摘要：作为附带审查对象的行政规范性文件，必须与所诉行政行为之间存在依据关系，这是合法性审查的前提。但司法实践中遇到了形形色色的情形，产生了对依据关系如何认定的司法争议，也反映了对依据关系认定的复杂性。出于对规范性文件有效监督和司法校正的目的，法院应当从更为宽松的角度来认定规范性文件的依据关系，只要该规范性文件与所诉行政行为存在一定的关联性，无论是直接依据还是间接依据、形式依据抑或实质依据，无论是被告承认的依据或虽不承认但实际作为依据等情形，法院都应该作为依据来认定，并对规范性文件进行合法性审查。

关键词：行政规范性文件；行政诉讼；附带审查；关联性

附带审查制度，也称一并审查制度，是指原告在对行政行为提起诉讼时，可以同时对行政行为所依据的规范性文件也提出合法性审查请求的制度。按照《行政诉讼法》的规定，规范性文件附带审查时需具备一定的条件，其中包括必须是行政规范性文件且该文件必须是所诉行政行为作出的依据，只有作为行政行为作出依据的规范性文件，才有可能进入附带审查的范围，法院才能对该文件进行合法性审查。所谓“依据”关系，通常是指所诉行政行为与规范性文件之间存在一定的关联性，或者说规范性文件是行政行为作出的根据。如果规范性文件不是所诉行政行为的依据，与所诉行政行为之间没有“依据”关系，即使是规范性文件，法院也不进行合法性审查。因此，是否具有“依据”关系，是附带审查制度实施的重要条件。

在中国裁判文书网上进行案例搜索，截止2018年10月11日，提出附带审查申请的判决书有670多个，在这些判决中，有三分之一左右是因为没有依据关系而不能进入合法性审查程序，也就是说，即使是规范性文件，但因为被法院认定为没有依据关系而不予审查的案件占了很大比例。然而，判断依据关系的标准是什么，是必须讨论的问题。司法实践中，出现了对依据关系认定的形形色色的案例，呈现了对此问题认定的复杂性，也显示了对此问题进行深入研究的必要性与迫切性。

一、“依据”关系的认定体现合法性审查的附带性特点

作为附带审查的对象，不仅要认定其为规范性文件，还要求该规范性文件必须是所诉行政行为作出的依据。这在许多案件中都体现了《行政诉讼法》的这一精神和要求，特别是对那些虽然是规范性文件但不是所诉行政行为依据的规范性文件，法院明确采取了不予审查的态度。

例如，在“冯茂亭与天津市国土资源、房屋管理局政府信息公开及行政复议案”中，原告在提出撤销被告的告知书及复议决定并请求判令被告重新作出告知书及复议决定外，还一并请求法院对下列文件的合法性进行审查：建法［2004］110号《建设部机关对被许可人监督检查的规定》、建稽［2010］4号《关于印发的通知》、建办稽［2002］19号《关于印发的通知》。一审法院审理后认为：“冯茂亭请求一并审查的规范性文件并非天津国土房管局作出被诉告知书的依据，不符合一并进行审查的法定条件，故一审法院不予审查。”[1]在“顾伟国与诸暨市牌头镇人民政府行政强制案”中，原告顾伟国提起行政诉讼时，要求对被告诸暨市牌头镇人民政府强制拆除行为所依据的市委办［2014］61号《诸暨市“无违建”创建若干政策意见》中“二、（二）农业设施用地违法建筑按以下方式分类处置：1.下列情形之一的违法建筑应予拆除（含局部拆除）：（4）养殖业位于禁养区范围内的或严重影响环境的以及位于集镇周边影响镇容镇貌的”一并进行合法性审查。法院在审理后认为，“被告诸暨市牌头镇人民政府明确被告在对原告顾伟国养殖场强制拆除未适用上述规范性文件内容，亦未向本院就上述文件内容进行举证，……被告实施行政强制拆除行为未将上述规范性文件作为其依据内容，故本院对原告要求对规范性文件一并审查的诉讼请求不予支持”。[2]

