【摘要】 检察机关提起行政公益诉讼试点具有诉前程序作用巨大、案件主要集中于生态环境和资源保护领域、整体上呈现积极发展的趋势等特征。案件线索目前基本来源于检察机关履行监督职责之中，以行政不作为案件为主，行政机关违法行使职权案件所占比例很小。提起行政公益诉讼的检察机关主要是基层人民检察院，被诉行政机关主要为县级人民政府的工作部门。检察机关提起行政公益诉讼整体上呈现出积极发展的趋势，但在如何与《行政诉讼法》衔接、如何定位检察机关主体地位、对行政不作为进行认定、诉前程序的定位等方面还面临一些问题。进一步推进检察机关提起行政公益诉讼，需要科学认识合理的立法路径、诉讼形式上的直接起诉、案件范围的大与小和案件数量的多与少。

【中文关键词】 检察机关；行政公益诉讼；诉前程序；行政公益诉讼制度

近年来，民事公益诉讼列入了相关法律，[1]行政公益诉讼在此次《行政诉讼法》修订过程中也是各方面争论较多的一个热点问题，尽管2015年5月1日开始实施的修订后《行政诉讼法》并没有对行政公益诉讼作出规定，但此前于2014年10月召开的中国共产党十八届四中全会，在其通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，提出了“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”明确提出了“公益诉讼”制度探索和构建的问题，习近平总书记在《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明中，就十个问题进行了深入阐述，公益诉讼列在第九个问题，说明十分详尽全面。由此，公益诉讼引起了社会各界的广泛关注。

2015年7月1日，全国人大常委会通过《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》(以下简称《授权决定》)，授权最高人民检察院在广东等13个省(区、市)就生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展提起公益诉讼试点。2015年7月2日，最高人民检察院发布《检察机关提起公益诉讼试点方案》(以下简称《试点方案》)，检察机关提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的试点同时开展。

试点一年多来的检察机关提起公益诉讼实践，可谓有喜有忧，一方面检察机关提起公益诉讼特别是提起行政公益诉讼，作为一项崭新的制度探索，拓展了在行政诉讼框架下加强对行政机关违法行为司法监督的空间，弥补了对公共利益进行司法救济的空白；另一方面，新生的行政公益诉讼犹如其母体——行政诉讼制度一样，并不一帆风顺，虽说不上如行政诉讼般“举步维艰”，但确实面临着诸多制约行政公益诉讼发展的现实问题。不过，诚如马克思在《哥达纲领批判》中所言，“一个实际行动胜过一打纲领”，尽管行动和实践有其自身的逻辑，就像一个不听话的小孩，不会总是循着理论家预设的轨迹发展，但就建构一项制度而言，具体的制度实践的推动作用要远大于其他的理论研究，任何理论总不能事先涵盖实践的所有问题，只有在持续的实践中，各种可能性才能充分展开，也只有在不断解决问题的实践中，理论才能进一步深化和发展。检察机关提起公益诉讼的试点，正是这样一个先于制度构建而进行的探索实践，其意义十分重大。当前，针对检察机关提起公益诉讼试点中出现的问题，需要进一步深化相关的理论研究，完善相关的法律程序规范，但更为基础、也更为重要的，首先是认真梳理试点工作的具体情况，仔细分析和研究试点中的具体问题，然后才能有的放矢地提出解决问题的措施，进而完善相关的理论研究和制度建构。这正是试点的价值所在。依循上述逻辑进路，本文试图以检察机关提起行政公益诉讼试点情况为研究对象，围绕试点实践中出现的主要问题展开研究。

一、行政公益诉讼试点工作的进展情况

根据《授权决定》和《试点方案》，北京等13个省、自治区、直辖市人民检察院[2]于2015年7月开始检察机关提起公益诉讼的试点。检察机关提起民事公益诉讼的范围限定在污染环境、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益的案件，提起行政公益诉讼的案件范围限定在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让领域造成国家和社会公共利益受到侵害的案件。

2015年12月16日，最高人民检察院通过《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》(以下简称《高检院实施办法》)，2016年1月7日发布，自发布之日起施行。《高检院实施办法》共58条，对检察机关办理民事公益诉讼案件和行政公益诉讼案件的相关程序作出规定。

2015年12月16日，山东省庆云县人民检察院因县环保部门不依法履行职责，依法向庆云县法院提起行政公益诉讼。这是全国人大常委会授权检察机关提起公益诉讼试点工作后全国首例行政公益诉讼案件。[3]

2016年1月13日，贵州省福泉市法院开庭审理贵州省锦屏县检察院诉该县环境保护局怠于履行职责行政公益诉讼一案，并当庭作出一审判决，支持了检察机关的诉讼请求，确认锦屏县环境保护局对鸿发石材公司、雄军石材公司等企业污染环境怠于履行监管职责的行为违法。该案于2015年12月18日提起诉讼。这是检察机关提起行政公益诉讼试点后全国首例正式判决的案件。[4]

2016年2月25日，最高人民法院通过《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》(以下简称《高法院实施办法》)，自2016年3月1日起施行。《高法院实施办法》共25条，对人民法院试点期间审理人民检察院提起公益诉讼案件相关问题作出了规定。

2016年3月1日，白山市人民检察院在严格落实诉前程序后，依法以公益诉讼人的身份对白山市江源区卫生和计划生育局与白山市江源区中医院提起行政附带民事公益诉讼。[5]这是检察机关提起公益诉讼试点以来全国首例、也是迄今为止唯一一例行政附带民事公益诉讼案件。

