石龙潭| 时间: 2017-06-05 21:32:50 | 文章来源: 行政法学研究

【摘要】 尽管日本在2004年修改《行政案件诉讼法》时没有对行政诉讼(抗告诉讼)的对象予以明确界定,但从修法前后最高法院的若干判例来看,却出现了行政诉讼的受案范围逐渐拓宽、国民可以以此获得司法救济的领域愈发扩展的趋势。然而,这种变化并不意味着对早期判例所确立的“基本公式”的否定。相反,它是在尊重判断定式的前提之下,通过不断尝试具体的法律构造解释才得以逐步实现的。而在这一演变过程当中,“行政处分性”理论,厥功至伟,发挥了相当大的作用。

【中文关键词】 行政诉讼(抗告诉讼);行政诉讼的受案范围;诉的利益;行政处分性

 

众所周知,2014年修改的《中华人民共和国行政诉讼法》尽管删除了“具体行政行为”的表述,但行政诉讼的直接受案范围事实上还是被限定于具体行政行为,而将诸如行政立法、行政计划、行政指导等行政作用机械地排除在外。

反观近邻的日本,虽然行政诉讼(抗告诉讼)的对象也被限定于“公权力的行使”,但在该行为的解释之际,由于创造性地发明了“行政处分性”这一工具概念,并通过不断丰富行政处分性论,从而使行政诉讼的受案范围逐渐拓宽,国民可以获得司法救济的领域亦愈发扩展。本文中,笔者主要以日本行政案件诉讼中的主要形态——抗告诉讼为素材,在对行政处分性论作一个整体概观之后,结合上个世纪80年代以来具有典型意义的最高法院判例,梳理并详细分析日本是如何利用“行政处分性”这一工具概念来不断拓展行政诉讼救济范围的发展历程,找寻其在不同时期、不同领域的特征,并希望能够借此为国内今后探讨行政诉讼的受案范围以及判断行政作用的可诉性等提供一个参照系。

一、行政处分性论概观

(一)何谓行政处分与行政处分性

行政处分,可以说是行政部门所开展的所有活动当中最为典型的“行为方式”。它有时也被称为“行政机关的处分”或者“处分”。[1]作为贯穿行政组织法、行政作用法以及行政救济法等三大领域的最重要的行为类型,行政处分是了解日本行政法学的最基础也是最重要的概念。[2]这一点,无论是从学理还是从判例的积累甚至从现行法的规定上来看都是十分清楚的。有关行政处分的法理,处于行政法理论的中心,无论质还是量都占据其核心地位。

所谓行政处分,并不是指行政机关所实施的行为的全部,而是指带有权力性的并且能够使相对人国民的权利义务发生具体变化的法律行为。譬如,课税处分,由于是对行政相对人国民课予纳税义务的行为,因此可以把它视为典型的行政处分。再如,当有人基于国家《行政机关信息公开法》或者地方的信息公开条例等请求公开某个信息,而行政机关经审议后认为不宜公开时所作的“不公开决定”,由于其是行政机关对当事人基于公开请求权或者知情权的申请所作的最终判断(拒绝),当然也属于典型的行政处分。

而所谓行政处分性,是指行政活动相当于《行政案件诉讼法》第3条所说的“公权力的行使(行政机关的处分以及其它相当于公权力的行使的行为)”之意。[3]若某一行政活动被认定为相当于“公权力的行使”,一般我们就说,它具有了“行政处分性”。如后所述,行政处分性,不仅是确定行政诉讼的受案范围以及行政作用的可诉性等的基准性指标,而且还是决定司法救济时机等的重要概念。

(二)问题的所在

第二次世界大战前的《行政审判法》中,由于对可以以诉讼形式抗争的行政活动采用了列举主义,只有列入起诉范围的才可以成为诉讼对象,而不在其中的,即便是权力色彩浓厚的行政活动,也无法对之提起行政诉讼。因此,当时,议论行政处分性本身既无意义又没有必要,当然也就不会围绕行政处分性形成相关的理论。而到了战后,由于《行政案件诉讼法》明确放弃了列举主义而采用概括主义,因此,行政处分性才正式成为行政诉讼要件论的主要论点之一,而行政处分性论也才得以作为一种理论逐渐发展成形。

然而,现行法上有关行政处分的定义并不明确。尽管《行政案件诉讼法》第2条把行政案件诉讼划分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼、机关诉讼等四种,但其核心显然在于以论争行政处分违法性为诉讼物的抗告诉讼尤其是撤销诉讼。而该法第3条第1款将抗告诉讼定义为有关行政机关公权力行使的不服之诉,即将其对象限定于“行政机关的公权力的行使”行为之后,并没有就何谓“公权力的行使”做出详细说明。

取而代之的是,该法在第3条中进一步把抗告诉讼细分为撤销诉讼等六种形态(第2-7款),并对被视为最典型抗告诉讼的撤销诉讼规定如下:“本法所说的‘处分的撤销诉讼’,是指要求撤销行政机关的处分以及其它相当于公权力的行使的行为(下一款所规定的裁决、决定等其它行为除外。以下简称为“处分”)的诉讼”。

在此,让我们仔细分析一下这个条文的内容结构。第3条第2款,显然是就何谓“处分的撤销诉讼”(以下简称为“撤销诉讼”)所下的定义。但请注意,本条款中并没有就“处分”本身做出说明,而只是把撤销诉讼的对象限定在“行政机关的处分以及其它相当于公权力的行使的行为”,并把有关“裁决”等的规定托付给第3款。从条文的规定形式来看,撤销诉讼的对象应该包括以下两个部分:“行政机关的处分”和“其它相当于公权力的行使的行为”。如前所述,行政处分也被称为“行政机关的处分”或者“处分”。以此来看,我们也可以说,撤销诉讼的对象包括行政处分和“其它相当于公权力的行使的行为”。然而,在此需要特别注意的是,第3条第2款的括弧部分,即在括弧条款中,两者被合称为“处分”。而同样是依据刚才的论理,我们当然也可以把“行政机关的处分”和“其它相当于公权力的行使的行为”合称为行政处分。

细心的读者或许已经发现,在《行政案件诉讼法》第3条第2款中,其实存在着两个“行政处分”(“处分”):一个是包含“其它相当于公权力的行使的行为”的广义行政处分,一个是狭义行政处分。尽管此前的判例,在承认行政行为以外的行政活动也具有行政处分性时,通常只是笼统地指出该行政活动相当于《行政案件诉讼法》第3条第2款所说的“行政机关的处分以及其它相当于公权力的行使的行为”或者“抗告诉讼对象的行政处分”,而对于到底是相当于狭义的行政处分还是“其它相当于公权力的行使的行为”并未作出具体说明,[4]但是,一个比较合理的解释是,学理上的“行政行为”等于狭义的行政处分,而一般我们在行政处分性论中所说的行政处分应该是指广义的行政处分。在行政处分性这个问题上,容易产生问题的往往是事涉广义的行政处分的场合。说得更具体些,就是在判断行政活动是否属于“其它相当于公权力的行使的行为”时,容易产生歧义。[5]

