【摘要】 网络市场监管的行政法治转型是在我国当前社会转型和法治转型的背景下出现的。“创新、协调、绿色、开放、共享”是党的十八届五中全会提出的的五大发展理念，我国网络市场监管面临着创新性、协调性、绿色性、开放性、共享性转型，从而推动网络市场监管实现从网络管理到网络治理、从行政监管到法治监管、从一元管理到多元协同、从本土治理到全球治理、从权力本位到权利本位的五大转型。加强网络市场监管的行政法治转型是促进网络市场繁荣、稳定、健康发展的重要保证，也是落实五大发展理念、建设法治政府的必然要求。

【中文关键词】 网络市场；监管；行政法治；转型

党的十八届五中全会提出的“创新、协调、绿色、开放、共享”的五大发展理念，是党中央在深刻总结改革开放30多年发展实践的基础上确立的新的发展理念，是“十三五”乃至更长时期经济社会发展的基本遵循和灵魂所在。当前，我国正处于社会转型和法治转型同频共振时期，社会转型与法治转型相互促进、相得益彰。“中国的法治化与社会转型共时相伴，一方面是社会转型带动法治化，另一方面是法治化推动社会转型，其间的互动与冲突并存。”[1]网络市场是我国社会主义市场经济的重要组成部分，网络市场健康、持续发展对我国当前和今后相当长时期经济社会发展将产生重要影响。“网络市场是各类交易和服务主体借助信息技术，依托互联网平台在虚拟网络空间实现市场各类功能的现代经济活动组织形式。”[2]随着网络信息技术的快速发展，网络商品交易及有关服务等新兴交易模式在中国乃至世界范围内异军突起、方兴未艾，网络市场在给市场交易带来便利、激发市场活力、带动经济发展的同时，不法分子利用网络市场的虚拟性、隐蔽性、开放性和无边界性进行非法或违规交易，侵犯了守规合法者和消费者的权益和利益。[3]市场监管是与经济调节、社会管理和公共服务相并列的政府四大职能之一。为促进网络市场繁荣、稳定、健康发展，全面落实五大发展理念，加快建设法治政府，我国网络市场监管面临着行政法治转型的重要任务和要求。

一、网络市场监管的创新性转型：从网络管理到网络治理

创新是引领发展的第一动力。网络市场不同于传统市场，网络市场监管模式也根本有别于传统市场监管模式。因此，网络市场监管的首要任务是实现监管模式的创新性转型，这也是行政法治转型的必然要求。推进网络市场健康、持续发展，必须加大监管创新力度，不断推进理论创新、制度创新、机制创新、技术创新等各方面创新，努力形成符合网络市场健康持续发展要求的监管体制机制。体制机制创新是推动网络市场发展的制度前提，有什么样的体制机制，就会有什么样的发展。创新发展，就是要通过创新来破除妨碍科学发展的体制机制。监管创新需要行政法治的支撑和保障，需要以法治方式建立适应创新发展的体制机制。

推动网络市场治理体系和治理能力现代化是网络市场监管应当重点关注和解决的问题。“治理”一词源于拉丁文和希腊文，原意为“控制、引导和操纵”，它长期以来与“统治”(government)一词交互使用，广泛运用在与国家公共事务相关的管理活动和政治活动之中。[4]当前对“治理”比较有代表性的观点是全球治理委员会在1995年发表的《我们的全球伙伴关系》中指出：“治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续过程。这既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括各种人们同意或以为符合其利益的非正式的制度安排。它有四个特征：治理不是一整套规则也不是一种活动，而是一个过程；治理过程的基础不是控制，而是协调；治理既涉及公共部门，也包括私人部门；治理不是一种正式的制度，而是持续的互动。”[5]长期以来，无论是观念形态还是制度设计体现了浓厚的“管理”色彩，忽视“治理”。从“管理”到“治理”，仅一字之差，却反映由“管”到“治”的治国理政质的飞跃和进步。随着互联网在中国的高速发展，互联网无时无刻不在现实地影响着我们的工作、生产、生活，对互联网虚拟世界的治理已经成为国家治理不可小觑的一个重要领域。[6]现在我国已经成为世界网络大国，并提前进入“互联网+”时代。“互联网+”代表一种新的经济形态，即充分发挥互联网在生产要素配置中的优化和集成作用，将互联网的创新成果深度融合于经济社会各领域之中，提升实体经济的创新力和生产力，形成更广泛的以互联网为基础设施和实现工具的经济发展新形态。[7]“互联网+”时代具有六大特征，即跨界融合、创新驱动、重塑结构、尊重人性、开放生态、连接一切。[8]