2016年3月13日，最高人民检察院曹建明检察长在十二届全国人大第四次会议上所作的最高人民检察院工作报告中，就公益诉讼开展的情况也作了报告。

2016年11月5日，第十二届全国人大常委会第二十四次会议听取了最高人民检察院曹建明检察长关于检察机关提起公益诉讼试点工作情况的中期报告。

二、行政公益诉讼试点情况相关数据分析

在试点期间，最高人民检察院几次召开新闻发布会，公布典型案例，通报相关情况，并两次集中发布检察机关办理公益诉讼案件的相关数据：

截至2016年6月底，即检察机关提起公益诉讼试点工作开展满一年之时，试点地区检察机关在履行职责中发现公益案件线索1942件，办理公益诉讼诉前程序案件1106件，共向法院提起公益诉讼30件。检察机关办理的1047件行政公益诉讼诉前程序案件中，除未到一个月回复期的131件外，行政机关纠正违法或履行职责的814件，占诉前程序案件总数的88.86%。[6]在30起已经提起的公益诉讼案件中，属于行政公益诉讼案件的18件，行政附带民事公益诉讼案件1件。

截至2016年9月底，这也是曹建明检察长向第十二届全国人大常委会第二十四次会议作检察机关提起公益诉讼试点工作中期报告的数据，试点地区检察机关在履行职责中发现公益案件线索数2982件：办理公益诉讼诉前程序1668件，其中行政公益诉讼诉前程序1591件；提起诉讼42件，其中提起行政公益诉讼案件28件，提起行政附带民事公益诉讼案件1件。[7]

图1：试点地区检察机关年办公益诉讼诉前程序案件情况

(图略)

行政公益诉讼试点情况相关的信息和数据涉及方方面面，但公开报道的数据主要限于上述两个时间段和一些典型案例，本文先就这些公开数据作些分析，并据此得出一些结论：

(一)检察机关办理的公益诉讼案件主要是行政公益诉讼案件

截至2016年6月底，试点地区检察机关在履行职责中发现公益案件线索数1942件：其中行政公益案件线索1576件，占81.15%；办理公益诉讼诉前程序案件1106件，其中行政公益诉讼诉前程序案件1047件，占94.67%；提起诉讼30件，其中行政18件，行政附带民事1件(按民事公益诉讼和行政公益诉讼各0.5件算)，占61.67%。

截至2016年9月底，试点地区检察机关在履行职责中发现公益案件线索数2982件：其中行政2355件，占78.97%；办理诉前程序1668件，其中行政公益案件1591件，占95.38%；提起诉讼42件，其中行政28件，行政附带民事1件(按民事公益诉讼和行政公益诉讼各0.5件算)，占67.86%。

比较上述两组数据可以发现以下几个结论：

第一，在两个不同时间段，民事公益案件和行政公益案件无论是线索数、办理诉前程序案件数，还是提起诉讼案件数，所占的比例比较稳定。

第二，检察机关办理的公益诉讼案件中行政公益诉讼案件占绝大多数。行政公益诉讼案件的线索数占到总数的80%左右，办理诉前程序案件数占到总数的95%左右；提起公益诉讼案件数占总数的60%左右。这与检察机关在部署公益诉讼试点中明确将行政公益诉讼作为工作重点有密切关系。而高检院之所以确定这样的工作重点，是基于检察机关作为我国《宪法》规定的专门法律监督机关的职能定位，强调法律监督主要是对公权力的监督，行政公益诉讼更加契合法律监督机关的职能定位，具有压倒性多数。

第三，办理行政公益诉讼诉前程序案件占压倒性多数，两个时间段均占比在95%上下。这么大的差异，除上述检察机关公益诉讼工作重点不同外，还与两者诉前程序针对的对象不同有关，民事公益诉讼的诉前程序主要是督促符合条件的诉讼主体提起民事公益诉讼，而根据有关法律，这样的主体本身十分有限。

第四，提起民事公益诉讼的成案率要高于提起行政公益诉讼。民事公益诉讼案件只占到20%的公益诉讼案件线索量，诉前程序案件中只占到5%，但最后提起公益诉讼的案件却占到总数的40%。除了第三个结论中提到的两个原因之外，因为民事和行政公益诉讼的被告不同，这恐怕是造成这一情况的一个主要原因。

(二)行政公益诉讼诉前程序作用巨大

截至2016年6月底的数据，行政公益诉讼案件线索1576件，办理诉前程序1047件，占到案件线索数的66.43%，而同期最后提起行政公益诉讼的案件只有18件，加上行政附带民事公益诉讼案件1件，只占办理诉前程序案件数的1.77%，占案件线索数的1.17%。

截至2016年9月的数据，行政公益诉讼案件线索数2355件，办理诉前程序1591件，占到案件线索数的67.56%，而同期最后提起行政公益诉讼的案件只有28件，加上行政附带民事公益诉讼案件1件，虽比6月底占比略有提高，但差异不大，只占到办理诉前程序案件数的1.79%，占案件线索数的1.21%。

分析上述数据，我们可以发现：

第一，在两个不同时间段，提起行政公益诉讼、办理行政公益诉讼诉前程序在行政公益诉讼案件线索中所占的比值也基本稳定，表明检察机关在处理行政公益诉讼案件线索时的方式基本是一致的。

第二，办理行政公益诉讼诉前程序的案件占到线索数的2/3左右，说明行政公益诉讼案件线索的办理率还是非常高的，体现了检察机关在行政公益诉讼中积极作为的态势。

第三，提起行政公益诉讼的案件占比比较小，这表明，在行政诉讼案件中，诉前程序是办结行政公益诉讼案件的主要方式。绝大多数行政机关在接到检察机关的检察建议后，都能按期履行法定职责，诉前程序起到有效的监督作用。

(三)行政公益诉讼目前主要集中于生态环境和资源保护领域

截至2016年6月底，在1942件公益诉讼案件线索中，涉及环境和资源保护的线索达到1416件，占总数的72.91%。办理公益诉讼诉前程序案件809件，占诉前程序案件总数的73.16%，提起诉讼23件，占提起公益诉讼案件总数的76.67%，这三个指标中，涉及环境和资源保护的公益诉讼案件均占公益诉讼案件总数的7成以上。分析其原因，主要在于高检院在《试点方案》中明确要求：“试点期间，重点是对生态环境和资源保护领域的案件提起行政公益诉讼。”当然，确立这样的重点，其出发点在于回应当前环境和自然资源方面面临的严峻形势。