正因如此,诸如要求拆除违法建筑物的命令、取消营业执照、对当事人申请许可的拒绝等典型的行政处分,在行政处分性这个问题上一般不会产生争议。论争主要是围绕诸如行政计划(城市开发规划等)、行政立法(政令、内阁府府令、地方公共团体的规则等)、一般性处分(不具特定相对人的行政处分,如废止公道的使用等)、行政指导(产业指导、劝告等)、行政的内部行为(部门间的通知、指示、同意等)、事实行为(直接对身体或财产所实施的强制等)等所谓行政行为的周边行为而展开的。[6]

综上所述,行政处分性之所以会产生问题,固然离不开《行政案件诉讼法》放弃列举主义转而采用概括主义这一大的时代背景,然而更为主要的是由于现行法上的规定不明确,没有就“行政处分”(“处分”)、“公权力的行使”、“行政机关的处分以及其它相当于公权力的行使的行为”做出明确的界定。正因为如此,从某种意义上说,这也使得行政处分性论本身,转化为“公权力的行使”等的解释论。[7]

另外,对于由一系列行政过程所组成的行政活动,当其尚处于中间阶段(如规划或通告的阶段)时,是否可以承认其行政处分性,也容易成为争点。这是因为,一方面,这种行政活动尚处于运行过程当中,从这个意义来讲它还没有成熟,没有到达最后阶段,也没有给当事人的权利义务带来终局性的影响。另一方面,尽管如此,但若不在中间的某个阶段允许当事人提起行政诉讼,则难以实现富有实效的救济的情况,如后所述,也是客观存在的。

(三)认定行政处分性的意义

第一,认定行政处分性,在诉讼的管辖与分工上,具有重要意义。由于现行法规定,当某一案件是否应该以抗告诉讼的形式来加以处理时,主要以其诉讼的对象是否相当于《行政案件诉讼法》第3条第1款所讲的“公权力的行使”为判断基准。换句话说,是以行政处分性的有无来加以判定的。因此,若行政处分性得到认可,则意味着需要采用行政诉讼并适用《行政案件诉讼法》的规定,反之,应以民事诉讼、刑事诉讼等应对,并适用《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等的规定。而一旦采用抗告诉讼,由于现行法上适用抗告诉讼的排他性管辖原理,则意味着该案件无法再以民事诉讼、刑事诉讼等形式来抗争。也就是说,行政处分性的认定,肩负着确定行政诉讼的受案范围以及判断行政作用是否可诉等功能。

第二,认定行政处分性,在确保争讼的成熟性这个意义上非常重要。这里所说的争讼的成熟性包含两个层面的意义:其一,纷争是否已经成熟到争点明确、法院可以对违法性加以判断的地步?其二,若不在此时予以司法救济,是不是将来难以向原告提供富有实效的救济?在具体的行政案件当中,行政处分性一旦获得认可,意味着该案件作为争讼案件已经成熟,适合司法机关适时介入加以审判。反之,则意味着该案件尚未成熟,需要等待后续的行政活动,待其完全成熟之后再予以介入。

第三,认定行政处分性,在判断诉的利益的有无上,也具有重要意义。正如笔者曾经指出的那样,在日本,谈及行政诉讼的“诉的利益”时,主要有以下的三种语境:其一,当事人的诉求是否足以具有利用国家审判制度加以审判的实际价值或者必要性,即狭义的诉的利益;其二,将前者和原告资格合称为诉的利益,并将前者视为客观诉的利益,而将原告资格视为主观诉的利益;其三,也是最广义的理解,在狭义的诉的利益和原告资格的基础之上,外加当事人的诉求内容是否适合作为法院审判的对象,也即是行政处分性之有无。[8]可见,行政处分性也是构成广义诉的利益的重要要素之一。它一旦遭到否定,则意味着广义的诉的利益不复存在,同时也意味着行政诉讼必须就此终止。

(四)如何认定行政处分性

在抗告诉讼中,能够攻击的行政活动,必须是“公权力的行使”。当某个行政活动被认定为相当于“公权力的行使”时,它就具有了行政处分性。那么,《行政案件诉讼法》第3条第1款所说的“公权力的行使”到底是指什么样的活动、行政处分性又是如何认定的呢?

一般来讲,学说上,作为判定行政处分的指标,主要可以列举出以下的几项:权力性或公权力性、对外性、法律效果性、具体性等。只有具备了上述属性的行政活动,方能称为行政处分。

这里的权力性或公权力性是指,不以国民的意志为转移,单方面地使其权利义务发生变更或者单方面地对其身体、财产实施强制之意。在这一点上,行政处分与以国民的合意为基础的行政契约、希望得到国民任意合作的行政指导等区别开来。

对外性,即必须是面向国民的行为。在这一点上,使行政处分与行政机关上下级间的内部训令、通知等区别开来。

在行政机关所实施的行为当中,包括法律行为与事实行为[9]两种。一般来讲,事实行为并不给国民的权利义务带来变动,因此不能称为行政处分,行政处分必须是法律行为,能够直接形成国民的权利义务或者确定国民权利义务的范围。在是否具有法律效果性这个指标上,行政处分与事实行为相互区别开来。

行政自身所订立的规章等一般属于抽象性的规范,而行政处分是对法律、政令的具体执行。在具体性这个指标上,它与行政立法区别开来。

而实务界主张,行政机关的某一行为是否具有行政处分性,取决于它是否具备“行为的公权力性”和“对法律上的地位的影响”等特征。[10]具体而言,所谓“公权力的行使”,必须是:第一,行政机关基于法律而实施的行为;第二,作为公权力主体的国家或公共团体所实施的行为;第三,该行为直接形成了国民的权利义务或者确定了国民权利义务的范围。

(五)有关行政处分性的学说

学说上,在应以何种视点来认定行政处分性以及应该如何划定行政处分性的范围上存在意见分歧。[11]

第一种,也是判例和通说所采用的传统见解,我们可以称之为限定说。这种观点主张:

由于抗告诉讼(撤销诉讼)是为解除行政行为的公定力而设的类似于上诉的特殊诉讼程序,因此,其对象必须限定在具有公定力的行政机关行为。反过来讲,不带有公定力的行政机关行为,难以成为抗告诉讼(撤销诉讼)的对象。所谓“有关公权力的行使的不服”,是指,对基于法所承认的优越地位、作为法的执行而实施的具有公定力的意思活动产生不服之意。而“行政机关的公权力的行使”,是指“行政机关,基于法所承认的优越地位、作为法的执行而实施的权力性活动”。这种观点认为,考虑到具有行政权的公权力行为被实施以后或许会有人主张该行为违法或不正当,而抗告诉讼正是为了这些人要求重新审查公权力行为而设立的诉讼。即:把抗告诉讼视为一种复审式的诉讼。[12]