应当说，创新网络市场监管理念，实现从网络管理到网络治理理念的转变，有其深刻的社会历史背景，是伴随着网络市场“治理”问题出现和“治理危机”产生而日益受到重视。“网络市场是具有互联网和市场双重属性的高级市场形态，它借助互联网信息技术，打破了传统实体市场的辐射区域性、规模有限性、主体确定性和行政管辖明确性的限制。对实体市场的监管思路已无法满足有效监管网络市场的要求。”[9]传统实体市场依靠政府实施管理的模式在网络市场背景下显得力不从心，政府管理也不断受到来自市场和社会的种种挑战，政府管理不得不向“治理”转变。

从横向看，“虽然全球数字网络既不是全球化唯一的也不是主要的推动力量，但是和全球化运动紧密相连，网络的发展推动了全球化，反过来全球化又推动了网络的发展。”[10]由于网络传输的“无国界性”，“大量的不以地理疆域为基础的、相互重叠的虚拟社区的出现，将挑战那些以地理疆域、地理位置和排他性为统治基础的真实社区。”[11]主权国家日益融入到全球化进程之中，主权国家需要考虑协调好与其他主权国家、国际组织、非政府组织甚至跨国公司等多方主体的关系，共同面对和处理超出主权国家治理能力范围的网络市场问题。主权国家对这些关系的处理，不可能完全依靠传统管理模式，需要更多地依靠磋商、沟通、协议、合作解决，这样才能实现“治理”。

从纵向看，主权国家传统上在对国内实施管辖权时，大多依靠单向的行政命令、强制方式，不考虑或者较少考虑与被管理对象的协商、互动解决。网络市场管理传统上行政管理色彩过浓，网络治理思维明显不足。网络市场监管过于强调依赖行政审批实现事前的“管”和“控”的职能，忽略“放”和“导”的基础性作用。“管”得过多，难以充分发挥网络建设者、保障者、参与者的积极作用；“放”得明显偏少，容易对我国已经走在世界前列的网络市场发展造成伤害。并且，“当前，以行政审批取代的矛盾比较突出，有关部门既管审批又管监管，前置性审批过多不仅压抑市场活力，也无法保证事后监管的有效性。”[12]

面对政府超强管理可能出现的政府失灵、市场失灵和社会失灵，政府在促进经济社会发展时，必须尊重市场、社会作为一种治理力量的存在，不得不考虑与市场、社会共生共进关系。特别是网络市场的特性和其发展过程中出现的问题，单靠政府、互联网平台、社会任何一方力量都难以有效解决，必须推动政府、互联网平台、社会的协商合作，这就需要把网络市场监管中的各方关系建立在“治理”的基础上。鉴于网络市场与实体市场的融合发展和密切关联，网络市场中出现了实体市场不曾出现的由网络技术衍生出的经营形式、手段、行为、商品及服务，面对商品多样化、交易复杂化、国际化，以及市场主体与市场行为实体与虚拟结合的现状，已有的针对实体市场的法律、法规和监管方式对网络市场则效果大大降低，必须及时调整和创新监管思路，构建符合网络市场良性发展和监管规律要求的新型监管体制。因此，当前针对网络市场的特性和其发展过程中出现的问题，监管部门首先需要调整或创新网络市场监管的思路，即由行政区域性监管向打破行政区划限制的“以网管网”的无边界监管的转变；由常规监管向实时随机监管转变；由独立监管向多部门联合监管和社会公众监管转变；由行政监管向市场自律转变；由实体监管向虚实结合、线上线下统一监管转变；由市场主体监管向市场主体和主体行为结合的双重监管转变。[13]