(四)行政公益诉讼整体上呈现积极发展的趋势

(图略)

图2：试点地区检察机关年办公益诉讼情况比较(2016年6—9月份)

比较6月底与9月底两组数据，我们会发现，无论是行政公益诉讼案件的线索数、办理行政公益诉讼诉前程序的案件数还是提起行政公益诉讼案件的数量都有大幅提高，其中，行政公益诉讼案件线索数从6月底的1576件增加到9月底的2355件，增加779件，增幅达49.42%；办理行政公益诉讼诉前程序案件数从1047件增加到1591件，增加544件，增幅达51.96%；提起行政公益诉讼的案件数从18.5件(行政附带民事公益诉讼算作半件)增加到28.5件，增加10件，增幅达54.05%。各项数据的增幅都达到50%左右。

这一组对比数据表明，在试点阶段一年之后，行政公益诉讼的各项数据都在以较大幅度增长，这一变化，既是试点前期各方面准备和积累工作的后续反应，也是高检院和地方各级检察机关通过多方面努力的结果。

三、检察机关提起行政公益诉讼试点工作的特点

结合相关数据特别是28起检察机关已经提起行政公益诉讼的案件和相关案例，我们大体上可以概括，试点阶段检察机关提起行政公益诉讼的工作具有以下几个特点：

第一，就案件来源看，这些案件都是检察机关在履行监督职责中发现的，其中在履行职务犯罪侦查、审查起诉和控告检察职责中发现的案件数量较多。2015年12月16日，山东省庆云县检察院提起《授权决定》出台后全国首例行政公益诉讼案，就是该院在审查某公司污水处理厂厂长涉嫌污染环境罪案件时，发现该公司在未通过环保设施竣工验收的情况下长期违法生产，排放大量污水造成环境污染。该县环保局虽对该公司多次作出行政处罚，但在做出处罚后没有很好地履行监管职责，致使公共利益处于损害状态。在该院向环保部门发出检察建议后仍未依法正确履行监管职责，遂提起诉讼。湖北省十堰市郧阳区检察院则是在履行渎职检察职责中发现林业局存在不作为行为，最终提起诉讼。

第二，就案件的监督对象看，行政不作为占相当大的比例。特别是提起行政公益诉讼的案件，主要针对的是行政机关的不作为。在28起已经起诉到法院的行政公益诉讼案件中，22件是因为行政机关的行政不作为引起的，另外6起是由于行政机关违法行使职权引起的，由此可以看出在实际生活中存在大量因行政机关怠于履行自己的行政职责而使公共利益、社会利益遭受损害的情况。

第三，就案件所保护的公益领域看，这些案件主要集中在生态环境与资源保护、国有资产保护和国有土地使用权出让等领域，在检察机关提起的28起行政公益诉讼案件中，生态环境与资源保护领域的案件数量为15起，国有资产保护领域案件6起，国有土地使用权出让7起，可见生态环境与资源保护领域的案件数量最多。

第四，就提起行政公益诉讼的主体看，主要是基层人民检察院，被监督的主体也主要是县级人民政府的工作部门。目前已向法院提起诉讼的28起行政公益诉讼案件是由县级检察院对县级人民政府的工作部门的行政不作为提起的诉讼。例外的只有安徽省蚌埠市淮上区人民检察院是对市级人民政府所属的国土资源局提起诉讼，另外，唯一的一起行政附带民事公益诉讼是由吉林省白山市人民检察院提起，但其前期办理诉前程序的，仍然是作为基层院的白山市江源区人民检察院。

第五，就试点工作的推进方式看，高检院和上级检察院以行政化手段施行的各项推动措施发挥了积极作用。考虑到司法改革的规律、试点地区的差异和诉前程序的作用，最高人民检察院对地方人民检察院提起公益诉讼的进度提出了明确要求，即要求分“三步走”：2016年上半年，各试点地区一个不少地实现起诉案件零的突破；2016年底，所有试点市级检察院均有案件起诉到法院；2017年上半年，所有试点基层检察院消灭起诉案件空白状况。[8]以下指标的方式，督促各地保证公益诉讼推进的进度，这是一种典型的行政手段。除此之外，高检院为加强对各地开展公益诉讼试点工作的领导和指导，多次召开新闻发布会、专家座谈会、“深入开展公益诉讼试点工作”电视电话会议等，相关的职能部门将办理公益诉讼案件的数据统计发布、建立类似于考核的督促机制，并派出多个工作组、调研组赴各地就试点工作开展情况和具体案件的办理情况进行调研、指导，与此同时，各试点省区省级和市级人民检察院，也开展各种形式的工作，加强对下级检察院提起公益诉讼试点工作的领导，推动本地区公益诉讼试点顺利进行。

第六，就试点工作的效果看，不同试点地区有较大差异，最终效果有赖于与其他部门的良好沟通协调，以及不同检察职能之间的良性互动。综合各地区办理行政公益诉讼诉前程序和提起行政诉讼案件看，不同地区的差异还是比较明显的。总体上看，试点工作开展得比较顺利，效果比较好的地方，都是在试点工作开展之前，就有比较好的行政检察基础，受到当地党委、政府和其他机关支持的地区。比较典型的是贵州，近年来，检察机关的环境公益诉讼搞得风生水起，[9]这样的检察监督效果其实是与省委、省政府大力加强生态环境建设分不开的。就在2015年4月，贵州省就连续出台了两个有关生态环境保护的“问责办法”，即《贵州省林业生态红线保护党政领导干部问责暂行办法》和《贵州省生态环境损害党政领导干部问责暂行办法》，明确将严格问责、惩戒在生态环境保护中失职渎职的党政领导干部。“两个问责办法”的实施，意味着党政领导干部保不住生态就将保不住头上的“乌纱”，充分表明省委、省政府推进依法行政、保障生态环境安全的坚定决心。[10]相关公益诉讼案件判决后，当地政府还以案释法，举一反三，拓展了公益诉讼的效果。[11]有的省检察院与政府法制办、国土资源、食品药品监督管理部门建立信息共享、技术咨询等协作机制。湖北、吉林、安徽等省级检察院和高级法院就诉讼程序、法律适用等问题形成会议纪要或联合出台文件，[12]这些措施有效地促进了公益诉讼试点工作的开展。