这种思维之下,在认定行政处分性之际,首先,对于传统上被视为带有公定力的实体性行政行为概念加以严格界定,并以此为基础,只对符合这个定义要求的行政机关行为才承认行政处分性。长期以来,最高法院就是站在这种立场,把作为抗告诉讼对象的行政处分,严格限定于“作为公权力主体的国家和公共团体所实施的行为当中,那些受到法律承认、可以直接形成国民的权利义务以及确定其范围的行为”,[13]而把其它与此概念不相符的行政机关行为排斥在抗告诉讼的对象之外。

第二种,是对前一种见解持否定态度的见解,我们也可称之为扩张说。这种见解主张:在历史沿革上,抗告诉讼(撤销诉讼)的确是作为否定行政行为公定力,也可称之为类似于上诉的制度而生成的,因此,伴有公定力的“行政行为”属于撤销诉讼的排他性(专门)管辖,非经撤销诉讼不得否认其效力。但是今天,完全没有必要再把撤销诉讼的作用限定于否定行政行为的公定力,反而应该把它看作是保护国民生活免受违法行政活动侵害的道具(救济手段)来加以活用。也就是说,对于行政处分以外的,即不带有公定力的行为,若该行为在实质上单方面地对国民生活产生制约、现实中国民由此受到不利影响或者有可能受到不利影响,但却难以利用民事诉讼等其它诉讼形式来加以救济时,就应该考虑把这种行为也列入到撤销诉讼的对象当中,允许以撤销诉讼来抗争。应该说,这种观点,在主张只要存在救济的必要性就应该采取灵活应对的态度,即便是针对行政处分以外的本身不带有公定力的行为,也承认行政处分性,允许借用撤销诉讼的形式来加以抗争这一点上,有其独到之处。[14]

限定说与扩张说,尽管存在着如上所述的差别,但是,由于限定说主张,对于无法允许以抗告诉讼(撤销诉讼)抗争的行政活动,应该通过活用“当事人诉讼”或者“确认诉讼”等来应对,因此,两学说的根本性差异最终收敛为:在应该利用何种诉讼应对上意见相左。[15]

即,前者主张应把抗告诉讼(撤销诉讼)的对象纯化于行政处分,而不相当于行政处分的行政活动,应该以“当事人诉讼”等应对。与之相反,后者认为,抗告诉讼(撤销诉讼)的对象不必拘泥于行政处分,出于救济的必要,完全可以对行政处分以外的行政活动也广开门户。

二、具体案例分析

所谓“公权力的行使”,当初命令和强制的色彩非常浓厚,简单地说,就是对国民的权利予以限制、对国民课予新的义务的代名词。近年,有关行政处分性的判例,开始呈现出对其扩大解释的态势。[16]学说中,也出现了强调“救济本位的诉讼观”,从而出现了要求放宽解释行政处分性概念的呼声。[17]

在行政作用不断多样化、行政过程中国民的权利利益调整日益复杂化的今天,单靠以撤销诉讼为主的抗告诉讼,已经难以保证能够为国民提供富有实效的救济了。为了顺应上述现代社会的新需求,切实提高救济国民权利利益的实效性,日本于2004年对《行政案件诉讼法》进行了大幅修改。在讨论该法修正案的过程中,尽管也有意见主张,应该扩大行政处分性,将行政立法、行政计划、行政指导、行政通知等多种多样的行政活动也纳入到抗告诉讼的对象当中来,但最终没有获得采纳。取而代之的是,在该法第4条即有关“当事人诉讼”的条款中,加入了“关于公法上的法律关系等的确认诉讼”(以下简称为“公法上的确认诉讼”)。也就是说,该法在保留了有关抗告诉讼的行政处分性的原有框架、没有对其采取扩大态度的同时,把论争上述通常不被视为行政处分的各种行政活动的任务交给了公法上的确认诉讼。

由于包括修改后的《行政案件诉讼法》在内,历代的立法当中,都没有明确界定“行政处分”(“处分”)、“公权力的行使”、“行政机关的处分以及其它相当于公权力的行使的行为”等的具体内容,因此,经过这次修法之后,有关行政处分性的范围,不仅没有被明确,反而更加错综复杂了。有关行政处分性的判断,依然要靠对法令的解释。

鉴于这次修法并没有对行政处分性采取扩大的态度,有学者曾经预言,本次修法旨在行政处分概念的纯化,因此今后没有必要再对那些适合适用公法上的确认诉讼的行政活动承认行政处分性了。[18]但是,若仔细观察一下2004年《行政案件诉讼法》修改前后的最高法院判例的话,我们就会发现,行政处分概念不仅没有被纯化,反倒出现了逐渐扩大解释的倾向。

以行政处分性之有无为争点的判例相当多,判例理论的积累也要比围绕其它诉讼要件的丰厚。以下,由于篇幅有限,笔者想从最高法院就行政处分性所作的判决当中,摘选出一些在行政处分性的认定以及行政处分性论的发展史上具有重要意义的典型案例,以这些判例为素材,梳理并详细分析行政处分性论的发展脉络,找寻其在不同时期、不同领域的特征,并逐一加以点评。

另外,考虑到最高法院的判例在2004年修法前后出现了对行政处分性加以扩大解释的倾向,为了便于论述,以下暂将判例划分为“早期的判例”和“2004年修法前后的判例”两种,分别加以介绍、分析。[19]

(一)早期的判例

(1)大田区垃圾焚烧场案[20](1964年)。

本案为近邻居民要求确认东京都在设置垃圾焚烧场过程中所实施的一系列行为无效而提起的抗告诉讼。判决要旨[21]如下:行政机关的处分,并不是指行政机关基于法令所实施的行为的全部,而是指,作为公权力主体的国家和公共团体所实施的行为当中,那些受到法律承认、可以直接形成国民的权利义务以及确定其范围的行为。有鉴于行政机关的这种行为的特殊性,法律承认,即便上述行政机关的行为违法,但在被具有正当权限的机关正式撤销之前,暂且让其接受合法性的推断、视为有效。对权利利益遭受侵害的人的救济,不应以通常的民事诉讼而应依据特殊规定予以处理。

本案发生于《行政案件诉讼特例法》时代。当时最高法院将该法第1条所说的“行政机关的违法处分”理解为讲学上的“行政行为”,主张东京都的垃圾焚烧场设置行为不具有行政处分性,从而判定本案的抗告诉讼不合法。由于此处有关行政处分性的判断,一般认为,同样适用于现行《行政案件诉讼法》第3条中的“公权力的行使”等解释,因本案判决也成为《行政案件诉讼法》之下有关抗告诉讼的行政处分性要件的代表性先例。[22]

