【注释】

[1]如张浪：《行政规范性文件的司法审查问题研究——基于〈行政诉讼法〉修订的有关思考》，载《南京师大学报》（社会科学版）2015年第3期

[2]如陈运生：《行政规范性文件的司法审查标准——基于538份裁判文书的实证分析》，载《浙江社会科学》2018年第2期。

[3]第148条：人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。有下列情形之一的，属于行政诉讼法第64条规定的“规范性文件不合法”：（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；（四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；（五）其他违反法律、法规以及规章规定的情形。

[4][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第284页。

[5]如“法院在审查行政规范性文件是否合法时，首要标准是看其是否符合宪法的要求，在这一前提下，再审查其是否与现行法律法规冲突。”参见朱淼：《论对规范性文件的司法审查——以行政诉讼法的修改为视角》，载《南海学刊》2016年第4期。

[6]如有学者在分析规范性文件合法性审查标准的要素时，从“形式合法要素”与“实质合法要素”两个维度进行阐述，并认为“将合理性融入实质合法框架的比例原则，是附带审查唯一选择”。参见张婷：《行政诉讼附带审查的宪法命题及其展开》，载《法学论坛》2018年第3期。

[7]如有学者指出“人民法院对规范性文件的审查，仅针对合法性问题，不涉及合理性问题的审查。因为规范性文件的内容是否合理，是否适当，很多情况下法院不掌握技术、资源，不掌握信息，不了解行政经验，无法审查合理性问题。”参见杨士林：《试论行政诉讼中规范性文件合法性审查的限度》，载《法学论坛》2015年第5期。

[8]章剑生：《论行政诉讼中规范性文件的合法性审查》，载《福建行政学院学报》2016年第3期。

[9]夏雨：《行政诉讼中规范性文件附带审查结论的效力研究》，载《浙江学刊》2016年第5期。

[10]王红卫、廖希飞：《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》，载《行政法学研究》2015年第3期。

[11]章剑生：《论行政诉讼中规范性文件的合法性审查》，载《福建行政学院学报》2016年第3期。

[12]徐肖东：《行政诉讼规范性文件附带审查的认知及其实现机制——以陈爱华案与华源公司案为主的分析》，载《行政法学研究》2016年第6期。

[13]最为典型的就是安徽华源医药公司诉国家工商总局商标局商标行政纠纷案，北京知识产权法院[2015]京知行初字第177号判决书。

[14][德]哈特穆特.毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第84页。

[15]杨铜铜：《论不确定法律概念的体系解释——以“北雁云依案”为素材》，载《法学》2018年第6期。

[16]参见何海波：《论行政行为“明显不当”》，载《法学研究》2016年第3期。

[17]信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第202页。

[18]应松年主编：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2015年版，第226页。

[19]于洋：《明显不当审查标准的内涵与适用——以〈行政诉讼法〉第70条第（六）项为核心》，载《交大法学》2017年第3期。

[20]罗传贤：《立法程序与技术》，台湾五南图书出版股份有限公司2014年版，第89页。

[21]袁杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第145页。

[22]如在陈相雄与杭州市下城区人力资源和社会保障局行政确认案中，原告认为：浙劳险[1995]221号文件剥夺劳动者的工龄和权益，明显缺乏严谨性和合理性；不但违背了社会公平、公正原则，也违反了国家政策规定，对其合法性进行审查。参见浙江省杭州市下城区人民法院[2016]浙0103行初字第64号判决书。

[23]何海波：《行政行为的合法要件——兼议行政行为司法审查根据的重构》，载《中国法学》2009年第4期。

[24]徐肖东：《行政诉讼规范性文件附带审查的认知及其实现机制——以陈爱华案与华源公司案为主的分析》，载《行政法学研究》2016年第12期。

[25]最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》（下），人民法院出版社2018年，第697页。

[26]如在北京市通州区漷县镇后尖平村村民委员会诉北京市通州区漷县镇人民政府履行追缴公章法定职责案中，通州区人民法院认为：“村委会系村民自治组织，其管理有独特性，如果任意层级的法律文件都可以规定镇政府对村委会的管理权，势必影响村委会的自治管理。”最后否定了公安部、民政部发布的《印章工作意见》的合法性。参见北京市通州区人民法院[2008]通行初字第27号判决书。

[27]如在杜某某诉喀左县公安局官大海派出所公安行政处罚案中，在对辽宁省公安厅辽公通[2012]295号文件进行审查的过程中，法院认为：“经审查，相关法律、法规及部门规章并未授权省级公安机关可以对火灾责任事故的行政处罚职权另行作出具体规定。该规范性文件在未取得法定授权的情况下作出与上位法相抵触的规定，违反职权法定原则，不能作为被告的职权依据。”参见辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院[2016]辽1324行初字第6号判决书。

[28]我国《立法法》通过“拦腰截断”的方式以“规章”为界，划分了行政立法与非行政立法，基于这个原因，部分学者否定创制性规范性文件。事实上，基于行政管理，尤其是地方性事务管理的客观需要，创设公民权利义务的规范性文件一直存在并具有一定的生存空间，最为典型的就是补充性规范性文件与变通性规范性文件。甚至在给付行政领域，行政机关的执法依据大多都是地方自主创制的规范性文件。而在学理上，创制性规范性文件、解释性规范性文件、指导性规范性文件一直是重要的分类类型，这在多本教材中均有所体现。

[29][日]芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第72页。

[30][日]芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第73页。

[31]孔祥俊：《法律解释与法律适用方法》，中国法制出版社2017年版，第567页。

[32]胡建淼：《法律规范之间抵触标准研究》，载《中国法学》2016年第3期。

[33]孔祥俊：《法律解释与法律适用方法》，中国法制出版社2017年版，第571页。

[34]参见江苏省丹阳市人民法院[2015]丹行初字第00052号判决书。

[35]参见广东省佛山市禅城区人民法院[2015]佛城法行初字第469号判决书。

[36]参见黑龙江省孙吴县人民法院[2015]孙行初字第4号判决书。

[37]比如在怎样解决城市交通拥堵的问题上，行政机关可以选择多种方案：1.拍卖车牌；2.车牌摇号；3.车牌尾号限行；4.拓宽道路；5.收取拥堵费等等。行政机关可以借助法学之外的知识，如经济学、公共管理学、行政学、政治学等理论，在充分听取各方意见的基础上研判，选择一种或几种治堵方案，然后通过制定行政规范加以具体化，使之成为行政机关处理个案的依据。参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第197页。

[38]蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第15页。

[39]虽然在前文对规范性文件是否符合上位法原则的审查中，同样可能涉及到比例原则，但这是对规范性文件与其他规范之间关系的审查，而此处则是从规范性文件自身的合秩序层面进行的审查。

[40][德]哈特穆特.毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第333－340页。

[41]参见江苏省泰州市中级人民法院[2015]泰中行终字第00096号判决书。

[42]江利红：《行政过程论研究——行政法学理论的变革与重构》，中国政法大学出版社2012年版，第327页。

[43]沈岿：《公法变迁与合法性》，法律出版社2010年版，第22页。