上述案件都表明，即使属于规范性文件，如果不是所诉行政行为作出的依据，也不是法院所审查的对象。要求一并审查的规范性文件必须是所诉行政行为作出的依据，体现了附带审查的特点。附带性特点体现在案件中，有如下方面的具体要求：

（一）不能单独提起行政规范性文件的合法性审查

附带审查首先必须有一个附着物，这个附着物就是行政行为。必须与行政行为一并提出，而在没有对行政行为提出审查申请的前提下，则不能单独对规范性文件提出合法性审查要求。“不独立于行政案件，在没有行政案件的情况下，不可以独立成诉。法院不可离开具体之案件进行抽象审查，而只能附着于对具体案件审理。因此，提出附带审查请求必须以有行政案件为先在条件”。[3]如果单独对规范性文件提出审查请求，不仅违背了附带的要求，而且也与行政诉讼受案范围的否定列举相矛盾。在行政诉讼受案范围的否定列举中，将“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”排除在受案范围之外，恰恰体现了规范性文件不可单独提起审查请求的精神。在“松原市正兴出租汽车服务有限公司与吉林省人民政府案”中，法院在裁定中指出，松原市正兴出租汽车服务有限公司在没有对松原市人民政府的相关行政行为提起诉讼情况下，单独起诉请求撤销对松原市人民政府的规范性文件进行审查的告知书不属于人民法院行政案件受案范围,[4]不予合法性审查。法院以非常明确的态度表明，不与行政行为一起而是单独就规范性文件提起的合法性审查，法院是不予受理的。正如一份裁判书所表达的观点：“对规范性文件的审查必须是基于原告对行政行为提起诉讼为前提，行政相对人并不能单独提起对规范性文件的合法性进行审查的诉讼”。[5]

（二）所诉行政行为本身必须符合受案范围的要求

《行政诉讼法》12条对行政诉讼受案范围作了肯定性的列举，受案范围中所列举的行政行为，涉及到行政处罚、行政强制、行政许可、行政确认、行政征收与征用、以及其他行政违法行为和行政不作为等；与此同时，《行政诉讼法》13条又对受案范围作了否定性的列举，所列举的行为涉及到国防、外交等国家行为，立法和其他抽象行政行为，行政机关内部行为以及由行政机关最终裁决的行政行为等。

如果原告所诉行政行为不是《行政诉讼法》肯定范围内的事项，或属于《行政诉讼法》否定范围的事项，法院自然不会受理，即使受理了，法院也会裁定驳回诉讼请求，而与不属于行政诉讼受案范围的行为一并提起的行政规范性文件合法性审查请求，法院自然也不会审查。此所谓“皮之不存毛将焉附”，连所诉行政行为都没有被法院审查，也就不会对一并提起的行政规范性文件进行合法性审查。例如，在“王胜强诉广州市公安局信访纠纷案”中，再审申请人在请求依法审查行政行为是否合法的同时，也附带请求审查［2004］公交管115号规范性文件的合法性。法院认为：由于行政行为“对王胜强的权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼受案范围。现王胜强又起诉要求法院对穗公群［2010］661号《答复》进行实体审查，依法应不予立案受理。对其关于一并审查规范性文件的请求，亦应不予受理”。[6]在“王书国诉北京市延庆区人民政府要求撤销答复案”中，原告请求判决撤销2016年3月21日延庆区政府农委山区办公室对王书国所作答复，同时请求法院一并审查延政发［2004］70号文件。一审法院驳回了原告对所诉行政行为的起诉，并进而认为：“本案中，因对被诉行为的起诉依法应裁定驳回，故对王书国提出对规范性文件进行审查的请求，亦应一并驳回”。二审法院也支持了一审的裁判，认为：“一审法院依法裁定驳回王书国的起诉正确，本院应予维持”。[7]可见，行政行为不符合起诉要求的，也就不存在对附带提起的规范性文件进行合法性审查的问题。