二、网络市场监管的协调性转型：从行政监管到法治监管

协调是网络市场持续健康发展的内在要求，增强协调性才能使在保障网络市场监管科学有效的同时，实现网络市场持续健康发展。当前和今后一段时期，主要围绕解决网络市场发展中不平衡、不协调、不可持续问题，网络市场监管要不断提升正规化、专业化水平，又要不断探索符合市场规律、实现有效监管的体制机制，以满足网络市场健康持续发展的要求。由于我国传统的实体市场监管强调的是行政性，网络市场监管则同时具备网络性、市场性和行政性三个方面的属性，网络市场发展比法治过程的速度快得多，法律在应对网络市场高速发展中变得比较被动。因此，从实体市场向网络市场的监管转型，既是监管思路、监管方式转型，也是监管制度、监管法治转型。并且这种法治转型是追赶型转型，也就是法治发展要追赶上网络市场发展的进程。网络市场监管的法治转型，需要继续深化政府职能转变，深入推进政企分开、政资分开、政事分开、政社分开，持续推进简政放权、放管结合、优化服务，建立权责统一、权威高效的依法行政体制，建设职能科学、结构优化、廉洁高效、人民满意的服务型政府。

(一)中央与地方中央与地方的关系问题，是中国改革与发展中必须始终面对的一个问题。处理好网络市场监

管中中央与地方的关系，关键在于寻找两者之间的动态的平衡点。也就是要坚持统一性与多样性相结合。统一性是处理好中央与地方关系的前提和基础，主要体现在中央政府的作用和职能上：第一，国内市场体系必须是统一的。消除地方保护主义。第二，全国税制必须是统一的。第三，宏观经济管理必须是统一的。各地方政府无权抵制或改变中央政府的宏观经济政策。第四，社会保障和收入分配必须是统一的。只有中央政府才能充当社会利益和财富分配的“调节器”。第五，公共服务标准必须统一。主要包括与国际通用标准相一致的技术标准、产品质量标准、商标标准、专利标准，以及其他知识产权标准。制定统一的供水、供电、道路、通讯等公共基础设施标准。[14]多样性是处理好中央与地方关系的重要保障，主要体现在地方政府的作用和职能上。结合各地具体情况，采用灵活多样的地方制度。

从国外情况看，一些国家在网络市场监管中都比较注意处理好联邦与州或者中央与地方之间的关系。德国最初采取的是联邦集权模式，即将互联网监管的职权统一划归联邦，州及州以下的行政机构仅起配合和协调功能。后来随着电信市场的开放，由联邦主导的互联网监管已不能满足维护国家安全和保障良好社会秩序的需要。为顺应互联网监管的需要，联邦将部分互联网监管权下放，允许各州和互联网行业享有一定的互联网监管权。[15]因此，我国网络市场监管立法可以借鉴德国分层级立法的经验，分别从中央、地方和行业三个层面完善网络监管相关立法，并赋予不同层级立法明确的监管目标，从而提高监管的系统性、针对性和实效性。

(二)政府与市场

政府与市场都是市场经济建设的手段，二者之间并非对立关系，而是一种功能互补关系。要切实发挥市场在资源配置中的决定性作用。更好发挥政府作用，坚持有所为、有所不为，着力提高宏观调控和科学管理的水平。习近平总书记指出：“更好发挥政府作用，不是要更多发挥政府作用，而是要在保证市场发挥决定性作用的前提下，管好那些市场管不了或者管不好的事情。”把“看不见的手”和“看得见的手”都用好，要划清政府和市场的边界，凡属市场能发挥作用的，政府要简政放权，要松绑支持，不要去干预；凡市场不能有效发挥作用的，政府应当主动补位，该管的要坚决管，管到位，管出水平，避免出问题。实践中，由于政府对市场的过分管制，导致许多弊端出现。由于缺乏适当的监督制约机制，监管机构集审批、监管于一体，监管权力与机构规模在不断扩大，形成大政府。但是大政府并非意味着大市场、大服务、大部门，相反市场发展容易被监管权力过度干预和介入分割包围、各个击破，网络市场的巨大发展潜力无形中被扼杀。因此，应当运用法治思维和法治方式处理市场监管与市场发展的关系，按权力清单、负面清单、责任清单行使监管权力，市场监管需要于法有据，市场监管的主体、对象、程序都需要依法设定，实现监管活动全面纳入法治轨道。

(三)法律体系与法治体系

党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》首次提出全面推进依法治国的总目标，并在总目标中首次提出建设中国特色社会主义法治体系，要求形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系、完备的党内法规体系。从“法律体系”迈向“法治体系”，标志着我国治国理政理念的重大飞跃和治国理政方式的重大转型，也是国家治理现代化的重大跨越，体现从静态法制向动态法治的不懈追求。