从最高法院的判决要旨来看,行政处分(行政行为)必须是行政机关基于法律而实施的行为、作为公权力主体的国家或公共团体所实施的行为、能够直接形成国民的权利义务或者确定国民权利义务范围的行为。简言之,某行政活动能否称为行政处分,取决于它是否具备公权力性、直接具体性、法律效果性等。这个判断基准,成为后来判断行政活动是否具有行政处分性的“基本公式”。[23]如后所述,对其后(包括今天在内)的相关判例产生了巨大而深远的影响,在行政处分性论中占有相当重要的地位。

本案中,除了确立上述判断行政活动是否具有行政处分性的“基本公式”之外,还在阐明行政处分具有公定力,以及当有人因带有公定力的行政处分而受到权利利益侵害时,不能以民事诉讼而必须以行政诉讼来请求救济(抗告诉讼或撤销诉讼的排他性原则)等两点上,具有重要意义。

(2)“蓝图”案[24](1966年)。

本案是土地所有人等要求确认土地区划整理事业规划无效等而提起的抗告诉讼。判决要旨如下:本案事业规划,在处于公告阶段时,不是直接以特定的个人为对象的行政处分。它不属于能够给宅地和建筑物的所有人以及租借人等的权利带来具体变动的行政处分。就事业规划本身而言,作为一般性的、抽象性的规划,它只不过是土地区划整理事业的蓝图而已。在并不对具体权利产生直接影响的事业规划的决定或公告阶段,不仅理论上缺乏足以作为诉讼案件来处理的成熟性,而且实际上在这个阶段允许提起诉讼也不妥当。另外,也没有这个必要。

这个史称“蓝图判决”的最高法院判例,成为后来认定由一系列过程所组成的行政活动尤其是行政计划是否具有行政处分性的重要先例。本案中,最高法院针对土地区划整理事业规划,主张土地所有人等在该事业规划的公告或决定阶段所受到的限制,止于随公告而生的附随性效果(附随性效果论),而带有这种附随性效果的事业规划,不是以特定的个人为对象的行政处分,不会给当事人的权利带来具体变动。与此同时,针对土地区划整理事业这种由一系列程序所构成的行政作用,最高法院认为,在并不对具体权利产生直接影响的事业规划的决定或公告阶段,它只不过是处于蓝图状态,不仅理论上缺乏足以作为诉讼案件来处理的成熟性,而且在实际上也不妥当、没有必要,对当事人的救济,完全可以通过对后续的暂时换地指定处分或者正式的换地处分等提起的撤销诉讼来加以实现(后续行为论)。

可见,在认定行政处分性的有无上,本案除了依照“大田区垃圾焚烧场案”所确立的“基本公式”之外,还考虑到由一系列过程所组成的行政活动的特殊性,要求系争的行政活动必须具备成熟性。而本案事业规划的行政处分性之所以遭到否定,其主要原因,除了缺乏“基本公式”当中的法律效果性和直接具体性要件之外,也在于本案最高法院主张:事业规划在决定与公告阶段,缺乏诉讼案件的成熟性。

(3)用途地域指定无效案[25](1982年)。

本案是医院经营者要求确认有关城市规划用途地域指定的决定无效等而提起的抗告诉讼。判决要旨如下:有关城市规划区域内的工业地域指定的决定,一经告示而产生效力,在其对象区域内,建筑物的用途等将适用与此前不同的基准。然而,这种效果,只不过是针对不特定多数者的一般性、抽象性的效果而已,不能够单纯地以产生如此的效果就立即主张,它相当于对该区域内的个人产生具体权利侵害的行政处分,允许以抗告诉讼来抗争。

在本案之前的下级法院判决中,关于用途地域指定的决定是否具有行政处分性,存在着赞成与反对的两种意见。前者主张,基于《城市规划法》的用途地域指定,是对其对象区域内的所有权等土地利用权的行使直接课予制约,因此具有行政处分性。而反对意见则在判例中居于多数和主体的地位,主张用途地域的指定,并没有直接给特定个人的权利利益带来影响,因此不相当于以个人为对象的具体行政处分。

本案中,最高法院就基于《城市规划法》的用途地域指定的决定首次表明,它不具有行政处分性,无法成为抗告诉讼的对象。其论据主要在于,用途地域的指定,与法律的制定行为相同,只具有一般性的、抽象性的效果,没有对当事人的权利义务产生具体的影响。也就是说,系争的行政活动在其决定阶段尚未最终完结,不具有成熟性,不应该在用途地域指定这个节点上允许当事人主张行政活动的违法,而应该在其后的针对建筑确认(即建筑许可)所做的拒绝处分当中予以主张。

本案中,在认定行政处分性的有无上,可以说完全参照了“蓝图判决”的判断模式。即,除了依照“大田区垃圾焚烧场案”所确立的“基本公式”之外,还要求系争的行政活动必须具有成熟性。而行政处分性之所以遭到否定,也与“蓝图判决”相同,其主要原因,除了缺乏“基本公式”当中的法律效果性和直接具体性要件之外,也在于本案最高法院主张:用途地域的指定在决定阶段,缺乏诉讼案件的成熟性。

(4)交通违章罚款通告案[26](1982年)。

本案是一个要求撤销交通违章罚款缴纳通告而提起的抗告诉讼。判决要旨如下:即便有人接到交通违章罚款的缴纳通告,也不意味着当事人会立即因通告而在法律上产生应该缴纳罚款的义务。其法律效果,只不过停留于被通告人任意缴纳了交通违章罚款就可以避免公诉的提起,反之,刑事程序则会以检察官提起公诉的形式开始启动。如果允许当事人提起抗告诉讼,将会使本来预计应该以刑事诉讼程序来审判的事项成为行政诉讼的审理对象,混淆了刑事诉讼程序与行政诉讼程序之间的关系,这无论如何都是《道路交通法》所没有预想得到的、也是不被允许的。

关于本案中的缴纳通告制度,立法当局以及判例主张其性质属于“私了”。即通过罚款通告与任意缴纳罚款两个行为,国家与被通告人之间达成和解,从而免除处罚。而有关通告本身的法律性质以及是否可以成为抗告诉讼的对象,学说上存在着以下的两种相互对立的观点:“处分说”和“观念上的通知说”。

“处分说”主张,《道路交通法》规定:当事人缴纳完罚款后可以免除刑事追责,也就是说,反过来讲,若不缴纳则追究刑事责任并加以处罚。可见,通告具有命令缴纳罚款的性质。由于命令即相当于行政处分,因此可以以抗告诉讼的形式进行论争。