（三）未出现其他被裁定驳回的情形

在行政诉讼中，存在着一些被驳回起诉的情形，使得案件不能进入实体审查程序，造成这种情况的原因，除了所诉行政行为不是行政诉讼受案范围外，还有其他各种情形。例如，在“程子强诉被告建平县住房和城乡规划建设局案”中，原告请求一并审查被告使用的《拆迁通告》。法院审理认为，原告“提起行政诉讼已经超出行政诉讼的法定起诉期限，其提出一并审查《拆迁通告》的请求不能成立”。[8]在“南通市红星空压机配件制造有限公司与南通市国土资源局行政处罚案”中，法院认为：“原告红星公司再次针对同一行政行为提起行政诉讼，属于重复起诉”,[9]应裁定驳回起诉，而原告一并提出的对苏政地[2013]437号《江苏省人民政府关于南通市通州区2013年度第5批次村镇建设用地的批复》等规范性文件的审查请求，也不再审查。在“王翀、杨路等诉北京市环境保护局环境影响批复及北京市人民政府案”中，原告请求附带审查北京市昌平区人民政府《关于印发昌平区声环境功能区划实施细则的通知》（昌政发[2014]12号）、《昌平区声环境功能区划实施细则》及国家环境保护部《关于环评审批利害关系人申请听证资格问题的复函》（环函[2015]152号）。法院认为：原告“与被诉《批复》缺乏行政法律上的利害关系，其不具有提起本案诉讼的原告主体资格。对于周睿敏、杨路、王翀的起诉，本院依法予以驳回”,[10]并对附带审查的规范性文件也不予合法性审查。

实践中，被裁定驳回的情形主要有：(1)不符合行政诉讼起诉条件的；(2)超过法定起诉期限且无正当理由的；(3)错列被告且拒绝变更的；(4)未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；(5)未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；(6)重复起诉的；(7)撤回起诉后无正当理由再行起诉的；(8)行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；(9)诉讼标的已为生效裁判所羁束的；(10)不符合其他法定起诉条件的。对具有上述情形之一的，法院将裁定驳回起诉。驳回起诉的，一并提起的规范性文件合法性审查不再审查。

二、“依据”认定中需要进一步探讨的问题

（一）是直接依据还是相关依据

所诉行政行为与一并审查的规范性文件之间存在依据关系，才可以进入合法性审查程序，但关键在于是直接依据还是相关依据？前者是指所诉行政行为必须是严格按照规范性文件作出的，没有这个规范性文件，该行政行为就失去了作出的依据，也可以称之为全部依据关系；而后者是指规范性文件不是唯一依据，或规范性文件与所诉行政行为存在一定的关联性即可。

在“张正启与昆明市东川区因民镇人民政府、昆明市东川区舍块乡人民政府案”中，原告提出对《移民搬迁（一期）实施办法》《移民搬迁（二期）实施细则》进行一并审查。一审法院认为：“本案的被诉行为系强制拆除行为，张正启所主张的移民搬迁安置并非本案的审理范围，且上述两份规范性文件并非本案被诉行为的直接依据，故依法不予审查。”[11]尽管原告在上诉时坚持“这两份文件与本案有直接关联性”，但二审法院则含糊地认定：“关于张正启提出……附带审查相关规范性文件……等诉求，本院认为前述诉求不属于人民法院行政诉讼的受案范围，且于法无据，故依法不予审理。”[12]这里提出了一个认定问题，即“直接依据”标准问题。该案以规范性文件不是行政行为的直接依据为由，不予进行合法性审查。在“王志明与中华人民共和国司法部司法考试报名资格争议案”中，原告一审提出对司法部于2016年6月5日发布的第164号《公告》（以下简称164号公告）中“普通高等学校2017年应届本科毕业生可以报名参加国家司法考试”规定的合法性一并审查请求。一审法院却认为：164号公告是关于允许普通高等学校2017年应届本科毕业生报名参加司法考试的规定，而王志明并非普通高等学校2017年应届本科毕业生，故164号公告中的上述规定并非本案被诉行政行为的依据，认为王志明请求对164号公告的合法性进行审查不符合《中华人民共和国行政诉讼法》53条第1款的规定。[13]但二审法院进行了纠正，认定了两者之间的依据关系，认为“一审判决认为164号公告并非本案被诉行政行为的依据确有不当”,[14]并进行了合法性审查。

