摘要:当前学界与实务界对规范性文件合法性审查标准的内涵与维度存在认知分歧，导致了司法实践的混乱。面对学理与实践的争议，回归法律规范本身，从规范层面上厘清规范性文件合法性审查标准的内涵与维度，应当是分析规范性文件合法性审查标准的逻辑起点。规范性文件的合法性审查应当采用实质合法性审查的标准，即形式合法以及明显不合理，并排除对规范性文件的合宪性审查。审查以《行诉解释》第148条为基础，可以从主体合法、内容合法、程序合法三个维度展开。反观司法实践，《行诉解释》第148条作为规范性文件合法性审查标准规范层面的具体化，仍有拓展的空间，可以借助于兜底条款解释进行完善。

关键词:规范性文件 ；合法性审查 ； 审查标准 ； 法释义学

2014年修改的《行政诉讼法》增加了规范性文件一并审查制度，以期实现从源头解决纠纷、保障公民权利之目的。规范性文件的合法性审查标准无疑是认定规范性文件合法与否的关键，然而当前学界与实务界对此多有争议，导致了司法实践的混乱。面对上述问题，现有研究或从理论层面进行宏观构建，[1]或从司法实践方面进行总结，[2]忽视了2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）第148条[3]已经从“规范”层面对此进行了规定。作为规范性文件合法性审查标准在规范层面的具体化，《行诉解释》第148条中的“合法性审查”内涵应如何理解？各个审查维度具体应如何展开？该条文是否仍有完善的空间？以上问题均有待回答。因此本文将以《行诉解释》第148条为核心，对上述问题进行分析，以形成开放反思的规范性文件合法性审查标准体系。

一、规范性文件合法性审查标准的认知分歧

“按照方法论，法律适用者有义务首先说明其用来评价事实的一般（法律）规范。”[4]面对学理与司法实践的争议，回归法律规范本身，从规范层面上厘清规范性文件合法性审查标准的内涵与维度，应当是分析规范性文件合法性审查标准的逻辑起点。

（一）规范性文件合法性审查标准内涵的三种理解

《行政诉讼法》64条规定：人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。《行诉解释》第148条第2款规定：有下列情形之一的，属于行政诉讼法第64条规定的“规范性文件不合法”……可见，规范性文件的审查标准为“合法”，但是这里的“合法”应当如何理解？

学理上对规范性文件合法性审查标准的内涵存在争论，可以概括为以下三种观点：一是合宪性审查说，这是最广义的范畴，认为规范性文件合法性审查之“法”包含“宪法”。[5]二是实质合法性审查说，这是广义的理解，认为既要审查规范性文件的合法性，又要审查规范性文件的合理性。[6]三是形式合法性审查说，这是最狭义的理解，认为只能对规范性文件的合法性进行审查，不包含合理性审查。[7]

在检索的司法案例中，没有出现法院对规范性文件是否违反宪法进行审查的案例。法院大多仅对规范性文件的形式合法性进行审查，是否对规范性文件的合理性进行审查，做法不一。同时法院的态度非常谨慎，仅有少数案件法院明确审查了规范性文件的合理性，并均作为法院认可规范性文件合法的补强理由与辅助论证，最终认可了规范性文件的合法性。

综合“规范——学理——实践”三个维度，可见对规范性文件合法性审查标准内涵的争议焦点主要有两个：一是是否包含对规范性文件违反宪法的审查，二是对规范性文件的合法性审查采用形式合法还是实质合法的理解。

（二）规范性文件合法性审查标准的维度不统一

在规范性文件合法性审查标准的展开维度上，主流观点对规范性文件主体合法性审查以及内容合法性审查大多没有异议，争议主要集中于是否应对规范性文件的程序进行合法性审查。部分学者认为应当对制定程序进行合法性审查，否则将隔断了程序违法可能对实体内容产生的影响。[8]而部分学者则基于可能存在跳跃至对规范性文件的全面审查，进而发展至脱离个案案情的相对抽象、全面的规范性文件审查模式，并遭遇来自民主性、合宪性的拷问[9]以及实践可操作性差[10]的角度认为不宜进行审查。而在各个审查维度具体应当如何展开方面，观点亦不统一。比如在规范性文件内容合法的审查中，部分学者从规范性文件区别于行政行为的角度出发，认为应当仅审查法律部分的合法性，对于事实部分的合法性不予审查。[11]但是部分学者则根据司法实践的部分案例进行总结，认为包含事实部分的合法性审查。[12]