这些行政化的推进手段虽然与理想的法治手段有一定差距，但基于检察机关提起行政公益诉讼是一项全新的制度，各方面的了解和认同度还有待提高，地方检察机关特别是基层检察院的认识水平和工作能力也不一定到位，因此在这样一个特殊的试点阶段，适度地借助行政手段来推进行政公益诉讼试点，不光是有益的，而且是必要的。

四、检察机关提起行政公益诉讼试点工作的初步成效和面临的问题

(一)试点工作的初步成效

对于试点工作实践层面的成效，最高人民检察院曹建明检察长在向第十二届全国人大常委会第二十四次会议作检察机关提起公益诉讼试点工作的中期报告中作了概括，他认为，经过一年的试点，检察机关提起公益诉讼制度的优越性逐步显现。成效主要有以下几个方面：一是弥补了提起行政公益诉讼主体的缺位，强化了对国家和社会公共利益的保护。二是督促行政机关主动纠正违法行为，助推法治政府建设。三是调动其他适格主体积极性，增进了公益保护的社会参与。[13]

试点工作的成效和意义并不局限于实践层面，在意识观念、在制度建设、在理论研究等方面也有诸多价值值得发掘。首先，对于行政机关违法行使职权或者不行使职权、侵害公益的行为，引入检察监督，借助行政诉讼的平台和机制，探索建立检察机关提起公益诉讼制度，体现了运用法治思维和法治方式解决现实问题的执政理念。在我们这样一个法治传统比较欠缺的氛围里，这种执政理念的变化是具有重大而深远的意义的。其次，所谓试点，是一种实践先于制度的探索。这样的探索，对于制度构建的意义，自是不言而喻的。为试点工作而制订的《试点方案》与“两高”的《实施方案》，已经形成了行政公益诉讼制度的雏形，在解决行政公益诉讼试点中出现的具体问题，保障试点工作进行的过程中，相关的制度建设也将不断丰富和发展，为未来行政公益诉讼制度的正式构建奠定基础。再次，一年多的行政公益诉讼试点，尽管案件数量仍然有限，但实践中遇到的不少问题，已经超出了事先的理论预想，可以想见，随着实践的深化，大量实践问题必将为公益诉讼、行政诉讼、行政法理论、检察监督的理论研究引入新的话题、开辟新的领域，丰富和推动相关理论的创新、发展。

(二)试点工作面临的困难和问题

由于检察机关提起行政公益诉讼还没有相关的法律规范，而且我国的检察制度和行政诉讼的制度建构也有自己的特色，国外的公益诉讼模式并不一定可以直接借鉴，加上我们国家法治的传统欠缺，行政诉讼制度也不完全成熟，社会上、特别是行政机关对行政诉讼、行政公益诉讼并不完全接受，所以检察机关提起行政公益诉讼的探索注定不会是一帆风顺的。在试点过程中的问题，不光阻碍和制约着试点工作的顺利开展，而且，试点过程，特别是在办理一些具体的案件过程中，一些实践问题进一步对行政公益诉讼等相关理论问题提出了挑战。

试点工作面临的现实问题，从整体效果看，还是办理的公益诉讼案件数量偏少，与事先的预期以及社会各界的期待还有一定距离，有待进一步拓展。具体的问题包括：部分试点检察院对试点工作重要性、紧迫性认识不足；面对公益诉讼这项改革，检察机关民事行政检察部门案多人少矛盾更加突出；公益损害鉴定、环境损害修复资金管理等方面缺乏配套机制，对赔偿认定和裁判执行造成一定影响；有的地方行政机关认识有偏差，担心影响地方政府形象，对检察机关提起公益诉讼试点工作不支持、不配合等。[14]

更值得关注的是，试点工作提出了不少值得深入研究的理论问题。因为涉及的问题比较多，本文挑选其中比较重要的几个问题作简要分析，并且重在提出问题。

1.关于检察机关提起行政公益诉讼的相关立法问题。

目前检察机关提起行政公益诉讼的法律依据主要有《授权决定》、《高检院实施办法》和《高法院实施办法》，试点阶段当然不能苛求法律的完善，但从前期的规范制订情况看，仍有值得探讨的问题。

第一，从形式上看，在全国人大常委会对最高人民检察院作出《授权决定》后，由最高人民检察院自行发布《高检院实施办法》并不十分理想，特别是《高检院实施办法》里有涉及到规定其他机关义务的内容，如第7条和第33条明确检察机关在办理民事公益诉讼和行政公益诉讼时享有调查权，有关的行政机关、其他单位和个人有配合义务；第55条规定：“提起公益诉讼，人民检察院免缴诉讼费。”似有自我授权之感。这样的内容，如果由全国人大常委会在《授权决定》中一并明确就比较理想，或者至少由“两高”(最高人民法院和最高人民检察院)共同作出司法解释，可以增强规范的权威性、公正性。

第二，从内容上看，《高检院实施办法》和《高法院实施办法》大体是一致的。

一是案件范围上，试点阶段行政公益诉讼的案件范围为生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害的案件，重点是对生态环境和资源保护领域的案件提起行政公益诉讼。

二是前置程序上，规定人民检察院提起诉讼前，要提交已经履行向相关行政机关提出检察建议、督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责的诉前程序的证明材料。

三是诉讼身份和地位上，人民检察院以公益诉讼人身份提起行政公益诉讼。但是《高法院实施办法》同时规定：人民检察院提起行政公益诉讼的诉讼权利义务参照行政诉讼法关于原告诉讼权利义务的规定。