在对规范性文件一并审查中，对所诉行政行为与一并审查的规范性文件之间的依据关系是直接的还是相关关系，一直缺乏明确的规定，而在最高人民法院首次发布的行政诉讼附带审查规范性文件典型案例中，对“成都金牌天使医疗科技有限责任公司诉四川省成都市科学技术局科技项目资助行政许可案”所总结的典型意义表述中，就认为“只有直接作为被诉行政行为依据的规范性文件才可能成为人民法院的审查对象”。[15]这种对依据关系的认定，是否符合《行政诉讼法》的原意，是一个值得进一步商榷的问题。另外，如果以“直接依据”为认定标准，那么，“直接依据”的含义又是指什么？而如果以直接依据为标准，可能将导致很多规范性文件无法进入合法性审查的范围。

（二）形式依据是否属于依据

在“刘卫东诉青岛市李沧区人民政府政府信息公开案”中，原告一并请求审查的规范性文件之一是《青岛市政府信息依申请公开工作办法（试行）》。在一审中，法院认为：“《青岛市政府信息依申请公开工作办法（试行）》仅是被告作出05号告知书的格式依据，亦不属于一并审查的范围”,[16]因此，不予审查。这里，提到了一种依据即“格式依据”，并由此认为，这种依据不是《行政诉讼法》上的依据。“格式依据”实际上是形式上的依据，该案告知书在格式上是依据《青岛市政府信息依申请公开工作办法（试行）》作出的，但内容上则与该规范性文件没有关系。为此，一审法院认为，形式上的依据不是《行政诉讼法》上所指出的依据，因而不予合法性审查。但二审法院持不同意见，并作出如下阐述：“对于上诉人提出的一并审查《青岛市政府信息依申请公开工作办法（试行）》的主张，因被上诉人依据该文件以非本机关政府信息告知书的形式作出答复，而该答复形式正当与否同样会影响到被诉行政行为的合法性，故其主张符合规范性文件一并审查的规定，应予准许”。[17]这里，二审法院对依据的解释做了扩大性解释，只要是依据，即使是形式上的依据，也是依据的范畴，也要进行合法性审查。然而，每个案件的判决结果往往只具有个案的效力，该案二审的认定结果，并不能对今后类似的案件产生拘束力，因此，对于规范性文件与所诉行政行为之间是形式依据还是内容依据的关系，仍需要进一步作出具有普遍约束力的解释。

（三）行政机关作为证据提供的行政规范性文件能否认定为依据

在“戎爱国与南京市栖霞区住房和建设局政府信息公开案”中，被告行政机关当庭向法院提交了宁编字［1986］56号《关于各区建立房产经营公司和人员编制的通知》，但不是说作为所诉行政行为的依据，而是想证明其不掌握原告所申请的信息，原告也对其进行了质证，并提出了对该规范性文件一并审查的要求，但一审法院没有理会原告的请求。而二审法院则认为：“《关于各区建立房产经营公司和人员编制的通知》是被上诉人作为证据向一审法院提交，证明其不掌握上诉人申请公开的信息……”,[18]并不予审查。问题是：行政机关作为证据向法院提交的与作为依据提交的，对于法院的一并审查是否有区别？法院是否可以对作为证据提供的规范性文件进行合法性审查？本案中，法院没有审查该规范性文件，是否符合《行政诉讼法》的精神？

（四）被告承认规范性文件是依据之后法院能否直接认定为依据

在“王春红与北京市昌平区住房和城乡建设委员会案”中，原告提出“被告昌平区住建委作出的《不予受理通知书》所依据适用的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》不具有合法性”，并提出一并审查的请求。被告昌平区住建委在《不予受理通知书》中也表述“依据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》（建住房[2003]252号八条）”，此时，法院是否就认定该规范性文件与所诉行政行为之间存在依据关系？然而，一审法院在判决中却认为，尽管被告在被诉不予受理决定中引用上述条文，并表述为“依据”，但“确属表述不当，本院予以指正”，“原告关于一并审查《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的申请不符合法律规定的条件，予以驳回”。[19]二审法院表达了同样的观点：“本院同意原审法院关于行政复议程序合法及对《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》合法性之意见，不再赘述”。[20]本案中，被告虽然在《不予受理通知书》中表述为“依据”，但法院却认为并非是依据，因此，法院也不予审查，不支持原告一并审查的要求。法院这种对依据关系作出的严格审查，是否符合一并审查制度的初衷？