而司法实践更是错综混乱，通过对相关案例的检索，可以发现法院对规范性文件的合法性进行审查涉及到主体（职权）合法、内容合法以及程序合法三个维度，但是仅有部分案件会对上述三个维度全部进行审查，[13]超过半数案件法院仅对其中的一个维度或者两个维度进行合法性审查，集中于主体（职权）合法、内容合法中的不得与上位法相抵触，其中对规范性文件程序合法的审查是运用比例极低的。同时，各个审查维度具体应当如何展开，法院做法不一，最为典型的就是内容合法的审查中，涉及到“上位法规定不明确”的情况，大部分法院采取消极审查的态度直接运用“不与上位法相抵触”认定为合法，仅有部分法院从违反授权目的、上位法的原则精神等进行审查。

由此可见，应当从哪些维度对规范性文件进行合法性审查，以及各个审查维度具体如何展开，理论与实践均不统一。

（三）通过规范释义的路径解决合法性审查标准内涵与维度的争议

面对学理与司法实践的争议，采取何种分析路径化解争议，不仅决定了规范性文件合法性审查制度未来的发展方向，而且决定了研究旨趣的转向。

法学以规范为核心，法学的一切问题，都需要循着法律规范而展开，法学的主要任务亦在于探讨“意义”，要“认识隐含在立法可解的字义背后的意涵，并将之表达出来。”[14]尤其是我国正从大规模的立法时代向法律适用主义时代过渡，对规则本身的遵守更为重要，其是实现法治的内在要求。以法治为核心，首先强调的就是法律规则本身就是行为规范。当前，学理与司法实践之所以会产生争议，根源就在于双方均忽视了《行政诉讼法》的相关条款以及2018年《行诉解释》第148条已经从“规范”层面对规范性文件的合法性审查标准进行了明确。一方面，2014年《行政诉讼法》修改，6条仍然确立了“合法性审查原则”，第53条、第64条均强调对规范性文件的“合法性”进行审查，《行诉解释》第148条采取了“规范性文件不合法”的表述，因此“规范性文件合法性审查标准的内涵”是可以借助于体系解释、目的解释等方法进行廓清的。另一方面，在规范性文件审查标准的展开维度方面，学者与司法实践忽视了《行诉解释》第148条的第1款、第2款已经对审查维度以及各维度具体的违法事项进行了明确，可以运用法释义学的方法对规范条文进行厘清。

坚守法律的规范性意义，保持法律解释的克制姿态，是维护概念的形式法治维度，实现法治是规则之治的内在要求。[15]法律规则具有权威性意味着其应当成为各方讨论的起点与终点。因此，应当以《行政诉讼法》相关条款以及《行诉解释》第148条为逻辑起点去揭示规范性文件合法性审查标准的内涵与审查维度。

二、实质合法是规范性文件合法性审查标准的核心内涵

对规范性文件合法性审查标准内涵的理解是首先需要明确的问题，其决定着规范性文件合法性审查维度的展开。回归规范，规范性文件合法性审查应当采用实质合法性审查的标准，即形式不合法与明显不合理，并排除对规范性文件的合宪性审查。

（一）实质合法性审查已经成为行政诉讼制度的审查理念与方式

法院应不应、能不能审查行政行为的合理性一直以来存在争论，事实上其背后隐藏着两种不同的合法性概念，即形式合法与实质合法。形式合法仅要求符合法律、法规、规章所确立的规则，在规则框架内即为合法，行政机关可自由裁量而不受限制；而实质合法，要求除了符合法律、法规、规章的规定，还要符合行政法原则、行政先例、公共道德等所表达的法律准则……合理不合理的问题也属于合法性的范畴。[16]可见，形式合法与实质合法在行政诉讼领域区分的核心表现之一就是可否对行政的合理性进行审查。

2014年《行政诉讼法》修改，70条第6项增加了“明显不当审查标准”，这意味着“合理性”审查在行政诉讼领域“规范”上的正式确立。同时修改后的《行政诉讼法》在“总则”部分的6条仍然采用“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”的表述，全国人大法工委对此进行解释说明指出：《行政诉讼法》修改“在坚持合法性审查原则的前提下，对合法性原则的内涵作了扩大解释”，[17]尽管仍然奉行“合法性审查”原则，但“合法性”本身的内涵发生了巨大改变，即由机械的形式合法性转向了灵活的实质合法性。[18]事实上，伴随着2014年《行政诉讼法》的修改，实质合法性审查已经成为当下我国司法审查的重要方式，实践中法院借助于结果畸轻畸重、严重违反立法目的、方式不当、不合理迟延等判断标准认定行政行为明显不合理，进而违法。[19]基于体系解释，《行政诉讼法》64条以及《行诉解释》第148条对规范性文件合法性审查内涵的理解同样应与《行政诉讼法》6条保持一致，采用实质合法的理解，包含形式合法以及明显不合理。