四是案件管辖上，《高法院实施办法》规定：人民检察院提起的第一审行政公益诉讼案件由最初作出行政行为的行政机关所在地基层人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地基层人民法院管辖。人民检察院对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起公益诉讼的案件以及本辖区内重大、复杂的公益诉讼案件由中级人民法院管辖。这些问题上理解不一致，导致各地法院、检察院对检察机关提起公益诉讼的相关程序问题认识不一，做法也不统一。

2.关于检察机关提起行政公益诉讼与《行政诉讼法》现有框架和行政诉讼目的、原则的关系问题。

在检察机关提起行政公益诉讼的试点实践中，法院和检察院在一些具体程序的适用上有不同认识，有的甚至比较尖锐，不同试点地区法院的看法和具体做法也有所不同，比较突出的问题有：

(1)检察官出庭提起公益诉讼是否需要检察机关出具授权委托书？法院可否向提起行政公益诉讼的检察院发送传票？

(2)行政公益诉讼的举证责任怎么分配？是否适用现行《行政诉讼法》关于举证责任分配的规则和规定？

(3)检察机关认为人民法院对行政公益诉讼一审判决有错误的，以什么方式启动二审？是用上诉方式还是抗诉方式？

(4)二审时，是由原检察机关派员出庭，还是由二审法院对应的人民检察院即原检察机关的上一级检察机关派员出庭？

这些程序性问题，归根结底，来源于对检察机关在行政公益诉讼中诉讼地位的不同认知。不同的角色定位，将决定检察机关在诉讼中具有的不同称谓，享有不同的诉讼权利义务，适用不同的程序规则。主要有三类观点：

一是检察机关在行政公益诉讼的诉讼地位是原告，具有原告的诉讼权利义务，不少法院持这一主张。

二是检察机关在行政公益诉讼中依然是宪法规定的法律监督者，既通过诉讼的方式来完成维护公益的目的，又实现对行政机关的监督，不属于通常意义上的原告。

三是在行政公益诉讼中，实际上赋予了检察机关新的角色定位——公益代表人。由此，在称谓上引伸出多种不同的观点，有原告、公益诉讼人、法律监督者、公诉人等等。这些不同观点，都会影响到对应的诉讼程序构造和具体的程序规则，差异甚至可能十分巨大。

从诉讼基本原理看，这一问题关涉行政公益诉讼的定位及其与现有行政诉讼制度的目的、性质、构造及原则的相互关系。多数学者认同，公益诉讼具有客观诉讼的性质，是我国建立客观诉讼制度的突破口。[15]而对我国行政诉讼是主观诉讼还是客观诉讼，学界认识并不相同，有的根据《行政诉讼法》5条，法院仅就被诉行政公权力行为的合法性进行审查，不能针对原告的诉讼请求作出判决，认定“从总体上讲，我国现行行政诉讼法确立的是一种客观诉讼制度。”[16]有的从诉讼请求出发，由我国行政诉讼确立的是“被害者诉讼”的原告资格标准，而认定我们的行政诉讼制度属于主观诉讼制度。[17]长期关注主客观诉讼研究的薛刚凌教授认为，我国行政诉讼既不是完整意义上的主观诉讼，也不是完整意义上的客观诉讼，诉讼请求的主观性与法院审判的客观性使得我国行政诉讼在构造上呈现出一种扭曲的“内错裂”形态。[18]

探究行政诉讼制度的主客观性质及其构造，核心目的是追问我国现行《行政诉讼法》的目的、原则和诉讼规则是否涵摄了行政公益诉讼的内在要求，是否能够与行政公益诉讼直接衔接，简言之，《行政诉讼法》的规则能否直接适用于行政公益诉讼？这是一个关于我国行政公益诉讼制度建构的十分复杂的基本理论问题。限于篇幅，本文只表达一个基本观点，从十八届四中全会决定和说明看，授权检察机关提起行政公益诉讼，主要是基于我国检察机关作为国家法律监督机关的宪法定位而作出，尤其是诉前程序的设置，凸显了公益诉讼的纠错目的，起诉资格可以理解为实现监督目的而设置的最后的保障手段，似乎并没有明确赋予检察机关公益代表人的角色定位。因此，检察机关提起行政公益诉讼与公民、法人和其他组织基于自己的主观权利提起行政诉讼具有本质的不同，也就是说，现行的《行政诉讼法》的诉讼规则并不能不加区分地直接套用到公益诉讼中，检察机关也不能直接等同于原告来对待。如果说现行《行政诉讼法》更接近民事诉讼规则的话，检察机关在行政公益诉讼中的定位可能更接近于其在刑事诉讼中的地位，刑事诉讼的相关规则也更具有可借鉴性，比如，检察机关在行政公益诉讼的称谓，叫“行政公诉人”更合适，启动二审叫“抗诉”也更为合适。依此分析，本节前文所提的其他问题的结论也就不言而明了。

3.关于行政不作为的认定。

《授权决定》和《试点方案》关于诉前程序的规定，使得所有提起公益诉讼的案件都经过了诉前程序，只有行政机关仍未履行法定职责，使国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，才提起行政公益诉讼。因此“行政机关未履行法定职责”，即我们通常理解的“行政不作为”成为行政公益诉讼的最主要案由。

如何认定“行政不作为”成为试点阶段判定行政行为可诉性的基本标准。实践中，行政不作为的具体表现复杂多样，有的并不容易认定。不作为总是与职责联系在一起的，由于试点阶段行政公益诉讼案件主要集中于生态与资源保护领域，行政机关在其中是一种监管职责，其监管职能的实现有赖于管理相对人的行为，所以，在检察机关提起行政公益诉讼案件中，相关联的有三个方面的职责义务：