在“李四平与海宁市人力资源和社会保障局行政给付案”中，原告申请对海宁市政府“《批转市公安局〈关于户籍管理城乡一体化改革意见（试行）〉的通知》（海政发［2003］46号）是否合法进行附带审查”，而且海宁市人社局将该文件作为行政行为的依据提交。然而，海宁市法院认为：“虽然海宁市人社局将该文件作为作出行政行为的依据提交，但根据庭审查明的事实，海宁市人社局作出对李四平不予办理被征地农民基本生活保障的行政行为主要理由为李四平不是村经济合作社社员，不属于村经济合作社在册农业人员，故该文件并非海宁市人社局作出的对李四平不予办理被征地农民基本生活保障的具体行政行为的直接依据，本案中不作审查”。[21]原告不服一审判决，提起上诉，继续要求对该规范性文件进行合法性审查。二审法院认为，“关于上诉人李四平提出对海政发［2003］46号文件海宁市人民政府《批转市公安局〈关于户籍管理城乡一体化改革意见（试行）〉的通知》……附带审查其是否合法的主张，虽然海宁市人社局将上述……规范性文件作为作出行政行为的依据提交，但海宁市人社局对上诉人李四平作出不予办理被征地农民基本生活保障时的直接依据是《海宁市被征地农民基本生活保障实施细则》（海政发［2004］51号），因此，本院对上述……规范性文件不作审查，上诉人的上诉理由不予采纳”。[22]这同样意味着，即使被告将规范性文件作为行政行为的依据提交，法院也要审查该规范性文件是否是行政行为的实际依据，并由此决定是否对该规范性文件进行审查。

（五）行政决定中未援引但被告未否认其作为依据的是否应认定为依据

在“王淑蓉诉汉源县公安局治安行政处罚案”中，庭审中被告提出其作出的行政处罚决定行为适用四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅、四川省司法厅《关于依法处理违法上访行为的意见》，但在其行政处罚决定书中却没有直接援引，于是原告提出对该规范性文件的合法性审查。二审法院在终审判决书中认为：“汉源县公安局向原审法院提供了四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅、四川省司法厅《关于依法处理违法上访行为的意见》。但该文件并未在行政处罚告知、行政处罚中予以援引适用，庭审中汉源县公安局已说明该文件只是作为参考意见。故王淑蓉关于要求对规范性文件审查的请求与法律规定不符。”[23]该案中，法院不予审查的理由之一是“该文件并未在行政处罚告知、行政处罚中予以援引适用”。虽然事实上该规范性文件与所诉行政行为之间存在依据关系，这一点被告也承认，只是在处罚决定书中没有明确援引，但法院却以未“援引适用”为由而不予审查，这种做法值得商榷。

（六）被告不承认是依据而实际上是依据的认定问题

在“关勇坚与佛山市南海区食品药品监督管理局、佛山市食品药品监督管理局食品药品安全行政管理案”中，被告南海区食药监局对原告作出南食药监行罚［2014］0211号行政处罚决定，决定对原告处以没收违法经营所得1229元、罚款50000元。原告在提起行政诉讼时，要求一并审查《佛山市食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第13条第2项的合法性。然而，被告不仅以该《暂行规定》是“属于行政机关内部的业务指引及操作规程”为由,[24]认为法院不宜审查；而且坚持认为，对原告所作出的行政处罚，并未依据《暂行规定》，否定该《暂行规定》是所诉行政行为的依据。法院在判决中支持了被告的观点，认为“被告区食药监局没有在涉案《行政处罚决定书》中适用该条款，也没有将其作为作出涉案行政处罚决定所依据的规范性文件予以提交，没有将其作为涉案行政处罚的依据，故与本案不具有关联性，本院不予审查”。[25]二审法院同样认为“该暂行规定并未作为本案行政处罚决定的依据，与本案不具关联性，其合法性不属于本案的审查范围，故本院在本案中对该规范性文件的合法性不予审查。”[26]然而，实际上，被告在作出行政处罚时还是依据该《暂行规定》的。例如，在被告的答辩中就声称，“原告……在此期间，其违法在食物中添加了罂粟壳等有毒、有害物质，使消费者产生依赖性而成瘾，身体也受到伤害，该行为经新闻媒体、网络曝光，已经引起了较大社会负面影响”，而此理由恰恰是该《暂行规定》第13条第二项的内容，即“生产、销售、使用假药、劣质或者不符合标准的食品、医疗器械、化妆品，造成人员伤害后果的或者违法行为被新闻媒体、网络曝光，引起较大社会负面影响的”；而且，在处罚的幅度方面与该《暂行规定》所附的《佛山市食品药品监督局行政处罚自由裁量权量化标准》在第一项第（三）自由裁量量化标准相符，即从重处罚的规定：“予以从重处罚的，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；货值金额不足一万元的，并处35600元以上50000元以下处罚；货值金额一万元以上的，并处货值金额8.5倍以上10倍以下罚款”。对此，法院应该认真审视是否有规范性文件的依据，根据实际情况加以审视，而不是单方听信行政机关的一面之词。