（二）实质合法是实现规范性文件合法性审查的目的要求

“立法目的”是条文结构中极为重要的内容，不仅是法律解释的目标，更是执行法律的‘指南针’。”[20]规范性文件合法性审查内涵的理解需要借助于立法目的进行综合考量。从立法资料上来看，将规范性文件进行一并审查的理由是：“在实践中不少规范性文件是行政行为的依据和源头，要纠正违法和不当的行政行为，有必要正本清源，从源头开始审查和纠正……一些地方、部门乱发文件、乱收费、乱集资，以权谋私等侵犯公民利益的问题严重，公民的合法权利无法得到保障。”[21]可见，“从源头解决纠纷，保障公民权利”是规范性文件合法性审查的立法目的。回归当下规范性文件的现实状况来看，规范性文件明显违背上位法的形式违法情况较少，大多为“隐形”的违法以及大量不合理的规范性文件。司法实践中，已经出现了大量原告对规范性文件明显不合理的情形提出审查请求的案例，[22]可见其已经成为侵犯公民权利、引发纠纷的根源。如果法院仅仅只对规范性文件形式违法进行审查，放弃对明显不合理等实质违法的规范性文件进行审查，无疑会放任大量侵害公民权利的规范性文件恣意横行，无法实现规范性文件合法性审查的立法目的，并且不符合当下全面监督规范性文件的发展趋势。

因此，为实现“从源头解决纠纷，保障公民权利”的立法目的，结合我国存在大量明显不合理的规范性文件的现状以及《行政诉讼法》中“明显不当审查标准”对实质合法审查的内在要求，对规范性文件应当进行实质合法性审查。

（三）实质合法排除合宪性审查

对“规范性文件是否违反宪法”进行审查，本质上涉及到“合法性审查与合宪性审查的制度区分”以及“法院能否对规范性文件进行合宪性审查”两个问题。

一方面，合法性审查制度区别于合宪性审查制度：一是制度功能的差异，合宪性审查的核心目的是防止“多数人的暴政”，即审查立法机关制定的法律是否违反宪法，而规范性文件合法性审查的目的是为了防止行政机关制定的规范性文件违反上位阶的法律规范，维护法律秩序的统一。二是审查主体不同，合宪性审查主体特定，只能是宪法上被授权或认定的特定机关，在我国由全国人大及其常委会行使，而规范性文件合法性审查的机关是法院。三是争议问题性质不同。合宪性审查针对的是宪法问题，并且只审查“直接违宪”，而规范性文件违法是“间接违宪”问题，同时规范性文件在规范秩序体系中效力等级最低，借由规章、法规、法律即可判断其合法性，无需上升至宪法的层面，其本质上仍只是“违法”问题。可见，规范性文件合法性审查不属于合宪性审查的范畴。

另一方面，从法院职权上来看，我国实行的是以“人民代表大会”为核心的宪法监督机制，法院并不享有合宪性审查权。这从立法意旨中亦有明确的体现，《行诉解释》第148条更是对此进行了明确，其所列举的违法情形“与法律、法规、规章等相抵触的”，并没有涉及到违反“宪法”的表述。因此，无论从权力框架还是立法意旨，我国法院并不享有合宪性审查权，规范性文件合法性审查无需上升至宪法的层面。

综上，规范性文件合法性审查应采用实质合法性审查的理解，即形式合法与明显不合理，排除法院的合宪性审查。在此尤为需要强调的是，为防止司法对行政的过度干预，确保效率政府的规范基础，在实质合法的审查中，规范性文件只有达到明显不合理的程度，法院才能认定为违法。

三、规范性文件合法性审查标准的三个维度

规范性文件合法性审查标准的内涵是实质合法，而实质合法包含不同的方面，法院应当从哪些方面来判断规范性文件是否符合实质合法的要求，就涉及到规范性文件合法性审查标准维度的讨论。审查标准具体维度的确立“既需要相当的确定性以便学理讨论和实务操作，又需要适度的开放性以容纳未来的发展。”[23]从我国司法实践的偏好来看，法院主要审查以下方面：超越职权、与上位法相抵触、程序违法、制定目的是否合法、适当，总体上可以概括为主体（职权）合法、内容合法、程序合法。无独有偶，《行诉解释》第148条第1款明确规定可以从“规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行”，亦是主体合法、内容合法、程序合法的间接表述。事实上，规范性文件的审查是法规范合法性监督的延伸，《行诉解释》第148条与《立法法》96条对法律、法规、规章的合法性监督标准条款如出一辙，因此，以《行诉解释》第148条为基础，结合司法实践，可以从主体合法、内容合法、程序合法三个维度展开审查，而在审查的过程中，《立法法》的相关原理与方法亦可以提供有益借鉴。

（一）制定机关是否超越职权是主体合法审查维度的重点

“主体的合法性问题是判定行政行为是否合法的第一步，同样也是判定规范性文件的必经环节。”[24]《行诉解释》第148条第2款规定“超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的”，可见第148条对规范性文件主体合法审查的重点在于制定机关是否超越职权。“职权”包括权能与权限两个部分，“权能”是指行政机关可以做什么，“权限”是指行政机关能在多大的范围内做，因此规范性文件不得超越职权包括不得超越权能与不得超越权限。