我国网络市场监管立法起步较早，从1994年国务院颁布我国第一部有关网络规制的行政法规《计算机信息系统安全保护条例》至今，相继颁布了一系列法律法规规章、规范性文件以及自律公约。主要有全国人大常委会制定的《关于维护互联网安全的决定》(2000年)，国务院制定或批准的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(1997年)、《电信条例》(2000年)、《互联网信息服务管理办法》(2000年)、《信息网络传播权保护条例》(2006年)、《互联网上网服务营业场所管理条例》(2016年修订)等行政法规，以及《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》(国发[2015]第24号)、《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》(国发[2015]第40号)、《国务院关于深化制造业与互联网融合发展的指导意见》(国发[2016]第28号)、《国务院关于加快推进“互联网+政务服务”工作的指导意见》(国发[2016]第55号)等规范性文件。部门规章主要包括《互联网著作权行政保护办法》(国家版权局、信息产业部，2005年)、《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》(工业和信息化部，2011年)、《电信和互联网用户个人信息保护规定》(工业和信息化部，2013年)、《网络交易管理办法》(国家工商行政管理总局，2014年)、《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定(试行)》(商务部，2014年)等。此外，还包括最高法院的相关司法解释，以及地方性法规与地方政府规章及规范性文件等。除上述国家机关制定发布的相关规范性文件之外，还包括几个自律公约：《中国互联网行业自律公约》(中国互联网协会，2004年)、《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》(中国互联网协会互联网新闻服务工作委员会，2004年)、《中国互联网网络版权自律公约》(中国互联网协会网络版权联盟，2005年)。从我国互联网法律体系看，网络监管立法呈现出数量多、内容广泛、法律位阶较低的特点，缺少必要的互联网监管基本法。在网络安全领域，《网络安全法》被纳入全国人大常委会2014年立法计划。2015年6月，第十二届全国人大常委会第十五次会议初次审议了《中华人民共和国网络安全法(草案)》。2016年6月28日，第十二届全国人大常委会第二十一次会议对《网络安全法》草案二次审议稿进行了分组审议，并于8月4日完成公开征求意见，年内中国首部《网络安全法》有望加速出台，这将在很大程度上填补如今网络安全防范上的空缺。维护网络空间秩序，保障网络安全，推进“互联网+”行动，建设网络强国，都离不开坚实有效的法律制度保障，制定《网络安全法》非常必要、紧迫。同时，在立法中要做好网络安全立法与其他现行法律、行政法规规定的衔接，比如网络安全立法与《公司法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》、《反不正当竞争法》、《合同法》、《行政处罚法》、《行政强制法》、《政府信息公开条例》等法律、行政法规的立法衔接。总之，我国网络监管法律体系正在完善之中，网络监管立法存在问题包括：一是强调政府监管，对网络主体权利保护的关注不够；二是立法程序的公众参与程度有限；三是立法主体多元，立法层级不高；四是缺乏对政府违法监管行为的救济规定。[16]并且，在网络市场监管过程中，由于没有一部统一的《市场法》或《商事法》，再加上《电商法》或《网络市场法》缺位，致使相关监管部门及各类市场主体的职责及权力边界不清，容易造成监管部门职能宽泛、定位混乱、缺位与越位并存、相互推诿扯皮以及难以依法有效监管的局面。[17]因此，我国网络市场监管距离法治体系要求还有一定距离，还需继续加大推进力度。

三、网络市场监管的绿色性转型：从一元管理到多元协同

绿色是永续发展的必要条件和人民对美好生活追求的重要体现。网络市场不是法外之地，绿色网络是网络市场健康持续发展的前提和基础。网络市场监管的绿色性转型就是要打造绿色网络空间，让网络虚拟空间与现实社会一样有规可循、监管有效、规范有序。习近平总书记指出：“要依法加强网络社会管理，加强网络新技术新应用的管理，确保互联网可管可控。”推进网络依法有序规范运行，网络空间不是“法外之地”。网络空间同现实社会一样，既要提倡自由，也要保持秩序。实现网络空间治理，依法惩治网络市场违法犯罪，营造网络绿色空间，必须实现从政府一元管理到多元协同的转变。“总之，治理问题的提出意味着传统的、由政府自上而下实施权力的单中心统治过程已经日益被多中心、多向度互动协调的治理过程所取代，国家内部与外部不同组织、制度与行为主体之间的关联性、相互依赖性越来越紧密。”[18]网络市场监管必须突破政府一元管理、单方面管理的思维定式，更多强调多元化的参与，不仅包括政府治理，也包括行业自律、企业参与、消费者意识提高等诸多因素。[19]