类似的现象是：被告删除了规范性文件作为依据的表述，法院是否还要审查规范性文件的合法性？在“柏淞宸与兰陵县人民政府行政征收案”[27]中，原告提出附带审查《临沂市国有土地上房屋征收补偿暂行规定》是否合法。值得注意的是二审法院的判决理由，二审法院认为，“在征收补偿安置方案征求意见过程中，被上诉人已删掉了将该规定作为方案拟定依据的内容”。[28]因此，法院没有对该规范性文件进行合法性审查。

（七）两审法院对依据关系的相反认定反映出依据关系认定的复杂性

在“镇江天空广告有限公司与镇江市工商行政管理局行政复议案”中，原告请求一并审查江苏省政府办公厅苏政办发［2001］161号文的合法性。一审法院审查结果认为，江苏省政府办公厅苏政办发［2001］161号文第十九条明确规定“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，其申请期限从公民、法人或者其他组织知道或应当知道该行政行为内容之日起计算，但从行政行为作出之日起最长不超过两年”的规定并不违反行政复议法等上位法的规定，故该江苏省政府办公厅苏政办发［2001］161号文属于合法的规范性文件。[29]一审已经对该规范性文件进行了审查，表明了该文件不仅属于规范性文件的范畴，而且该规范性文件与行政行为之间存在依据关系。然而，二审法院的判决结果却否定了这种依据关系。二审法院认为：“镇工商复字［2016］1号不予受理行政复议申请决定并未引用江苏省政府办公厅苏政办发［2001］161号文的规定，该文件不属于《中华人民共和国行政诉讼法》53条规定的人民法院附带审查规范性文件的情形，故本院对该规范性文件的合法性不予一并审查。”[30]这种对是否存在依据关系的认定，一审与二审法院作出了相反的认定，着实让人疑惑不解。

类似却结果相反的是，在“湖南省金凯园林集团有限公司与铜陵市公共资源交易监督管理局、铜陵市人民政府招标投标行政监督案”中，原告一审请求一并审查铜陵市住房和城乡建设委员会、铜陵市招标投标采购交易中心建政（2012）125号文件《关于外地园林绿化企业办理进铜投标施工备案手续有关事项的通知》。一审法院认为：“该文件并非本案被诉行政行为所依据的规范性文件，故对此主张不予支持。”[31]原告不服提起上诉，二审法院经审理却认为：“本案工程系市政公用工程项目，而［2012］125号《通知》三、（三）项规定，外地园林绿化企业参加年度首个项目投标时，应当备案后获取的《外地进铜企业投标备案审批表》作为要件装入投标书中，没有装入的将以废标处理。结合招标人在附表3中重要提示1.部分的要求，显系行政文件的强制适用，并不体现招投标当事人的意思选择自由。因此，在铜陵市《通知》相关内容已与住房城乡建设部《关于推动建筑市场统一开放若干规定》等上位规定不相符。”[32]可见，在一审中，法院认为［2012］125号文件《关于外地园林绿化企业办理进铜投标施工备案手续有关事项的通知》不是所诉行政行为的依据，而不予审查。而二审法院不仅认定了依据关系，而且作出了该规范性文件与上位法不符的结论，这反映了认定标准的差异，也折射出进一步规范这种认定的紧迫性。