1.不得超越制定机关的权能

该维度主要审查“规范性文件所涉及的管理事项是否属于制定机关法定职权的范围。”[25]根据司法实践的总结，规范性文件超越权能包括以下三种情况：一是规范性文件的事项进入了社会自治领域的范畴。基于“国家——社会”的关系，社会自治领域是法律赋予公民自我管理、自我决定有关自治事务的领域。对于社会自治领域，行政机关不得介入。[26]二是规范性文件的事项进入了非行政的其他国家机关的权能范围。在国家“权力——权力”之间，基于权力分工的原则，国家的立法权、行政权、审判权、检察权等均由不同性质的国家机关行使，行政机关不得恣意侵犯其他性质国家机关的权能。三是规范性文件的事项进入了另一个行政机关的权能范围。在行政系统内部，不同的行政机关具有不同权能，这不仅是基于“功能主义”视角对行政专业的尊重，而且是出于行政效率的考量，行政机关要严格遵守行政系统内部的权能划分，不得逾越。[27]

2.不得超越制定机关的权限

在规范性文件审查领域，规范性文件不得超越权限部分审查的重点在于：不得超越事项管辖权与层级管辖权两个范畴，司法实践主要围绕“创制性规范性文件的权限”[28]与“解释性规范性文件的权限”展开。

一是创制性规范性文件不得超越权限。根据《行诉解释》第148条“超越制定机关的法定职权与超越法律、法规、规章授权范围”可知，规范性文件的职权来源有两类：职权授权与法条授权。不同的职权来源决定了所创制的规范性文件权限范围的不同，基于创制性规范性文件创制了新的权利义务，所以通过“权利义务”的性质进行分析更具有针对性：公民的权利义务大致可以分为自由权与社会权两大类别，二者具有本质的不同。自由权的本质在于“排除国家权力对个人领域的介入，以保障个人自由的意思决定和活动的人权。在这个意义上，自由权也被称为‘不受国家干预的自由’”。[29]所以，只有具有“法律”上的依据，国家才可以干涉人民的自由，但凡限制或剥夺人民的某种权利，或给人民增加义务的行政行为，即“侵害行为”需要具有法条授权。而“社会权则是以广泛认可国家干涉的社会国家、积极国家的思想为前提的请求国家积极作为的权利”，[30]其需要借助于国家的介入，积极履行给付义务才能实现。同时，由于其要求行政的灵活性、主动性，并且具有地方性与差异性，与各地财政收入密切相关，常常委由各地政府灵活规定，无法由中央统一规定，所以关涉社会权，不需要严格的法律保留，仅具有职权上的依据即可，不需要具有特别的法条授权依据。因此，虽然行政机关可以制定创制性规范性文件，但是基于职权来源的不同要符合不同权限划分的要求：基于职权授权仅能创制授益性行为，基于法条授权既可以创制授益性行为，也可以创制负担性行为，但是二者均需要符合授权条款的要求以及授权的法源位阶。

二是解释性规范性文件不得超越权限。主要关注的是法定解释权与自主解释权之间不得逾越。法定解释性规范性文件需要由“法定主体”制定，根据《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，具有法定解释权的主体如下：一是根据《立法法》45条的规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会；二是根据《行政法规制定程序条例》第3l条的规定，行政法规的法定解释主体是国务院；三是根据《规章制定程序条例》33条规定，规章的法定解释主体是规章制定机关。自主解释性规范性文件是由制定主体以外的行政主体在适用的过程中对适用中的相关问题进行的解释。基于法定解释需要由“法定主体”制定的基本要求，因此，具有法定解释权之外的行政机关不得制定法定解释类规范性文件，否则即为超越解释权限。

（二）是否与上位法相抵触是内容合法审查维度的关键

规范制定机关在获得授权的基础上，借由规范制定程序形成了规范性文件，从而成为法规范秩序的一环。在规范性文件是否符合法规范秩序的审查中，“是否与上位法相抵触”是内容合法审查的关键。《行诉解释》第148条第2款同样体现了这样的思考，其中第2款的第2项从法律优先的角度规定“与法律、法规、规章相抵触的”，第2款的第3项从法律保留的角度规定“没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或减损公民、法人和其他组织合法权益的”。从法院审查方法的视角来看，上述两款互为判断方法与违法后果的关系。因为如果“与法律、法规、规章相抵触”，一定会产生违法增加公民义务或减损合法权益的后果；而如何判断公民权利义务的变化，则需要与相关上位法进行对比，运用“抵触”的方法进行判断。所以二者均可借助“是否与上位法相抵触”的判断方法。