一是行政机关对检察建议的答复义务；

二是行政机关纠正违法或切实履行职责的义务；

三是行政管理相对人相关联的履行义务。

三方面职责义务纠缠在一起，造成了不作为的复杂性。不履行第一种义务的不作为很好认定，实践中也很少出现。行政机关履行职责的方式十分多样，其监管效果的实现有的需要一定的经费、时间和审批程序等条件，不少依赖于相对人的行为。实践中碰到的问题至少有：《高检院实施办法》要求“行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理”，一个月内答复了，但未实际履行到位怎么办？行政机关对相对人提出了要求，作出了处理，但相对人拒不履行，造成损害未消除，是不是不作为？行政机关履行职责需要申请经费、立项等，行政机关已启动程序，但是否批准不能预测，损害未消除，是否构成不作为？等等。

4.关于试点中公益诉讼诉前程序的价值及其与提起公益诉讼的关系。

如前所述，试点中的行政公益诉讼案件绝大部分是通过诉前程序办结的。设置诉前程序，符合行政诉讼中的“成熟原则”和“穷尽救济原则”，具有这样几个方面的价值：

一是激活行政机关自我纠错的积极性，检察机关以一种相对柔性的检察建议，提请行政机关自我纠错，更容易为行政机关所接受；

二是尊重行政机关在行政职责领域的决定权，检察权与行政权是不同性质的权力，检察机关不能替代行政机关作出决定，行政机关在职能范围内具有行政专长，更有利于纠正错误；

三是由行政机关自我纠错，其时间、经费成本均远低于提起诉讼，符合经济原则。

试点过程中，诉前程序的效果是好的。截至2015年6月，检察机关办理的1047件行政公益诉讼诉前程序案件中，除未到一个月回复期的131件外，行政机关纠正违法或履行职责的814件，占诉前程序案件总数的88.86%。[19]行政公益诉讼诉前程序案件1591件，行政机关回复意见1348件(尚未到一个月回复期的243件)，行政机关纠正违法或履行职责1214件，占回复案件数的90.06%。[20]

诉前程序和提起诉讼实际是一体两面、相辅相承的，一方面，诉前程序极大地缓解了提起诉讼的压力，另一方面，提起诉讼作为一种刚性的手段，有力地保障了诉前程序发挥作用。形成鲜明对比的是，实行公益诉讼前后检察机关的检察建议的实际效果大不相同。公益诉讼试点工作开展前，对于检察机关提出的检察建议，部分行政机关仅作书面回复，大多没有实质整改行为，检察建议成了“纸老虎”。开展试点后，有提起公益诉讼的后续手段作为保障，检察建议的落实情况体现出回复更及时、采纳率更高、实际效果更好的新变化，绝大多数接到检察建议的行政机关，及时纠正了违法行为或者履行了法定职责。特别是许多地方环境保护部门采纳检察建议认真整改，强化了监管责任，堵塞了监管漏洞，规范了监管行为。甘肃省酒泉市人民检察院通过检察建议，有效解决了困扰当地60余年的石棉污染问题；云南省宣威市人民检察院发出检察建议后，市政府连夜作出关停保护区内所有非法采砂场的决定；福建省南安市人民检察院提出检察建议后，两个月内2728万元土地出让金全部催缴到位……。[21]

五、推进检察机关提起行政公益诉讼的几点思考

(一)科学认识合理的立法路径

通过试点工作的积极推进，认真探索，逐步积累经验，可以为未来试点工作全面铺开和立法完善打好基础。行政公益诉讼以及赋予检察机关原告资格在现行的《人民检察院组织法》、《行政诉讼法》等法律中尚无明确规定，只是全国人大常委会以决定的形式授权检察机关在部分地区开展试点工作，明确赋予检察机关提起行政公益诉讼的原告资格，解决了试点工作期间的法律依据问题。因此在试点工作结束后，应尽快制定特别法或修改现行法，从法律层面上进一步确立检察机关提起行政公益诉讼的资格，使行政公益诉讼具有长期稳定的法律依据，从而使得检察机关对行政机关的监督更加有力。

我们认为，《行政诉讼法》是2014年11月修订的，短期内再对《行政诉讼法》进行修订不够现实，制定单行的公益诉讼法，或者对《行政诉讼法》制定单独的修正案目前时机均不太成熟，比较可行的方案是，试点结束前，最高人民检察院需要在总结试点经验的基础上，全面评估试点工作的实际效果，提请全国人大常委会做出关于在全国范围内开展公益诉讼工作的决定，解决试点结束后的法律依据问题。两高可以就正式决定联合制定司法解释，待时机成熟时，再行对《行政诉讼法》进行修改。

由于行政公益诉讼有别于一般的行政诉讼。虽然试点方案对试点案件范围、诉讼参加人、诉前程序、提起诉讼的条件、诉讼请求等作出了明确规定，但在今后工作中，仍还需结合实践经验和具体情况，在诉讼管辖、诉讼程序、举证规则等方面，制定适当、具体的诉讼规则，以推动行政公益诉讼健康顺利地发展。

(二)科学认识诉讼形式上的直接起诉

民事公益诉讼具有支持起诉和直接起诉两种形式，行政公益诉讼只有单一的直接起诉手段。试点中发现，在前置程序阶段，检察机关都能够通过检察建议的形式使大多数违法现象得到纠正，直接起诉的案件并不占优势。

事实上，直接起诉的案件不仅使检察机关能够真正实现法律监督的宪法定位，而且对所有不履行法定职责的行政机关和相关主体起到一种直接警示，进而对保护公共利益的发展进程起到的重大推进作用。在公益诉讼深入进行的诸多措施中，无疑，直接提起诉讼还是最具有威慑力的手段。关于检察机关提起行政公益诉讼对行政机关造成压力及其震慑，我们可以从试点期间具体的案例中找到相应的证明，最有代表性案例，还是安徽省蚌埠市淮上区人民检察院对蚌埠市国土资源局怠于履行职责提起的行政公益诉讼案件。检察机关提起诉讼后，国土资源部、安徽省国土资源厅和蚌埠市委市政府高度重视，派专人进行督办，蚌埠市国土资源局会同当地基层政府24小时驻点办公，督促毁损耕地的违法生产企业采用轮班施工的方式对受损耕地进行复垦，经专家组验收，具备耕作条件的受损耕地得到恢复，使公共利益得到有效的保护。最后检察机关作了撤诉处理。[22]