三、“依据”关系司法认定应具有的宽容性品格

依据关系的判断标准，直接关系到附带审查案件的多少，也关系到附带审查制度的进一步实施。对所诉行政行为与一并审查的规范性文件之间是否存在依据关系，法院的认定至关重要。《行政诉讼法》以及相关司法解释对依据关系认定标准没有做出明确规定，而法院所持的认定标准及认定态度就显得非常关键。

（一）附带审查制度的初衷是对规范性文件进行有效监督和校正

之所以将行政规范性文件纳入行政诉讼合法性审查，是由于其本身存在的诸多问题。由于行政规范性文件制定主体多元化、制定权限不明晰、制定程序不严格，再加上数量庞大，因此，各类规范性文件在实践中出现的问题可谓五花八门，如同一匹难以驾驭的野马，而违法的、侵害公民合法权益的规范性文件更是屡见不鲜，成为令人头痛的“顽疾”。[33] “规范性文件不规范，一些规范性文件越权错位侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，是各界公认应该着力解决的问题”。[34]与行政行为不同的是，规范性文件为人们行为提供的是一般性、普遍性和具有强制性约束力的行为规则，其属性和特征决定它一旦滥用，侵害的将是更多人的权利和利益，涉及面广,[35]对相对人所造成的损失更具有普遍性，危害性更大、更长久。因此，如何监督和规制规范性文件，一直是法治建设高度关注的问题。

虽然对规范性文件有各种监督方式。例如，立法监督方式，即通过备案审查方式，由有关机关对备案的规范性文件进行合法性审查，并及时改变或撤销违法的规范性文件。然而，数量庞大的规范性文件往往使得备案审查机关应接不暇，最终沦为只备案而不审查，起着备案归档的作用；而且书面条文式的审查方式难以发现违法问题，因此，备案审查对于规范性文件的监督而言，几乎沦为一种虚设，难以达到对其进行监督与纠正的目的。又如，作为内部监督的行政复议制度虽有对规范性文件附带审查的规定，但因其行政系统内部的自我监督特点以及其独特的审查方式,[36]没有达到该制度设计所期望的效果。“相较于复议机关监督行政规范性文件审查结论权威性先天不足的尴尬和立法机关监督因制度支撑付诸阙如而难以落地的窘境，由法院在行政诉讼中附带审查行政规范性文件兼顾审查结论的可接受性和审查过程的可操作性，因而被寄予从根本上减少违法具体行政行为的厚望。”[37]为此，通过一种更为客观、公正并结合具体案件进行审查的行政诉讼附带审查制度便一直是学术界的殷切期待，“学界对于抽象行政行为的司法审查问题，研究比较深入，将其纳入到行政诉讼受案范围已经成为共识”。[38]而新修订的《行政诉讼法》正式将规范性文件一并审查制度写入其中，体现了对规范性文件治理的新视野和新期待。因此，加大对规范性文件的监督力度，从实效上解决对违法的规范性文件的校正，是行政诉讼附带审查制度建立的初衷，这里虽然有对公民权利救济的一面，但更多的是对违法的规范性文件进行纠正的目的。换言之，在对权利救济和对规范性文件监督、校正方面，行政诉讼附带审查制度应当更倾向于后者，而那种“对规范性文件的审查，只是必要的手段，其根本目的是为了实质性的彻底解决具体行政争议”[39]的理解，显然不符合行政诉讼附带审查制度的初衷。

现实中，法院对规范性文件依据关系的认定，之所以采取更为严格的标准，甚至把规范性文件是否是行政行为的唯一依据作为认定标准，其原因就是没有完全领会行政诉讼附带审查制度的真正目的和初衷，甚至将之单纯作为原告的一种救济手段来对待，由此出现在可认定与可不认定之间，采取否定态度，使得这些规范性文件无法进入合法性审查范围，也将使得附带审查制度名存实亡。因此，必须正本清源，真正全面理解规范性附带审查制度，为规范性文件依据关系的认定提供良好的指导。