事实上，“不抵触”这一规则在《立法法》中早有规定。《立法法》87条至第95条形成了一个宪法、法律、法规、规章等级有序、层次分明的法律规范效力层级体系，并确立了层级判断规则“不抵触”，即“与上位法相抵触的下位法当然无效，这是法律规范的效力层次的当然结果。”[31]规范性文件作为法律规范的延伸，效力低于规章，亦要遵守这一判断规则。根据规范性文件司法审查实践，法院对规范性文件是否抵触的审查主要集中于“是否与上位法的法律规范条文相抵触”与“是否与上位法的精神、原则相抵触”两个维度，因此可以从这两个维度展开。

1.与上位法规则的直接抵触

“规则的抵触也称直接抵触或具体抵触。”[32]由于法律规则是由法律概念组成，包含构成要件与法律效果两个构成要素，所以可以从法律概念的抵触、构成要件的抵触与法律效果的抵触具体展开。

法律概念的抵触。规范性文件对上位法法律概念的解释需要与上位法保持一致，这是“同一术语同一解释规则”的内在要求。构成要件与法律效果两部分均含有不确定法律概念，对构成要件部分的不确定法律概念进行解释，核心是“定性”的问题，一般以定义命题的方式设定，包括经验型不确定法律概念与价值型不确定法律概念。经验型不确定法律概念具有明确而稳定的概念内核与概念外围，对该类不确定法律概念解释的审查应以“文本主义”为核心，如果超出了文义射程，即为“抵触”。而“价值型不确定法律概念”并没有一个确定的“概念核心”，其特色之一就是“须于个案依价值判断予以具体化”，使其规范意旨具体化的解释方法就是“价值补充”。故而价值型不确定法律概念的审查在“文本主义”的基础上，更加注重以“意旨论”的解释进行实质审查。而法律效果部分的不确定法律概念大多是对不完整判断标准进行补充，核心是“定量”的问题，是对法律效果的具体化，大多涉及对法定授权范围内的裁量权予以情节的细化与效果的格次化，比如何为“情节严重”。这类概念审查的核心即在于不得逾越上位法的范围，即不得逾越上位法的上限或低于上位法的下线。同时，亦不得逾越上位法规定的原则以及宪法、行政法的基本原则。

对上位法构成要件的抵触是指“对承担义务或者取得权利的条件作出不同的规定”。[33]具体包括以下情形：一是授予权利条件规定的抵触，比如缩小上位法规定的权利主体的范围，限制或者剥夺了上位法规定的权利，扩大权利主体获得权利的范围而又有悖于上位法授予权利的意图等。二是设定义务条件的抵触。比如规范性文件违法增加设定义务的条件、扩大上位法规定的义务或者义务主体范围。三是改变规范性文件的属性。基于法律规范属性的不同有不同的分类，比如强制性规范、义务性规范与禁止性规范，调整性规范与构成性规范等，如果下位法改变了上位法的规范属性，则构成“抵触”。对法律后果的抵触主要表现为改变了法律后果的种类或者改变了法律后果的权限范围等，比如扩大或者限缩了行政处罚的种类和幅度范围，超出上位法规定的强制措施的适用范围等。

2.与上位法原则的间接抵触

与上位法原则的抵触主要解决的是规范性文件不得与上位法的精神、内在价值与实质目的所形成的客观价值秩序相抵触，亦称为“间接抵触”。这里的“原则”采用的是广义的理解，结合司法实践，主要包括狭义的法律原则、公共政策以及法理等内容。由于内部秩序主要以“原则”为核心，因此，规范性文件与上位法内部秩序的抵触可以类型化为“规则与原则的抵触”，借此展开审查。

基于规则与原则属性不同，需要将二者还原至一个层面才能进行比较。由于一个法律原则可以在多个规则中体现，所以将法律规则还原至法律原则更具有可行性。因此，法律规则Ｒ与上位法原则P2之间的抵触判断可以通过以下过程展开：首先将法律规则Ｒ还原为法律原则P1。其次在原则P1与P2之间进行衡量。由于法律原则的“分量维度”，法律原则之间的优先顺序会随着个案改变，二者的关系与分量只有在具体的个案情境中才能清晰的表现出来，所以进行“个案衡量”是关键。最后，根据个案衡量的结果判断规范性文件是否违背原则。如果P1＞P2，则R不抵触原则P2；如果P1＞P2，则R抵触原则P2。以“丹阳市珥陵镇鸿润超市与丹阳市市场监督管理局行政登记案”为例，[34]《丹阳市菜市场建设规范》（丹政办发[2012]29号）中规定：“菜市场周边200米范围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品经销网点”是法律规则Ｒ，其背后的法律原则可以还原为P1“限制同业竞争原则”，上位法的法律原则P2为“国家对个体工商户实行的市场平等准入、公平待遇的原则”，本案中，蔬菜零售不属于法律、行政法规禁止进入的行业，并且在国家积极发展菜市场、便民菜店、平价商店、社区电商直通车等多种零售业态”的指导意见下，显然P1＞P2，故而规范性文件Ｒ违反了上位法原则P2，即该规范性文件违法。

