2019年4月15日，国务院正式对外公布了新修订后的《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称新条例)，并明确自2019年5月15日起施行，这是原《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称原条例)实施11年来的首次修订。此次修订紧紧围绕近年来政府信息公开工作中的新情况新问题，及时吸收政府信息公开理论成果和实践经验，将行之有效的经验和做法上升为法律规定，使得体例框架更加完善明晰，制度设计更具有针对性、操作性和实效性。新条例实施必将进一步促进政府信息公开工作健康持续发展，对政府信息公开行政诉讼也将产生积极深远影响。

一、政府信息公开行政诉讼原告资格认定

原告资格也即提起诉讼的资格，《行政诉讼法》25条第1款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”与行政行为有利害关系，指的是行政机关的行政行为对公民、法人和其他组织的权利义务已经或将会产生实际影响。[1]作为政府信息公开诉讼的原告，是认为行政机关在政府信息公开工作中侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织，包括政府信息公开行为的相对人以及与政府信息公开行为有利害关系的公民、法人或者其他组织。

(一)政府信息公开申请人资格与原告资格的关系

实践中，原告资格是否应受到信息公开申请人资格的限制，具有原告资格是否必须首先享有申请人资格，对此争议较大。原条例第13条确立了“三需要”的限制条件，对于“三需要”如何把握，有关方面存在不同理解，有的法院甚至一度把“三需要”作为认定申请人是否具备原告主体资格的重要标准。事实上，“三需要”是确定行政机关是否应当依申请公开政府信息的标准之一，是行政诉讼实体审查的内容，如果在受理环节的程序审查中即予审查并与当事人的诉权挂钩，不仅会架空行政诉讼的实体审查程序，而且会剥夺部分当事人的救济权利。[2]最高人民法院(2010)行他字第193号《关于请求公开与本人生产生活科研等特殊需要无关政府信息的请求人是否具有原告诉讼主体资格问题的批复》规定：“申请人申请公开的政府信息是否与本人生产、生活、科研等特殊需要有关，属于实体审理的内容，不宜作为原告的主体资格条件。”为进一步保障公民、法人或者其他组织依法获取政府信息的权利，新条例删去“三需要”的规定，消除对申请人资格的不当限制。由于政府信息公开诉讼重在保障公民、法人或者其他组织的知情权，并不要求政府信息公开行政诉讼的原告必须与申请公开的信息具有利害关系，因此对原告资格不宜作过多限制。申请人向行政机关提出政府信息公开申请，从而启动信息公开程序，就成为了信息公开行为的相对人，因此无疑具有原告主体资格。[3]政府信息公开行为的相对人以及与政府信息公开行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，均可以原告身份向法院提起行政诉讼。

(二)政府信息公开合法权益与诉之利益

新条例第51条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中侵犯其合法权益的，可以提起行政诉讼。因此，公民、法人或者其他组织认为自己的合法权益受到行政行为的侵害，可以提起诉讼；如果并没有遭受权益的侵害，则不得提起行政诉讼。这就涉及到所谓的诉之利益问题。[4]在行政诉讼中，合法权益、利害关系以及权利义务共同构成行政诉讼原告资格判定标准的核心要件。无论是合法权益、利害关系，抑或权利义务，在行政诉讼中归根结底可以归结为起诉人是否存在诉之利益。[5]实践中，可以综合考虑按照以下因素理解和把握诉之利益：一是请求内容适合成为审判对象。起诉人向法院提起诉讼，必须就其提出的诉讼主张提供相应事实根据，并且这些事实根据能够显示其权利或者法律上的利益“可能”因行政行为而遭受损害，此时其存在诉之利益，其诉讼才能视为合法诉讼。因此，法院要依法审查行政机关政府信息公开行政行为是否确与当事人权利义务的增减得失密切相关，当事人权利和法律上利益是否有遭受行政行为侵害的可能性。如果起诉人提供的事实根据不能显示其权益可能因行政行为致其遭受损害，其起诉则不符合提起诉讼应当具备的条件。二是当事人对于请求存在正当利益。所谓正当利益，包括一切合法正当的利益在内。[6]新条例第35条对滥用申请权的规制作出规定，针对同一申请人反复、大量提出政府信息公开申请的问题，新条例规定了要求说明理由、不予重复处理、延迟答复并收取信息处理费等措施。因此，申请人反复、大量提出政府信息公开申请，由于其申请理由不合理的，属于滥用政府信息公开申请权，丧失司法保护基础。在认定滥用政府信息公开申请权时，申请人的主观目的、客观行为、损害后果以及因果关系四个方面可以作为滥用申请权的构成要件。[7]三是有权利保护必要。欠缺一般权利保护必要的类型，主要包括无效率的权利保护、无用的权利保护、权利滥用之禁止、不适时的权利保护、诉讼程序上权利失效、权利保护(诉讼权利)之抛弃等六种类型。[8]实践中，申请人采取多人多次重复申请公开相同、同类政府信息，继而申请行政复议、提起行政诉讼的方式，为了达到扩大影响、反映信访诉求的目的，这些起诉不具有依法应予救济的诉讼利益。[9]因此，政府信息公开行政诉讼原告应当具有诉的利益，其诉讼请求具有利用国家审判制度加以解决的实际价值和必要性。