（二）对“依据”关系司法认定应当立足于宽泛角度

正如上述所论证的那样，行政诉讼附带审查制度建立的初衷，更多的是对行政规范性文件的监督，使得违法的规范性文件及时得以消除，不再成为侵害行政相对人合法权益的源头。本着这一目的，法院在对规范性文件与所诉行政行为之间是否存在依据关系进行认定时，应当采取更为宽松的态度。进言之，法院在对所诉行政行为与规范性文件之间是否存在依据关系进行认定时，应当作出更为宽松的解释，而不是非常严格的即规范性文件必须是唯一依据的解释。因为每一个行政行为的作出，往往既依据某一规范性文件，也可能依据规范性文件的上位法，而不可能只有规范性文件的唯一依据。紧密的、唯一依据关系的要求，实际上是要求只具有规范性文件的依据而没有其他上位法的依据，而这种情况是很少存在的，由此也导致能够进入司法审查的规范性文件微乎其微，达不到对规范性文件监督的目的。为此，法院在具体审查这种依据关系时，应当把握以下问题：

首先，只要规范性文件对所诉行政行为有一定的影响，就应当认定为存在依据关系。规范性文件既有可能是所诉行政行为的直接依据，也有可能是间接依据；既有可能是全面依据，也有可能是部分依据；既有可能是实体依据，也有可能是程序依据；既有可能是唯一依据，也有可能是依据中的组成部分；既可能是被告作为依据直接提交的，也可能是作为证据提交的。但只要对行政行为有一定的影响，有一定的关联性，法院就应当认定为存在“依据”关系，就可以作为附带审查的对象，而无需满足唯一性、全面性、直接性的要求。换言之，只要规范性文件“对行政机关具有拘束力，且行政行为符合其相关规定，也应当认定其为行政行为的依据”,[40]而那种认为“附带审查不仅在形式上以行政决定作为中介，被诉请审查的行政规范性文件还必须与中介行政决定间具备实质连接”“是形成利害关系的直接依据”[41]的观点是不可取的。

其次，在出现是否是依据的疑问且各方发生意见分歧时，法院应从保护原告的立场和有利于对规范性文件校正的角度来认定。除非明显不具有依据关系，就应当按照依据关系来对待，以便将更多的规范性文件纳入合法性审查范围，做到对公民权利的保护和对行政权的监督。在上述很多案例中，被告将规范性文件作为证据向法院提交，虽然没有直接表述规范性文件的依据关系，但法院也应作为附带审查的对象进行审查；而在被告不承认规范性文件是依据关系或在行政行为决定中没有援引但实际上是以规范性文件为依据的情形，原告执意认为被告确实以该规范性文件为依据时，法院应当将该规范性文件作为依据来认定并进行合法性审查；而当被告自己认为规范性文件是行政行为依据时,[42]法院没有必要再对是否存在依据关系进行专门审查，更没有必要否定被告对依据关系的承认，正如当事人在案件中已经承认的事实可以作为证据使用一样，特别是出于对规范性文件审查和校正为目的的附带审查制度，更没有必要否定被告的承认。当一审已经认定规范性文件是行政行为依据时，作为二审的法院则最好不要做出否定这种依据关系的判断，因为一审的认定表明了存在依据关系，并非空穴来风，至少存在一定的关联性，这已经符合了依据关系的条件，二审只需对规范性文件是否合法进行审查即可。

余论

其实，法院对规范性文件“依据”关系的认定，仅仅是规范性文件合法性审查的一个环节，被认定为有依据关系的规范性文件只表明法院可以对该规范性文件进行合法性审查，但即使法院对规范性文件进行了合法性审查，也并不表明规范性文件一定不合法。而实际上，进入合法性审查的规范性文件被认定为违法的概率非常小，在已经审结的案例中不足百分之一。但如果在依据关系上作过于严格的解释，法院连对规范性文件审查的机会都没有，更谈不上将之认定为违法了。因此，法院不妨把规范性文件审查的大门先敞开，就像立案登记制度那样敞开大门，让更多的规范性文件进入审查的大门，而在具体审查时，再进行认真、严格的把关，这就能够避免将许多规范性文件拒于合法性审查门外。

（责任编辑：林鸿潮）