（三）严重违反制定程序是程序合法审查维度的核心

对规范性文件的制定程序是否进行审查，学界与理论界一直存在争议。《行诉解释》第148条第2款第4项对规范性文件程序违法的规定暂时平定了这一争议，其规定：未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的。众所周知，我国没有《行政程序法》，那么规范性文件程序违法的“判断依据”为何？对该项规定的规范性文件程序违法情形应该如何展开审查？

1.程序违法以法定程序为判断依据

从我国中央立法层面来看，规范性文件的制定程序似乎是一个空白，并没有对规范性文件的制定程序进行具体规定。部分学者在讨论时亦大多语焉不详，根据司法实践的总结，规范性文件程序违法的判断依据是“法定程序”，包含以下内容：

一是授权规范中的制定程序规定。部分授权条款本身就包含对规范性文件制定程序的要求，这是判断规范性文件制定程序是否合法的“直接依据”，亦是法院审查的重点。比如在“胡朝康与佛山市公安局禅城分局交通警察大队强制措施案”中，[35]法院认为：根据《广东省道路交通安全条例》14条规定“地级以上市人民政府在本行政区域内对电动自行车和其他安装有动力装置的非机动车不予登记、不准上道路行驶作出规定的，应当公开征求意见，报省人民政府批准……”，佛府[2008]117号已经通过电台声讯、互联网、征询意见会、向社会派发调查问卷等方式公开征求意见，并已经报送广东省人民政府并获得了批准，符合上述法规的规定。本案中，法院判断规范性文件程序合法与否的依据就是授权规范中的程序规定。

二是法律、法规、规章中的“法定程序”。并不是所有的授权规范均对被授权规范性文件的制定程序进行了规定，因此部分地区的地方性法规或者规章中对规范性文件制定程序的规定，可以作为法院的审查依据，包含三类：第一类是各级地方人民代表大会常委会监督条例中对规范性文件制定程序的规定；第二类是地方制定的专门的行政程序法规或行政程序规定中对规范性文件制定程序的规定，比如《湖南省行政程序规定》《兰州市行政程序规定》等均设置专章、专节对规范性文件的制定程序进行规定；第三类是部分地区制定的专门的规范性文件制定程序规定，如上海市的《行政规范性文件制定与备案规定》。

三是合法有效的规范性文件中的程序规定。规范性文件中规定的制定程序是否应该纳入审查依据的范畴，学界一直存在争议。主流观点认为合法有效的规范性文件中规定的制定程序可以作为裁判依据。司法实践中，规范性文件属于“法定程序”中的“法”的范畴被广泛的适用，在“刘臣华不服孙吴县物价监督管理局行政收费案”中，[36]法院认为争议的规范性文件孙价发[2014]46号没有进行“公示”程序，不予适用。法院审查程序的依据即为规范性文件《黑河市人民政府关于调整黑河市区供热价格的批复》（黑市政字[2012]36号）。

四是参照《规章制定程序条例》的程序规定。根据《规章制定程序条例》36条规定：“依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍拘束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行”，因此对于授权规范中没有相关程序规定，又没有地方行政程序法规、规章与规范性文件制定程序的地区可以参照《规章制定程序条例》进行程序审查。

2.严重违反制定程序需要进行个案价值衡量

对规范性文件制定程序违法与否的认定，核心在于程序公正与效率价值的博弈，在监督的同时，保证规范性文件的效率与安定。《行诉解释》第148条第2款第4项规定：未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的。根据相关法定程序规定，规范性文件的制定一般包括以下环节：立项批准、起草、征求意见、审查、通过、公布、备案等程序，但是为何违反了“法定批准程序”“公开发布程序”即为违法，而违反了其他制定程序则要达到“严重”的程度才构成违法，二者具有何种特征？“严重违反其他制定程序”如何判断？

违反法定批准程序、公开发布程序的特征。首先，根据“是否由法律进行规定”可以将程序分为法定程序与自主程序。“法定批准程序”强调了审查规范性文件程序的第一个特征——法定程序。其次，程序具有服务于实体结果的价值与独立的程序价值，根据是否影响到实体内容和结果，可以将程序分为主要程序与次要程序，违反主要程序才构成撤销或无效的理由，对次要程序的违反由于其不可能影响实体内容，故而不撤销。法定批准程序与公开发布程序均决定了规范性文件成立与否，因此，二者均具有主要程序的特征。最后，以行政机关遵守行政程序是否具有一定的自由选择权为标准，可以划分为强制性程序与任意性程序，纵观规范性文件制定程序的相关规范，二者均属于强制性程序。因此，法定批准程序与公开发布程序具有法定程序、强制性程序、主要程序的特征。