(三)政府信息公开行政诉讼原告资格的界定

在政府信息公开行政诉讼中，能够取得原告资格的公民、法人或者其他组织主要包括以下几类：

1.向行政机关申请获取政府信息的申请人

政府信息公开行政诉讼重在保障公民、法人或者其他组织的知情权，知情权是政府信息公开请求权的基础，建立在请求权之上的诉权相应存在。对于依申请公开的政府信息，公民、法人或者其他向行政机关申请获取政府信息，行政机关针对申请作出答复或者不予答复，申请人作为该政府信息公开行为的相对人，具有原告主体资格。对于主动公开的政府信息，由于主动公开的政府信息大多涉及公共利益，针对行政机关主动公开的政府信息提起行政诉讼，具有公益诉讼属性，根据《行政诉讼法》25条第4款的规定，只有人民检察院才能依法提起行政公益诉讼。因此，如果允许相对人任意对于主动公开行为提起行政诉讼，事实上突破了《行政诉讼法》对于公益诉讼案件原告主体资格的限制。此时可以将行政机关主动公开信息行为转化为依申请政府信息公开行为，并赋予相对人的原告主体资格。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第3条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行主动公开政府信息义务，直接向人民法院提起诉讼的，应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，可以向人民法院提起诉讼。”对于行政机关不依法履行主动公开政府信息义务的，公民、法人或者其他组织不具有直接提起行政诉讼的原告资格；只有在其向行政机关申请获取相关政府信息，对行政机关的答复或者逾期不予答复不服提起诉讼的，才具有原告主体资格。

2.向行政机关要求更正信息的申请人

新条例第41条规定：“公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的，可以要求行政机关更正。”这是政府信息公开行为的必要延伸，申请人向行政机关申请获取政府信息后，认为行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确，可以要求行政机关予以更正。在这类案件中申请人之所以具有原告主体资格，是因为行政机关提供的政府信息与申请人自身相关。当该信息直接涉及申请人的自身利益，便具有相关性。申请人对行政机关拒绝更正、逾期不予答复或者不予转送有关机关处理的，可以作为原告提起行政诉讼。

3.政府信息公开行为的利害关系人

新条例第15条规定：“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。”在政府信息公开诉讼中存在预防之诉，即反信息公开之诉。第三方认为行政机关公开的政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私等合法权益，在行政机关尚未作出公开与否决定之前，可以申请行政机关不予公开被申请公开的信息，并据此可以作为原告提起反信息公开诉讼。第三方提起反信息公开诉讼，不是作为信息公开行为的相对人，而是作为政府信息公开行为的利害关系人。

4.认为行政机关在政府信息公开工作中侵犯其合法权益的行政赔偿和行政补偿请求人

行政机关在政府信息公开工作中作为或者不作为违法，侵害了公民、法人或者其他组织合法权益，当事人并因此遭受损失的，可以作为原告单独或者一并提起行政赔偿诉讼。此外，行政机关政府信息公开工作中的合法行为侵害公民、法人或者其他组织的合法权益，当事人并因此遭受损失的，可以作为原告单独或者一并提起行政补偿诉讼。

二、政府信息公开行政诉讼被告资格确定

《行政诉讼法》26条第1款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。新条例实施后，作为政府信息公开主体一般具有成为政府信息公开行政诉讼的被告资格。