直接起诉既是保护公益最后的救济手段，也是最有力最具有刚性的救济手段。在穷尽行政手段、民事救济或者诉前的检察建议等救济措施的时候，检察机关独立的法律地位和较强的专业能力，决定了其更少受地方、部门利益的牵涉，适合为保护公共利益提起诉讼。为此，我们还是要拿起直接诉讼的武器，为公共利益而战。2016年9月26日，曹建明检察长在全国检察机关深入开展公益诉讼试点工作电视电话会议上强调，要攻坚克难，加大公益诉讼案件办理力度。他指出，诉讼是办理公益案件的最后手段，也是最刚性的监督手段。在试点过程中，要用好诉讼这一监督方式，既要慎用，又要敢用。积极发现线索，大胆使用直接起诉这一手段，直接起诉是保护公益最有力的手段。

(三)科学认识案件范围的大与小

当前，两高的实施办法一致规定，行政公益诉讼的案件范围是生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让三个领域。而民事公益诉讼的领域是污染环境、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为。看似范围不大，但是这一范围的界定是科学的。试点初期，即要准确抓住问题的主要矛盾，就是推动解决生态环境保护和食品药品安全领域人民群众关心关注的突出问题。当前，破坏生态环境案件多发，食品药品领域问题多发，要重点办理生态环境和资源保护领域的公益诉讼案件，展现检察机关保护民生的决心和能力。同时，在初创时期，也不宜四处出击，避免精力分散，效果不彰。这一点，在美国亦是如此。1970年美国《清洁空气法》中最早规定了公益诉讼的原告资格问题，诉讼领域局限于环境问题，之后陆续制定的诸如《清洁水法》、《噪声控制法》等环境保护的法律中也都制定了公民诉讼的条款，这些实体法上的相关条款与《联邦地区民事诉讼规则》(特别是其中的第17条)相配合，共同构成了一整套较为完整的环境公益诉讼制度。[23]

行政公益诉讼范围扩展到国有资产保护和国有土地权出让领域，这和我们社会主义的国家性质、当前经济社会发展过程中的突出问题是相适应的。在新一轮国企改革中，防范国有资产流失是我们面临的重大任务，特别是在做强做大国企的过程中，更要避免国有资产流失，要求企业必须更加重视风险防范。2015年11月10日，国务院办公厅下发了《关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见》，以国有资产保值增值、防止流失为目标，可以说，国有企业改革要先加强监管、防止国有资产流失，这一条不做好，其他改革就难以取得预期成效。检察机关介入这一领域，可以说是正当其时。[24]

(四)科学认识案件数量的多与少

公益诉讼的设计上，一般会存在充分保护公共利益和防止滥诉、防止浪费司法资源的均衡问题。这一点从目前我国公益诉讼制度的设计上也可以察看到一些端倪。在制度设计之初，采取审慎的态度推进这项事业是科学的，否则就会出现欲速则不达的现象。民事公益诉讼目前仅向检察机关、法律规定的机关和有关组织开放，行政公益诉讼目前仅向检察机关开放，符合当前的实际。公益诉讼案件由于涉及公共利益，案情复杂，涉及利益面多，一般都会带动公共政策的改变或者督促执行，影响多数人的利益，案件数量并不会太多。这一点，即使在已经把公益诉讼权力开放到公民个人的美国，案件数量并没有出现滥诉的情况。美国司法部(根据美国《清洁空气法》和《清洁水法》的规定，环境公民起诉的起诉书副本需要抄送司法部)统计了美国2008—2010年依据《清洁空气法》和《清洁水法》起诉的环境公民诉讼案件，总数为227起。其中2008年共收到环境公民诉讼起诉书73件，2009年81件，2010年73件。而在1996—1998年三年间，美国环境公民诉讼案件总数为228起，数量保持相当的稳定。而2008年一年，美国联邦环保署向法院移交的刑事案件和民事执行案件就达到了216件和411件，是同期环境公益诉讼的8.6倍。[25]基于此，我们认为，对检察机关当前公益诉讼案件数量不多要有个科学的认识。

我们要努力提升检察机关行政公益诉讼的能力和水平，特别是要提高发现案件的能力和办案的能力。检察机关要积极主动、深入摸排，发现侵害社会公共利益的违法行为，或者行政机关怠于履行职责、不正确履行职责侵害国家和社会公共利益的，应当及时纳入监督视野。同时也要提升检察机关的办案能力，提升成案率。我国之所以由检察机关代表公共利益提起公益诉讼，是因为检察机关作为专门的法律监督机关，与其他诉讼主体相比，不牵涉地方和部门利益，适合代表国家和社会公共利益提起诉讼；检察机关拥有法定的调查权，有利于调查取证和解决举证困难问题，这些都是法律赋予检察机关的权力，检察机关要真正能够起到监督作用，还要拥有一批具有专业法律知识的检察队伍，提高公益诉讼效率，降低司法成本。在行政公益诉讼中，检察机关要对行政机关违法行使职权或者不作为的相关证据进行调查收集。因此检察机关需要及时组织培训，提高工作人员的调查能力，开拓新的调查渠道，如咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见；委托鉴定、评估、审计；勘验物证、现场，以及其他必要的调查方式。

【注释】

[1]2012年修订的《民事诉讼法》第55条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。2014年修订的《环境保护法》第58条规定：对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼。另外，最高人民法院于2014年12月发布了《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》。