“严重违反制定程序”是对除法定批准程序、公开发布程序之外的其他制定程序违法情形的规定，其对其他制定程序违法的程度进行了限制，即“严重违法”。何为“严重违法”？学界一直存在争议，主要有利害关系人权益影响说、程序、实体关联说、程序价值说等，上述观点均具有合理性，区别在于各自的侧重点不同。事实上程序“严重违法”与“轻微违法”相对，二者位于违法的两端，通过“轻微违法”可以反向推断出“严重违法”。《行诉解释》第96条对“程序轻微违法”进行了解释：有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第74条第1款第2项规定的“程序轻微违法”：（1）处理期限轻微违法；（2）通知、送达等程序轻微违法；（3）其他程序轻微违法的情形。可见，“程序轻微违法”不包括重要程序的违反，同时亦不得侵害当事人的程序性权利。由此便确定了判断程序“严重违法”的标准，即主要围绕“程序的双重价值”与“相对人的权利影响”进行个案判断。那么以此为参照，规范性文件制定程序严重违法包括以下情形：（1）规范性文件违反了法定制定程序，并且严重侵害了相对人的合法权益；（2）规范性文件违反了法定制定程序，影响了规范性文件的成立；（3）规范性文件违反了具有重要程序价值的法定制定程序。若规范性文件的制定程序存在上述严重违法情形，即为违法。

四、规范性文件合法性审查标准的拓展

前文以《行诉解释》第148条为核心，对规范性文件合法性审查标准的内涵与审查维度进行了明确。但是反观学理与司法实践，《行诉解释》第148条作为规范性文件合法性审查标准规范层面的具体化，其仍有拓展的空间。

（一）《行诉解释》第148条可能的拓展空间

事实上，在《行诉解释》第148条所例举的审查事项之外，司法实践与学理的讨论呈现出更为丰富的审查样态。

1.规范性文件自身合秩序性审查

作为法规范秩序的一环，规范性文件必须符合法规范秩序。而这种“合秩序性”不仅体现在规范性文件与上位法规范之间的关系上，即“不与上位法相抵触”，还体现在规范性文件自身的合秩序性审查上，比如规范性文件为了实现行政管理的目的，在不违反上位法的情况下扩大了某类群体的权利范围，虽然不与上位法相抵触，但是这种情况事实上却极大的增加了不必要的行政执法成本，实质上仍是不符合规范秩序的。然而《行诉解释》第148条仅规定了“不得与上位法相抵触”，即规范性文件需要符合上位法的规范秩序，并没有对规范性文件自身也要符合规范秩序进行规定。而这一审查维度在创制型规范性文件的审查中尤为重要，因为创制型规范性文件是在上位法授权下，为了达到行政目的采用创制权利义务的方式，是否妥当必须接受规范性文件自身合秩序的审查。

对规范性文件自身合秩序性审查的展开需要从规范性文件自身的逻辑结构出发进行考察。规范性文件“实际上是行政机关为实现行政目的而在现有多种方案中作出的一种决策选择”，[37]即根据所要达到的行政任务与目的，预设达到目的的手段与要件，故而其逻辑结果为“目的——手段”。同时，从内容上来看，规范性文件本质上是一种立法政策形成权，即“围绕彼此不同乃至相互冲突的利益之间进行均衡、博弈，最终确定利益分配规则的过程。其直接关系到公民的权益，并且往往关系到不确定多数人的利益。”[38]如何兼顾整体公共利益的推进与坚守权利保障的诫命是关键。因此，无论从结构上还是内容上，“比例原则”都是规范性文件自身合秩序审查的有力工具。[39]因此，对规范性文件自身的合秩序性审查可以依据下列方法展开：首先适当性审查，即规范性文件所选择的手段与规制措施必须能够达到所追求的行政目标。基于规范性文件的制定是行政机关对未来的预测，具有不确定性，因此应当采用宽松的审查标准，只要手段可以被宽泛的联结于规范目的的实现即为合法。其次必要性审查，即在可能达到行政目的的不同方式中，规范性文件应当选择对公民权利侵害最小的手段，避免对公民权利做不必要的侵害与限制。最后狭义的比例原则，即衡量行政目的所要达成的利益与公民权利损害或社会公益损失之间是否成比例，是否均衡，依据“价值秩序”进行个案的法益衡量。

2.立法裁量合法性审查

《行诉解释》第148条忽视的另一个重要维度就是规范性文件的立法裁量是否合法。在德国，法规命令的审查中就包括了裁量合法的审查，即“如果存在裁量，其发布无裁量瑕疵”。[40]在“谢春艳诉泰州市财政局行政处理案”中，[41]法院认为：“对于国有企业职教幼教待遇调整问题的具体操作办法实质是各级政府根据实际情况进行自由裁量而确定，故本案中的实施方案及审核细则系行政机关就地方事务制定的裁量基准性质的条款，只要其未突破上位法的授权或违反其明确性规定，司法应当尊重其行政裁量的合法效力……”。可见，司法实践中法院也已经对规范性文件的裁量合法问题进行关注。