与此相对,“观念上的通知说”则认为,《道路交通法》规定,当事人缴纳完罚款后可以免除刑事追责,但并没有说若不遵从通告就追究刑事责任。可见,通告只不过是把相当于违章行为这一行政机关的判断通知给当事人而已,因此,这种观念上的通知,无法成为抗告诉讼的对象。

从本案判决的要旨来看,最高法院是站在“观念上的通知说”的立场上的。而行政处分性之所以遭到否定,以“大田区垃圾焚烧场案”所确立的“基本公式”来看,主要是由于它不具有法律效果性,没有使当事人发生缴纳罚款的法定义务。

(二)2004年修法前后的判例

(1)确认道路指定无效案[27](2002年)。

本案是要求确认基于《建筑基准法》的道路指定无效而提起的抗告诉讼。判决要旨如下:本案告示,将宽度从1.8米到4米的小径,一律指定为第2款道路,由此在适用《建筑基准法》的规定这一点上,将对相关道路产生指定的效果。因此,特定行政机关对第2款道路的指定,即便是以一揽子的方式进行,也会作为其本来的效果对个别土地的私权产生限制,对个人的权利义务产生直接影响。正因如此,采用诸如本案的一揽子方式来对第2款道路所做的指定,也相当于抗告诉讼对象的行政处分。

有关第2款道路指定的行政处分性问题,当个别指定时,由于因指定会给私权带来建筑限制等制约,因此其行政处分性一般会得到认可。但当采取一揽子指定的方式时,由于缺乏指定对象的特定性,在下级法院的判决中,意见并不一致。本案作为最高法院的判决,首次肯定了一揽子指定的行政处分性。

第2款道路的一揽子指定,由于不具有特定的相对人,属于典型的一般性处分。最高法院主张:本案的指定,对所有与告示所宣告的条件相符的道路都产生了指定的效果,即便是以一揽子的方式进行,也会作为其本来的效果对个别土地的私权产生限制,对个人的权利义务产生直接的影响,从而肯定了一揽子指定的行政处分性。

可见,即便是一般性处分,但当特定个人的权利义务因此而直接受到影响时,其行政处分性有时也会得到认可。从本案的上述判断框架尤其是强调指定给当事人所带来的法律效果来看,可以说依然遵照了“大田区垃圾焚烧场案”以来的“基本公式”。

(2)职工灾害补偿保险就学补助案[28](2003年)。

本案是,原告申请职工灾害补偿保险的就学补助遭到拒绝,在收到行政机关的中止给付补助决定之后,要求对其予以撤销的案件。判决要旨如下:《职工灾害补偿保险法》规定,为了扶助受害职工及其家属,作为劳动福利事业之一,政府可以以提供就学援助等形式向遗属等实施必要的支援。根据上述规定,作为劳动部部令的《〈职工灾害补偿保险法〉实施细则》进一步明确,由工作单位所在地的劳动基准监督署署长来具体负责此项业务。同时,在劳动部下发的“关于职工灾害补偿保险就学补助的给付”中,除阐明,职工灾害补偿保险的就学补助,是《职工灾害补偿保险法》作为劳动福利事业而特设的制度之外,还在附带下发的“职工灾害补偿保险就学等补助的给付纲要”中,就职工灾害补偿保险就学补助的给付对象等做出了规定,并具体要求:对于符合条件者必须给付所定金额的职工灾害补偿保险就学补助。可见,劳动基准监督署署长,就给付或不给付职工灾害补偿保险就学补助所做的决定,是基于来自法律的优越地位、单方向所实施的公权力行使行为,具有给受害职工及其家属的上述权利直接造成影响的法律效果,因此,可以将其解释为相当于抗告诉讼对象的行政处分。

通常,判断某一法律具有何种宗旨,是以该法律本身为出发点来加以判断的。而本案的独特之处在于,最高法院采取了“倒算”[29]的方式,即先以行政的内部通知(“关于职工灾害补偿保险就学补助的给付”)为依据,来认定职工灾害补偿保险就学补助的机理,然后从中导引出,与保险给付采取同样手续的就学补助,也是《职工灾害补偿保险法》的宗旨所在的结论。

对于本案所采用的这种“倒算”手法,即不以法律而是以下位的行政机关内部通知为出发点来反推和解释法律的宗旨、认定行政处分性的有无,学界不乏批评和担忧之声。[30]但是,从本案在维持“基本公式”的同时,通过对公权力性和法律效果性要件加以灵活解释,实质上起到了扩大行政处分性的效果来看,反倒应该受到肯定。[31]

(3)富山行政指导案[32](2005年)。

本案是原告要求撤销基于《医疗法》的医院开设中止劝告等而提起的诉讼。判决要旨如下:中止劝告,是作为行政指导而设立的规定,是否遵从该劝告内容取决于被劝告人的任意。然而,若被劝告人不服从劝告,后果很可能就是:即便成功开设了医院,也无法获得医疗保险适用机关的指定。在采用全民皆保险的国家,几乎所有人都是利用健康保险等就医,几乎不存在不受医疗保险适用机关的指定而开展诊疗行为的医院。当医院无法被指定为医疗保险适用机关时,实际上也就不得不放弃其经营本身。

本案中,最高法院考虑到:第一,尽管中止劝告属于行政指导,但根据当时《医疗法》等法规的规定以及实际的运用情况来看,如不服从劝告,几乎可以断定无法获得医疗保险适用机关的指定。第二,而前述指定,在一个全民皆保险的国度,往往决定着医疗设施的生死,医院无法在未经指定的前提下维持经营,因此主张,应该在劝告阶段提供救济,从而承认了行政指导具有行政处分性。从救济的时机以及实效性的角度来看,应该受到首肯。

然而本案中,最高法院虽然也主张应该对行政处分性加以综合判断,但是,针对法律效果性的有无,却没有作出明确的说明。从这个意义上来讲,或许也可以把本案视为,为了灵活解释行政处分性而不受“基本公式”束缚的例外,由此可见,最高法院对行政处分性予以扩大解释的倾向愈发显明。[33]

(4)土地区划整理事业规划案[34](2008年)。

本案是土地所有人要求撤销土地区划整理事业规划的决定而提起的抗告诉讼。判决要旨如下:在本案土地区划整理事业的施工区内拥有土地的人,随着事业规划的正式决定,依照伴有各种限制的土地区划整理事业的程序,将被迫处于最终接受换地处分的地位。从这个意义上讲,其法律地位直接受到了影响。我们不能说,与事业规划的决定相伴而生的法律效果,只不过是一般性的、抽象性的效果而已。为了实现富有实效的权利救济,在事业规划的决定阶段,允许以该决定为对象提起撤销诉讼,有其合理性。

本判决的意义在于,变更了如上所述的饱受学界诟病的“蓝图判决”,全面否定了“蓝图判决”所主张的附随性效果论、后续行为论(即争讼未成熟论),转而承认事业规划在决定阶段具有行政处分性。