[2]13个省、自治区、直辖人民检察院为北京、内蒙古、吉林、江苏、安徽、福建、山东、湖北、广东、贵州、云南、陕西、甘肃。

[3]彭波：《山东检方提起全国首例行政公益诉讼案件》，载2015年12月23日《人民日报》第16版。

[4]王治国：《贵州省锦屏县检察院诉县环保局怠于履职行政公益诉讼案一审胜诉》，载2016年1月14日《检察日报》第001版。

[5]参见戴佳：《全国首例行政附带民事公益诉讼案在吉林宣判》，载2016年8月3日《法制日报》第001版。此案此前由白山市江源区人民检察院对江源区卫生和计划生育局发出检察建议，建议该局立即采取有效监管措施，制止江源区中医院继续违法排放医疗污水。江源区卫计局虽然在2015年12月10日作出回复并采取了相应措施，但并未依法正确履行监管职责，未能有效制止中医院违法排放医疗污水，遂提起诉讼。白山市中级人民法院于5月11日公开开庭审理此案，7月15日作出判决，确认白山市江源区卫生和计划生育局于2015年5月18日对白山市江源区中医院《医疗机构执业许可证》校验合格的行政行为违法；责令白山市江源区卫生和计划生育局履行监管职责，监督白山市江源区中医院在三个月内完成医疗污水处理设施的整改，判决白山市江源区中医院立即停止违法排放医疗污水。新华社记者周立权在后续的跟踪报道中指出：“3个月期限已至，记者在回访中了解到，江源区中医院现已整改到位。”参见王萌萌：《全国首例行政附带民事公益诉讼案被诉医院整改到位》，新华网，http://news.xinhuanet.com/legal/2016-11/12/c_1119899532.htm.(最后访问时间：2016年12月15日)。

[6]刘子阳：《试点一年检察机关提起公益诉讼30件发现案件线索1942件》，载2016年8月17日《法制日报》第003版。

[7]周斌：《检察机关提起公益诉讼试点一年多办案1710件：已判案件检方起诉意见均获法院支持》，载2016年11月4日《法制日报》第003版。

[8]刘子阳：《试点一年检察机关提起公益诉讼30件发现案件线索1942件》，载2016年8月17日《法制日报》第003版。

[9]如2014年10月在十八届四中全会前后，贵州省金沙县提起被媒体称为全国首例的行政公益诉讼案件，引起了广泛的社会反响；2015年12月18日，贵州省锦屏县检察院对县环保局怠于履行监管职责提起行政公益诉讼，法院判决确认县环保局行为违法。

[10]参见朱邪：《贵州：生态环境保护“两个问责办法”解读》，载2015年4月24日《贵州日报》第001版。

[11]贵州省锦屏县检察院对县环保局怠于履行监管职责提起行政公益诉讼，在法院判决确认县环保局行为违法后，县政府认真整改，责令相关污染企业停业整顿，并对全县非煤矿山进行集中整治。县委县政府还召开全县领导干部大会，重播该案庭审录像，要求领导干部切实提升依法行政和环境保护意识。参见王治国、徐盈燕：《检察机关提起公益诉讼制度的优越性逐步显现》，载2016年11月7日《检察日报》第004版。

[12]梁捷：《检察机关提起公益诉讼试点工作稳步推进》，载2016年3月26日《光明日报》第03版。

[13]王治国、郑博超、谢文英：《曹建明：攻坚克难，推动试点工作稳妥有序开展，积极探索具有中国特色公益诉讼制度》，载2016年11月7日《检察日报》第001版。

[14]周斌：《检察机关提起公益诉讼试点一年多办案1710件：已判案件检方起诉意见均获法院支持》，载2016年11月4日《法制日报》第003版。

[15]林莉红、马立群《：作为客观诉讼的行政公益诉讼》，载《行政法学研究》2011年第4期；宋炉安：《论行政审判权》，载《行政法论丛》(第1卷)，法律出版社1998年版，第359-362页。

[16]梁凤云：《行政诉讼法修订的若干理论前提》，载《法律适用》2006年第5期。

[17]于安：《发展导向的<行政诉讼法>修订问题》，载《华东政法大学学报》2012年第2期。

[18]薛刚凌、杨欣：《论我国行政诉讼构造：“主观诉讼”抑或“客观诉讼”？》，载《行政法学研究》2013年第4期。文章认为，从目的以观，《行政诉讼法》试图构建的是主、客并存的诉讼构造。在诉讼规则层面，《行政诉讼法》并没有实现双重构造的预设理念，“呈现忽而偏向主观、忽而偏向客观的“怪象”：主观向度的原告资格标准，模糊不清的诉讼标的，客观取向的审理规则，客观取向的判决形式，主观取向的判决效力。

[19]刘子阳：《试点一年检察机关提起公益诉讼30件发现案件线索1942件》，载2016年8月17日《法制日报》第003版。

[20]周斌：《检察机关提起公益诉讼试点一年多办案1710件：已判案件检方起诉意见均获法院支持》，载2016年11月4日《法制日报》第003版。

[21]刘子阳：《试点一年检察机关提起公益诉讼30件发现案件线索1942件》，载2016年8月17日《法制日报》第003版。

[22]梁捷：《检察机关提起公益诉讼试点工作稳步推进》，载2016年3月26日《光明日报》第03版。

[23]黄锫、胡苑：《美国环境公益诉讼制度》，载2005年1月28日《人民法院报》。

[24]检察机关提起的全国首例国有资产保护行政公益诉讼案件案情如下：2016年6月2日，甘肃省酒泉市肃州区检察院调查发现，2011年1月，原酒泉市兴盛纸品厂向肃州区工信局申请2011年中央淘汰落后产能奖励资金项目经济补偿，后来经查不符合申请条件，区财政局一直不收回不该发的44万元奖励资金，导致国有资产流失，肃州区检察院为此提起行政公益诉讼。参见薛应军：《检察机关提起首例国有资产保护行政公益诉讼案》，载2016年6月7日《甘肃日报》001版。

[25]李静云：《美国的环境公益诉讼》，载2013年7月4日《中国环境报》003版。