事实上，不仅是裁量基准条款，规范性文件均具有立法裁量的属性：首先，从制定过程来看，规范性文件的制定是根据授权规范，结合立法事实的政策形成过程。授权规范自身日益概括以及授权条款本身所蕴含的不确定法律概念，均留给行政机关广泛的政策形成空间。其次，现代行政不仅具有执行功能，还具有积极形成社会秩序的功能，规范性文件的制定不只是对立法指令的落实，而且是行政机关在立法框架内自主的政策形成过程。最后，规范性文件是围绕着不同利益进行均衡、博弈，最后确定利益分配规则的过程，这本身就是一个利益衡量的过程，具有裁量的属性。为确保规范性文件裁量合法，法院可以运用过程性审查方式，借助于理由说明制度，审查其是否符合裁量合法的外在界限与内在界限。其中外在界限主要解决的是规范性文件裁量的权限与内容的外在边界问题，即不得违反上位法。内在界限主要审查“行政机关在裁量的自由界限内作法律禁止的目的衡量”，“审查其是否考虑了应当考虑的要素或价值、是否考虑了不应当考量的要素或价值、是否存在过大评价等不正当考虑”，[42]即是否存在滥用职权与明显不当的情形。

综上，《行诉解释》第148条第2款的审查事项仍有拓展的空间。在此尤为需要说明的是，虽然对规范性文件自身是否符合秩序进行审查运用的是“比例原则”，在规范性文件不与上位法相抵触的审查中同样可能会运用，但是此处比例原则的审查是对规范性文件自身合秩序的审查，与规范性文件是否符合上位法规范秩序属于不同维度。而对规范性文件立法裁量是否合法的审查，主要审查其是否存在滥用职权与明显不当等严重不合理的情形。

（二）通过兜底条款解释进行拓展

面对《行诉解释》第148条可能的拓展事项，如何对第148条进行规范上的完善是接下来要考量的问题。一般来说，大多采用两种路径进行完善：一是通过重新立法的形式，二是通过对现有规范条文进行解释。为了维护法秩序的安定性，如果可以通过对现有条款进行解释的方式进行完善，就无需动用重新立法的方式，这一方面是以规范为核心的法治思维的彰显，另一方面是节约立法成本、保障法的安定性的内在要求。而采用何种方式进行完善取决于规范条文本身以及待补充的内容是否属于规范本身的范畴之内。

从内容上看，第148条第1款框定了规范性文件合法性审查标准的维度，即主体合法、内容合法、程序合法三个维度；第2款则通过“例举+兜底条款”的方式对第1款三个审查维度的审查事项进行列举规定。由于兜底条款是将与前述所列违法事项相似的未列举事项进行的概括总结，所以待拓展的审查事项是否与第2款前4项所列举的审查事项属于同一类型，是可否借助于兜底条款进行解释的关键。事实上，“规范性文件自身的合秩序审查”以及“立法裁量合法”均属于规范性文件内容合法维度的审查事项，与第2款的第2项、第3项具有相似性，均属于《行诉解释》第148条涵盖的范围之内。因此，待拓展的审查事项与第2款前4项所列举的违法审查事项属于同一类型，可以采用法释义学的方法，通过对“其他违反法律、法规以及规章规定的情形”这一兜底条款的解释来化解规范与事实之间的张力。这既是对规范条文本身的尊重，更彰显了我国对现有法律规范解释方式的完善。

结语：开放反思的规范性文件合法性审查标准

作为行政机关“依法行政”的重要依据，规范性文件在国家治理中占据重要地位。规范性文件一并审查制度则是“从源头解决纠纷，保障公民权利”的重要制度，是实现“良法善治”的重要保障。为确保规范性文件一并审查制度的顺利运行，统一与指导司法实践，面对当前学界与司法实践对规范性文件合法性审查标准内涵以及展开维度的争议，本文以《行诉解释》第148条为核心，明确了规范性文件合法性审查标准应当采用实质合法的理解，进而从主体合法、内容合法、程序合法三个维度展开合法性审查，并结合学理与司法实践进行了拓展。然而，“任何实在法都应当是可检验、可辩驳和可推翻的”，[43]《行诉解释》第148条虽暂时平定了理论以及司法实践中的争议，但是其本身亦需要不断的接受理论与实践的检验。唯有形成一种“开放反思的规范性文件合法性审查标准体系”，才能促使规范性文件合法性审查标准的优化，实现规范性文件一并审查制度的立法目的。