本判决与“蓝图判决”的不同之处在于:首先,关于受到诸如建筑行为的限制等规制上,“蓝图判决”认为,这些规制只不过是附随性的效果而已,而本判决则否定了这种附随性效果论的观点,反将这些规制视为:判断事业规划的决定具有行政处分性的主要论据之一。其次,“蓝图判决”主张,只要在后续的行政处分阶段允许提起诉讼即可实现权利救济的目的,与之相反,本判决则认为,即使在这个阶段违法性获得认定,由于极易遭致情况判决,[35]因此也难以充分保证权利救济的实效。最后,尽管两个判例都是依据早期判例所确立的“基本公式”以及争议的成熟性基准来认定行政处分性,但得出的结论却截然相反,前者被否定而后者受到认可。

可见,两判决不仅在看待随土地区划整理事业规划的决定公告而产生的规制的法律性质、应该在哪一个时机提供司法救济上意见相左,而且更为重要的是,在行政处分性的解释姿态上不同,前者拘泥于此前的“基本公式”,而后者从保障救济的实效性出发,显现出更为灵活和宽松的态度。

(5)横滨市立托儿所案[36](2009年)。

本案是要求撤销以废止公立托儿所为内容的条例而提起的抗告诉讼。判决要旨如下:

本案新条例,以废止本案托儿所为内容,无需等待行政机关的处分即可产生废止托儿所的效果,给正在托儿所入托的特定的儿童及其家长带来了“直接剥夺其可以期待在同一托儿所内接受保育的法律地位”的后果。因此,本案的条例制定行为,在实质上无异于行政机关的处分。

有关条例的行政处分性,学说上存在着两种观点:一种主张由于其属于立法行为,因此不具有行政处分性(否定说)。一般认为,法律、法规命令以及地方公共团体的条例等,尽管面对国民也具有法的拘束力,但却难以成为抗告诉讼的对象。这是因为:第一,法规的制定,通常属于抽象性的规范订立行为,只有在后续作为其具体执行的行政处分当中才能够对特定人士的权利义务产生影响。第二,由于无法将基于议会立法作用的法规制定行为视为“行政机关”的行为,因而,当然也不应该对其承认行政处分性。

而另一种意见认为,没有必要一律否定,要看条件,有时也可以考虑对其承认行政处分性(有限肯定说)。

本案判决,作为最高法院的判例,在历史上首次承认了条例制定行为具有行政处分性,显然是站在有限肯定说的立场上。综合本案的要旨,我们可以发现,条例制定行为的行政处分性受到例外认可的前提条件,即有限肯定说所主张的条件有二:第一,条例的适用范围比较特定(对象的特定性)。第二,无需等待后续的行政处分,单凭条例即可给当事人的权利义务、法律地位带来直接的影响(法律效果性、直接具体性)。

(三)小结

(1)早期判例的总体特征。

在1974年“大田区垃圾焚烧场案”中,最高法院主张,只有“公权力主体的国家和公共团体所实施的行为当中,那些受到法律承认、可以直接形成国民的权利义务以及确定其范围的行为”,才是行政处分,对扩大解释行政处分性持审慎态度。

总体上来说,正如我们从文中已经看到的那样,早期判例的总体特征可以大致概括如下:以“大田区垃圾焚烧场案”等为起点,在确立了判定行政处分性的“基本公式”与基本框架之后,严格按照上述的基准来认定行政处分性的有无,针对行政行为以外的行政活动(行政计划、行政通告等),即便这些活动给国民的权利利益带来了重大影响,也倾向于对其关闭行政诉讼的大门。

(2)2004年修法前后判例的总体特征。

如前所述,最高法院的判决于2004年《行政案件诉讼法》修改前后开始出现积极的变化,呈现出扩大解释行政处分性的倾向。这里所说的对行政处分性予以扩大解释的倾向,是指最高法院对于按照从前的“基本公式”无法承认行政处分性的行政活动,也承认其具有行政处分性之义。具体表现在,从前,最高法院基本上是只对满足了“基本公式”当中的所有条件的行政活动才承认其行政处分性,但最近,似乎即便缺少了个别要件也予以认可。[37]

正如我们从文中已经看到的那样,2004年修法前后的最高法院判例的总体特征可以大致概括为:第一,在维持“基本公式”的同时,通过对认定基准加以灵活解释、强调救济的时机以及实效性等,实质上行政处分性的范围正在逐步拓宽。第二,在判断手法上,除了依据系争行为所基于的法规之外,还着眼于与其目的相通的相关规定、制度等。

然而,在此需要特别提请注意的是,正如我们从上述的具体判例分析当中已经看到的那样,若以1974年“大田区垃圾焚烧场案”所确立的“基本公式”为基准,可以说,在行政处分性的认定上,的确最高法院呈现出逐步扩大解释的姿态。但是,这种扩大,并不意味着对早期判例所确立的“基本公式”的否定。相反,它是在尊重判断定式的前提之下,通过不断尝试具体的法律构造解释才得以逐步实现的。[38]同时,这种扩大,并不“剧烈”,也并非没有限度。[39]

(3)综合点评。

综上所述,我们可以发现,行政机关的行为,如果不对特定的国民产生直接且具体的法律效果,那么,其行政处分性就不易获得认可。当行政计划尚处于原始状态,由于其本身并不直接给国民带来什么具体的影响,因此行政处分性很难受到认可。最高法院早期就是站在这种立场,主张土地区划整理事业规划处于蓝图状态,不会给当事人带来具体的权利利益变动,从而否定了行政处分性。然而,令人瞩目的是,在2008年的“土地区划整理事业规划案”中,最高法院变更了自己的上述见解,转而立足于保障救济的实效性的立场,承认土地区划整理事业规划在决定阶段具有行政处分性。可见,即便是行政计划,但当对相关法令结构的整体加以解释的结果,能够认定相对人的法律地位已经或即将发生变动时,其行政处分性也有可能受到认可。

地方议会机关的条例制定行为、行政机关的法规订立行为等,由于没有对特定的具体权利义务产生影响,所以通常不具有行政处分性。但是,即便是法规制定行为,当法规适用者的范围特定,而且不必等待对其具体执行的行政处分,单凭法规就能够直接给当事人的权利义务带来影响时,其行政处分性有时也会受到认可。历史上首次承认条例制定行为具有行政处分性的“横滨市立托儿所案”,正是基于此理。

行政指导属于典型的事实行为(《行政案件诉讼法》第2条第6项),一般无法成为行政诉讼的对象。然而,“富山行政指导案”中,最高法院在指明中止劝告属于行政指导的同时,考虑到当时《医疗法》等法规的规定以及实际的运用情况,承认了行政指导具有行政处分性。从救济的时机以及实效性的角度来看,最高法院所作的努力应该受到肯定。