(一)依法履行政府监管职责

当前，网络违法活动主要表现为网上违法开店、网络违法广告、网上销售“三无”商品等假冒伪劣商品、网上侵犯商标、商号专用权、网上强制链接信息、侵犯商业秘密等不正当竞争行为，这些网络违法行为严重侵害消费者的合法权益，冲击网络商品交易秩序，影响网络商品交易健康发展。据国家工商行政管理总局2015年3月12日发布的《2014年全国工商和市场监管部门受理消费者咨询投诉举报情况分析》显示，当前消费者投诉的热点之一是网购投诉猛增。2014年，全国工商机关受理网络购物投诉7.78万件，同比增长356.6%。投诉主要集中在合同、售后服务和质量问题等方面，投诉的商品主要是手机、服装鞋帽、电视机以及计算机等。[20]2015年前三季度，全国工商行政管理机关网络购物投诉类最多，达10.5万件，占服务消费投诉总量的26.2%，增长也最为迅速，增长1.3倍。面对网络违法活动，作为监管部门履行监管职责时经常遇到管辖权难界定、法律适用标准不统一、证据效力难固定等突出问题，在一定程度上影响了监管部门对网络违法行为的及时查处。为及时打击网络市场违法行为，维护网络市场交易秩序和安全，监管部门应当切实履行监管职责。一是网络市场监管主体和执法权限。有关监管部门根据法律法规规章的授权对网络市场进行监管。对国内网络市场违法行为管辖，根据《行政处罚法》第20条规定的“违法行为发生地”的原则确定案件管辖。同时，要注意不能出现超越事务管辖权和地域管辖权，以及滥用职权。二是及时调查取证。对执法人员采集的当事人有争议的电子证据可以采取公证或者进行司法鉴定。三是依法定程序查处，保障被查处人的实体权利和程序权利。四是对网络市场经营中出现的投诉、举报，监管部门应当及时履行监管职责。

(二)科学划定网络平台责任

在我国《食品安全法》、《广告法》、《网络安全法》、《互联网食品药品监督管理办法》等法律规范征求意见稿中均对互联网平台责任作出规定，要求互联网平台承担相应的审核、巡查、检查、安全管理等责任。类似立法中网络服务提供者的责任有进一步加重的趋势，这体现在立法思路上秉承“谁经营谁负责、谁办网谁负责”以及“以网管网”原则，将大型互联网平台公司当成管理抓手，以弥补监管部门自身执法能力和水平的不足，以简单化方式解决纷繁复杂的网络管理问题。[21]在网络市场监管中，明确设定网络平台责任具有必要性和可行性，这是实现“以网管网”目标的关键。同时，划定平台责任也应当科学合理。一是划定平台责任应当体现责权利相统一原则。网络平台承担的责任应当与其享有的权利和利益保持均衡。二是监管部门不能把本应承担的监管责任转嫁给网络平台承担，平台企业作为民事主体，在行使监管部门应当承担的监管职能时于法无据，也会影响监管效果。三是网络平台责任的划定应当有利于促进电子商务及互联网产业发展。加大网络平台责任，无疑会增加网络企业运营成本，会影响互联网产业的创新发展。四是划定网络平台责任可以参考借鉴国际上通行做法，“第三方交易平台责任问题是当前各国互联网发展中都面临的问题，目前美欧日韩等相关立法均未要求平台承担极为严格的责任，而是要求履行合理注意义务，根据过错承担相应责任，而非赋予平台监管义务。”[22]