行政机关的内部行为或者行政机关相互之间的行为,即便对行政机关产生拘束力,但由于不会在与国民的关系上产生直接且具体的法律效果,所以其行政处分性通常不会获得承认。可是今天,有关这些行为的行政处分性的判定,不会因行政机关的内部行为就采取一律否定的态度,其判断基准主要依据是,在法律解释上该行为是否会对特定的人士产生具体的法律效果。

由此可见,尽管一般而言,行政计划、行政立法、一般性处分、行政指导、行政的内部行为等所谓行政行为的周边行为不具有行政处分性,但是,这只不过是一个大致的标准而已。行政处分性的有无,最终取决于法令对行政活动赋予了何种法律效果,应依据个别事例进行具体分析。

三、今后的展望

如前所述,日本于2004年对《行政案件诉讼法》进行大幅修改时并没有对行政处分性采取扩大的态度,反倒建议通过活用公法上的确认诉讼来应对现代社会的新需求以及提高救济国民权利利益的实效性。修法后,我们的确可以看到,最高法院基于本次修法的宗旨,积极采用新型诉讼形态来应对新局面的努力。[40]

然而,另一方面,必须注意到,传统上以撤销诉讼为主的抗告诉讼一直居于行政诉讼的核心,长期以来是作为综合性的救济手段来发挥其作用的。因此,行政上的纠纷,无论是事关典型的行政处分也好,还是非典型的行政处分也罢,都倾向于通过撤销诉讼这个途径予以解决。受这种传统思维定势的影响,本次修法时为了满足行政活动的复杂多样化而强调活用的公法上的当事人诉讼等新型诉讼形态,在其落地生根、能够被人们所广泛接受之前,尚需一定时日。[41]或许与此相关,正如大家在文中所看到的那样,历经本次修法之后,行政处分概念不仅没有被纯化,反倒出现了逐渐被扩大解释的倾向。换句话说,至少以目前的状况来看,立法者基于限定说的立场、主张不应该扩大行政处分性的初衷,换来的却是实务界的扩张说式的结局。这种现象,应该做何解读?

正如“职工灾害补偿保险就学补助案”等中所揭示的那样,最高法院近来立足于向国民提供富有实效的救济的观点,采用一种被学界称为“结构解释”的手法,即,不仅对系争行政活动所依据的法令结构做详细且全面的解释,而且在解释时还把视野放宽到包括相关法令和制度(甚至是行政的内部通知等)在内的宏观的法体系的整体结构,以灵活认定行政处分性的有无。[42]而这种“结构解释”的手法,不禁令我们想起2004年修改《行政案件诉讼法》时针对原告资格所采取的态度。[43]

当时,就此前在法律上不明确的原告资格(“法律上的利益”)的解释指针以及判断基准增设了第9条第2款,规定在判定原告资格之际,不能单纯地依赖法律语句,而要考虑到有关法令的宗旨、目的以及行政处分所要保护的利益的内容、性质等。而从“结构解释”手法的具体判断框架来看,我们不得不承认,尽管2004年修法时没有如原告资格那样,以明确的法律语言来界定行政处分性的判断基准,但是,若仅就近来的若干判例而言,最高法院似乎采取了与原告资格相类似的手法,来扩大行政处分性的解释。

反过来讲,规定原告资格(“法律上的利益”)的解释指针以及判断基准的第9条第2款,从某种意义上来说,已经不是原告资格所固有的解释指针了。在判定是否存在权利义务关系以及“法律上的争讼”性之际,它同样具有普遍的应用性。而这种判断若成立,那么意味着法官在认定包括行政处分性在内的广义的诉的利益时,也完全有可能会采用相同的基准。[44]依此推理,我们或许可以预言,今后,行政处分性仍将朝着扩大的方向发展。

然而,在当今的节点上,判断今后行政处分性的走势,即,这种扩大趋势,是2004年修法时新设的诉讼形态能够落地生根、被人们所广泛接受之前的所谓“过渡期”特有的暂时性、一时性的现象,还是今后发展的总体趋势,绝非易事。这是因为:第一,在实定法上,与原告资格不同,没有以明确的法律语言来界定行政处分性的判断基准。2004年修改《行政案件诉讼法》时,针对原告资格,对其予以实质性扩大是修法宗旨之一,相反,针对行政处分性,活用公法上的确认诉讼以取代行政处分性的扩张才是立法者的初衷。换句话说,今后,扩大原告资格有明确的实定法上的根据,而对行政处分性的扩大,则始终要靠法规解释。第二,行政处分性概念本身具有一定的流动性。在现行行政案件诉讼制度中,它只不过是一个工具性概念而已,其功能在于判断行政活动能否利用行政诉讼、决定司法救济的时机等。倘若如个别学者所主张的那样,放弃“抗告诉讼”,取而代之导入“违法纠正诉讼”[45]的话,那么,行政处分性概念本身的存在意义就将大打折扣甚至完全失去。第三,司法实务中,各级法院长期以来一直坚持“法律遵循主义”的原则,主张在决定诉讼救济的对象与范围之际应该最大限度地尊重法律规定。在这种思维的长期浸淫之下,扩大行政处分性,即把所谓行政行为的周边行为也纳入到抗告诉讼的对象,现实中到底有几分胜算,不得不令人怀疑。第四,承认行政行为的周边行为具有行政处分性的同时免除其在抗告诉讼(撤销诉讼)的排他性原则以及出诉期间等上所受到的限制,理论上不失为一个解决问题的良策,但在深受“抗告诉讼(撤销诉讼)=排除公定力的诉讼”观念支配下的司法实务中,能否真正付诸实施、何时能够付诸实施,不得不打个问号。

不过,尽管在判定今后行政处分性的走势上还存在着如上所述的诸多不确定因素,但依笔者看来,就行政处分性论本身而言,其总体发展方向仍然是趋宽趋广。道理很简单,今后,客观上,行政作用的多样化、行政过程中国民的权利利益调整的复杂化等现代行政的发展特征与趋势,只会加强不会减弱。与此同时,主观上,国民要求司法提供更加富有实效的救济的声音,同样会愈发高涨。

因此,摒弃过去最高法院在认定行政处分性时所固守的观点,即严格要求公权力行为对当事人的权利义务直接产生了具体的法律效果、争议的成熟性等,转而在尊重判例与通说见解的同时,尽量避免僵直的、机械式的应用,结合具体案件,在充分考虑行政诉讼所肩负的救济机能的前提下,通过对行政处分性加以灵活解释,以满足国民的要求、实现富有实效的救济,始终是一个正确的方向。