(三)实现信用监管行业自律

信用是市场经济的灵魂，诚实守信是市场活动的基本原则，而失信则是市场秩序的破坏者。社会信用体系作为现代市场经济的基础，对市场经济的健康发展有着深刻的影响。长期以来，由于我国的信用建设一直滞后于市场化的进程，在片面追求经济增长的利益驱动下，诱发了各种信用缺失和诚信危机，加剧了社会经济运行的风险。从这个意义上讲，《2014—2020社会信用体系建设规划纲要》的出台，对于完善我国市场经济信用体系、维护市场主体利益和公平竞争具有重要意义。[23]相对于实体经济，网络环境的透明性、互动性、及时性等特点，使得网络市场更具可能实现信用监管。网络市场是市场经济发展的高级形态，信用监管归根到底是要借助网络监管平台整合各类经营主体的信用信息，进而建立统一规范的网络市场主体信用管理系统，其重点在于建立信用信息归集制度、信用信息评级制度、信用信息公示制度和信用信息奖惩制度。信用监管通过建立一套信用激励约束机制，对守法企业形成有效的激励，对违法企业采取有针对性的信用约束措施，使违法主体“一处违法，处处受限”，启动市场自律机制，促进各类市场主体自觉遵循市场自愿、平等、公平、诚实守信的交易原则，自觉维护网络市场的交易秩序，达到改善各类经营主体行为方式的目的。[24]行业协会在网络市场发展中具有组织管理作用，因此要积极发挥行业协会对经营主体的引导，促进行业自律。

四、网络市场监管的开放性转型：从本土治理到全球治理

开放是国家繁荣发展的必由之路。网络市场本身就是开放的重要象征和体现。习近平总书记在中央网络安全和信息化领导小组第一次会议上指出：“网络安全和信息化是事关国家安全和国家发展、事关广大人民群众工作生活的重大战略问题，要从国际国内大势出发，总体布局，统筹各方，创新发展，努力把我国建设成为网络强国。”随着网络在日常生活中发挥越来越重要的作用，社会从整体上日益依赖于网络。“随着不断增长的依赖度而来的是不断增长的脆弱性，因为网络标准既是强壮的、分散化的，又是不安全的、开放的。考虑到这种不安全性，政策制定者不仅在国内需要共同努力，在国际范围内也需要协同合作。”[25]我国网络市场监管显然不能脱离开国际规则和全球趋势，需要在网络全球化和经济全球化中突出中国特色和国家协作。

目前全球网络治理体系正在形成中，国际网络安全条约正在形成和发展中，一些国际组织、区域性组织以及国家和地区的网络安全立法不断出现。2015年初，美国众议院通过《网络情报共享和保护法案》(CISA提案)，推动网络信息在公司和政府之间的共享，意在辅助美国政府对网络威胁进行提前防控。2016年7月，欧盟立法机构正式通过的首部网络安全法《网络与信息系统安全指令》，旨在加强基础服务运营者、数字服务提供者的网络与信息系统安全，要求这两者履行网络风险管理、网络安全事故应对与通知等义务。[26]随着互联网的快速发展，互联网对国际货物贸易和服务贸易都产生了十分深远的影响，同时对世界贸易组织(WTO)法律体系也提出一系列新问题。近年来，我国互联网产业发展取得了不小成就，目前全球互联网产业形成了中美竞争的格局。“而在一些西方国家看来，中国的互联网审查在世界范围内技术最为先进、范围最为广泛，其审查技术和手段正在对其他发展中国家产生越来越大的影响，再加上中国庞大的网民数量，中国已经成为除美国外对互联网的未来影响最大的国家。”[27]因此，中国互联网监管政策一举一动日益受到世界广泛关注，有时甚至被推至相关讨论的风口浪尖，一些西方国家多年来一直通过不同渠道对中国互联网监管政策加以批评和施压。2010年“谷歌事件”和2011年美国贸易谈判代表提出的“问题清单”表明，西方日益谋求通过多边贸易规则质疑中国互联网监管政策的合法性，[28]2016年8月，美国商会等46家来自美洲、欧洲、亚洲和大洋洲等地区的国际企业团体联名致函中国，认为《网络安全法》增加贸易壁垒，要求中国政府依据国际贸易法规修正《网络安全法》。[29]

在全球化背景下，我国网络安全立法和网络市场监管应当具有全球视野、国际视野，应当注意把握好国际通行做法与中国国内立法的适度接轨，既要兼顾全球网络治理发展趋势、国际网络安全条约、欧盟等区域性组织以及美国等国家网络安全立法和网络监管政策，又要突出中国特色，维护中国国家网络安全。习近平总书记在中共中央政治局2016年9月27日下午就20国集团领导人峰会和全球治理体系变革进行第三十五次集体学习时强调：“要提高我国参与全球治理的能力，着力增强规则制定能力、议程设置能力、舆论宣传能力、统筹协调能力。”因此，要提高我国参与全球网络治理的能力，着力增强全球网络治理规则制定能力、议程设置能力、舆论宣传能力、统筹协调能力，成为全球网络治理的领导者、引领者、实践者。