而上述思想,对于我国今后思考行政诉讼的受案范围以及判断行政作用的可诉性等问题时同样具有启发意义。在此,不禁令人想起原田教授曾经讲过的一段话:“所谓法治行政,表面上虽然是指让行政活动服从于法律,但其终极目的却在于保护国民的利益,以使个人利益不会因行政恣意而遭到不当侵害,而司法审查必须作为为此目的服务的手段来发挥合适的功能”。[46]

 

【注释】

 [1]高木光:《行政法》,有斐閣、2015年版,第110頁。“行政处分”与“行政机关的处分”的“处分”基本同义,为便于读者理解,除非出于强调原文等必要,否则尽量统一使用“行政处分”。

[2]芝池義一:《行政法読本》,有斐閣2016年版,第97頁。

[3]塩野宏:《行政法Ⅱ(行政救済法)》,有斐閣2013年版,第100頁。

[4]周作彩:《処分性の拡大と行政行為概念の今日的存在意義》,法学教室401号,第26頁注(7)。有关这一点,从本文接下来将要介绍的各个具体案例的判决要旨来看,也是一目了然的。

[5]曾和俊文:《行政法総論を学ぶ》,有斐閣2014年版,第138-140頁。

[6]实际上,往往是那些处于典型的行政处分与典型的非行政处分之间的所谓“灰色地带”的行政活动,容易在行政处分性的解释时产生歧义。参见高木光ほか:《行政救済法》,弘文堂2015年版,第307頁。

[7]大橋洋一:《行政法Ⅱ》,有斐閣2012年版,第56頁;原田大樹:《例解行政法》,東京大学出版会2013年版,第103頁;芝池義一:《行政法読本》,有斐閣2016年版,第296頁。

[8]参见石龙潭:《原告适格论》,载《财经法学》2016年第4期。

[9]如公共设施的设置与管理(公共工程)、行政指导等。

[10]司法研究所編:《改訂行政事件訴訟の一般的問題に関する実務的研究》,2000年,第15頁。

[11]原田尚彦:《行政法要論》,学陽書房,2013年版,第384-386頁。

[12]田中二郎:《新版行政法》(上),弘文堂1982年版,第224、304-305頁。

[13]参见本文“大田区垃圾焚烧场案”。

[14]在司法实践中,一般认为,东京地方法院的“国立市人行天桥案”就采用了扩张说的见解。参见原田尚彦:《诉的利益》,石龙潭译,中国政法大学出版社2014年版,第119-134页,第142-144页。

[15]芝池義一:《行政法読本》,有斐閣2016年版,第298-299頁注(2)。

[16]塩野宏:《行政法Ⅱ(行政救済法)》,有斐閣2013年版,第118頁;阿部泰隆:《行政法再入門》(下),信山社2015年版,第89頁。

[17]比如,原田教授就一直主张,应该把行政行为以外的行政机关行为也纳入到撤销诉讼的对象当中。参见原田尚彦:《行政法要論》,学陽書房2013年版,第376-377頁。

[18]橋本博之:《行政事件訴訟法改正と行政法学の方法》,《自治研究》第80巻8号,第52-54頁。

[19]在此想提请各位读者注意的是,与原告资格不同,这里所说的2004年,只不过是一个相当模糊的时间界限罢了。

[20]最判昭和39年10月29日民集第18巻8号,第1809頁。

[21]因受版面限制,在此只能摘译判决要旨的最核心部分,敬请读者原谅。

[22]根据高木光教授的研究,其实,本案判决的内容也是引用了此前最高法院若干判例的结果。参见高木光:《行政法》,有斐閣2015年版,第264頁。但不知何故,学界普遍认为,文中所述的判定行政处分性之有无的“基本公式”,是经本案判决之后才正式确立的。

[23]这里所说的“基本公式”,来自于对日文“従来の公式”、“従来の定式”的翻译。若仅从字面直译或许也可以翻成“从来的公式或定式”等,但考虑到这个公式至今仍然发挥作用,笔者依自己的理解译成了“基本公式”。

[24]最判昭和41年2月23日《民集》第20巻2号,第271頁。

[25]最判昭和57年4月22日《民集》第36巻4号,第705頁。

[26]最判昭和57年7月15日《民集》第36巻6号,第1169頁。

[27]最判平成14年1月17日,《民集》第56巻1号,第1頁。

[28]最判平成15年9月4日《判時》第1841号,第89頁。

[29]塩野宏:《行政法概念の諸相》,有斐閣2011年版,第316頁。

[30]山本隆司:《行政処分性》(1),《法学教室》第331号,第113頁。

[31]大久保規子:《処分性をめぐる最高裁判例の展開》,ジュリ第1310号,第23頁。

[32]最判平成17年7月15日《民集》第59巻6号,第1661頁。

[33]大久保規子:《処分性をめぐる最高裁判例の展開》,ジュリ第1310号,第23頁。

[34]最判平成20年9月10日《民集》第62巻8号,第2029頁。

[35]日本特有的判决制度,原文为“事情判決”。根据《行政案件诉讼法》第31条第1款的规定,所谓“情况判决”,是指在撤销诉讼中,当法院认为,尽管系争的行政处分等违法,但若予以撤销则会给公共利益带来显著损害时,在综合权衡了所有应该予以考虑的情况之后做出的驳回判决。另外,根据同款的规定,当法院做出情况判决时,必须在判决书的主文中,宣告该系争行政处分等违法。

[36]最判平成21年11月26日《民集》第63巻9号,第2124頁。

[37]下井康史:《〈処分性〉拡張と処分性概念の変容》,《法律時報》第85巻10号,第11-12頁。

[38]塩野宏:《行政法Ⅱ(行政救済法)》,有斐閣2013年版,第118頁。

[39]下井康史:《〈処分性〉拡張と処分性概念の変容》,《法律時報》第85巻10号,第16頁。

[40]譬如,在2012年的“国歌案”(最判平成24年2月9日《民集》第66巻2号,第183頁)中,最高法院面对原告因拒绝执行上司的职务命令(要求教职员工在开学等典礼时全体起立并齐唱国歌等)而反复遭到惩戒处分的处境,考虑到随着拒绝行为的反复发生,针对教职员工的惩戒处分也会累进式地越来越重、事后救济也就愈发困难,因而,就教职员工为确认自己不存在基于上述职务命令的公共义务而提出的诉求,承认“确认的利益”存在。

[41]原田尚彦:《行政法要論》,学陽書房2013年版,第390頁。

[42]桜井敬子ほか:《行政法》,弘文堂2014年版,第291頁。

[43]参见石龙潭:《原告适格论》,载《财经法学》2016年第4期。

[44]亘理格:《行訴法改正と裁判実務》,ジュリ第1310号,第7頁。

[45]阿部泰隆:《行政法解釈学Ⅱ》,有斐閣2009年版,第74-75頁。

[46]原田尚彦:《诉的利益》,石龙潭译,中国政法大学出版社2014年版,第136页注解(1)。

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