五、网络市场监管的共享性转型：从权力本位到权利本位

共享是中国特色社会主义的本质要求。网络经济本质上是共享经济。网络市场监管权的行使应当有助于实现信息共享、信息自由，要防止监管权的滥用。事实上，“政府网络监管必然导致政府监管权力与网络自由之间的紧张关系，政府的监管行为也会直接影响网络用户、网络运营商等网络主体的权利，因此，网络监管行政立法必须遵循比例原则，在对政府监管行为进行法律设定的时候，充分顾及监管对网络自由与网络主体权益的现实影响，尽量防止设定的监管行为存在对网络自由、网络主体权益造成不必要或者过大的侵害的可能。”[30]

(一)平衡网络主权与人权的关系网络安全立法和网络监管必然涉及正确处理网络主权与人权的关系，维护国家网络主权是网络安全立法和网络监管的目的之一，网络人权保障理应成为网络安全立法和网络监管的目的之一。因此，应当把网络安全立法和网络监管放在尊重宪法、实施宪法的视角下思考谋划，按照依宪执政、依宪治国要求处理好网络主权与人权的关系。在网络安全立法和网络监管中凡涉及限制或者剥夺公民宪法权利的情形都必须有明确的宪法依据，特别是涉及到公民的通信自由、通讯秘密保障。

(二)建立网络市场监管清单

制定网络市场监管的“权力清单”，明确政府该做什么，做到“法无授权不可为”；制定“负面清单”，明确企业不该干什么，做到“法无禁止皆可为”；制定“责任清单”，明确政府怎么管市场，做到“法定责任必须为”。职权法定是依法行政的主要原则之一。监管部门违反法律规定行使职权属于违法行使职权，是违法行政行为之一。要进一步细化网络市场监管部门的职责权限，加大对网络监管行为的监督，细化和规范监管部门自由裁量权。监管部门行使自由裁量权应在法律、法规和规章规定的范围内进行，超越规定范围行使权力是一种违法行政行为，且监管部门行使裁量权要符合法律、法规和规章规定的目的和动机，不能滥用职权。实践中，监管自由裁量权、自由裁量空间过大，容易导致滥用。因此，应当尽可能细化和规范监管部门的监管自由裁量空间。在网络市场监管中应当避免过于强调对公共空间、公共利益、公权力保障，而不重视或者忽略对私权利保护、私权在网络市场监管中的自律、共治作用情形出现。坚持责权利相统一原则，避免过于强调网络运营者、公民责任、义务，忽略权利保障；过于强化监管部门的监管权力，而对于监管部门应当履行职责和承担义务规定明显偏少，造成权力与责任、义务失衡。

(三)明确监管权运行程序和权利救济程序

行政程序是行政行为所经历的顺序、步骤和时限以及所采取的方式。程序是内容的载体，是法律的生命，依法行政不仅要求行政行为内容合法，而且要求程序合法。程序违法指行政主体及其行政执法人员的行政行为不符合行政法律规范要求的强制性外部程序的情形。监管程序缺乏，必将导致网络安全和网络监管实体法规定因缺乏程序法规定而难以实施，监管部门在实施监管时也会因缺乏程序控制而滥用监管权力。而一旦发生权力滥用，就会侵害监管相对人的合法权益。因此，应当加大对监管相对人权利保障力度。一是监管部门在监管时，应该充分尊重相对人的人格，积极履行职责，切实保障相对人的权利。二是切实保障相对人的陈述权和申辩权。在监管过程中，监管部门应当给相对人发表意见的机会，保障其发表意见权利的行使。对于相对人发表的意见，监管部门要在认真听取之后调查核实，如果相对人的意见正确或者部分正确，应当采纳。三是对因监管行为而受到侵害的相对人提供有效的法律救济。要充分保障相对人实体上的救济权和程序上的申请行政复议权、提起行政诉讼权、请求行政赔偿权以及救济过程中的各项程序权利。四是对监管权依法进行监督和制约，从而更有效地保障相对人权利不受侵犯。