(一)新条例第10条规定的政府信息公开义务主体作为适格被告

在确定政府信息公开主体前，首先需要了解新条例对政府信息公开相关组织机构作出规定。新条例第2条使用的是“行政机关”；第3条第1款明确“各级人民政府”对政府信息公开工作的组织领导地位，第2款、第3款明确国务院办公厅、县级以上地方人民政府办公厅(室)作为全国或本行政区域的政府信息公开主管部门地位，第4款明确实行垂直领导的部门的办公厅(室)作为本系统的政府信息公开主管部门地位；第4条明确“政府信息公开工作机构”负责日常工作地位和具体职能；第10条明确政府信息公开主体；第20条、第21条将主动公开政府信息主体确定为行政机关、设区的市级、县级人民政府及其部门、乡(镇)人民政府；第27条将依申请公开政府信息主体确定为地方各级人民政府、对外以自己名义履行行政管理职能的县级以上人民政府部门(含本条例第10条第2款规定的派出机构、内设机构)。根据上述规定，可以作为适格被告的主要包括以下几类信息公开主体：

1.政府信息制作机关、保存机关、最初获取政府信息的行政机关作为适格被告

原条例第17条规定政府信息可以由制作机关也可以由保存机关公开，由于该规定是否涵盖行政机关获取的其他行政机关制作的信息并不明确，该规定在实施中容易导致责任不清，出现同一政府信息由制作机关和保存机关重复公开的情况，也可能出现制作机关与保存机关相互推卸责任，拒绝履行政府信息公开义务的情形。[10]新条例第10条对政府信息公开主体作出明确规定：“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开。行政机关从公民、法人和其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开；行政机关获取的其他行政机关的政府信息，由制作或者最初获取该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。”从上述规定看，一是政府信息公开首先坚持“谁制作谁公开”原则，由制作机关承担政府信息公开工作，有助于行政机关能够及时准确地把握政府信息属性，避免因属性不明导致泄密或者制作机关与保存机关之间出现相互推诿。申请人对制作机关的政府信息公开行为不服的，以该制作机关作为适格被告。二是新条例进一步明确保存机关作为政府信息公开义务主体的具体情形，即行政机关从公民、法人和其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。此处的法人或者其他组织主要是企事业单位、自治组织，不包括行政机关或者法律、法规、规章授权的组织。申请人对保存机关的政府信息公开行为不服的，以该保存机关作为适格被告。三是行政机关获取的其他行政机关的政府信息，由制作或者最初获取该政府信息的行政机关负责公开，这里明确了申请人申请公开的政府信息是行政机关从其他行政机关获取的，此时由制作机关公开，实践中可能会出现一个政府信息连续经过多个行政机关，比如串联式审批信息，那就需要追根溯源，由该政府信息的最初制作机关作为政府信息公开义务主体，申请人对制作机关的政府信息公开行为不服的，以该制作机关作为适格被告；如果申请人申请公开的政府信息是行政机关从其他行政机关获取的，经过多个行政机关，向上溯源最终是由行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，此时由最初获取该政府信息的行政机关作为政府信息公开义务主体，申请人对最初获取该政府信息的行政机关的政府信息公开行为不服的，以该获取政府信息行政机关作为适格被告。四是法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。这就需要结合单行法的具体规定来确定政府信息公开义务主体，从而确定适格被告。

2.依照法律、法规对外以自己名义履行行政管理职能的行政机关派出机构、内设机构作为适格被告

派出组织是行政机关为更好地实现行政管理职能而设立的一种行政组织形式，主要包括派出机关和派出机构。派出机关是指依法设立的，由某级人民政府派出并代表该人民政府，以自己的名义独立行使行政权的机关，如街道办事处；派出机构则是指政府职能部门依法设立或者根据工作需要经批准设立的派出组织，如公安派出所、工商所、税务所。相比较而言，派出机关属于能够直接以自己的名义行使职权、实施行政行为的行政机关，而派出机构一般是以设立机关的名义实施行政行为，并由其设立机关承担法律责任的，但法律、法规另有规定的除外。[11]内设机构，是指根据“三定方案”和机构编制规定由行政机关在其内部设立的不能独立对外行使职权、承担法律责任的行政组织形式，如办公厅(室)。新条例第10条2款规定：“行政机关设立的派出机构、内设机构依照法律、法规对外以自己名义履行行政管理职能的，可以由该派出机构、内设机构负责与履行行政管理职能有关的政府信息公开工作。”由于派出机构、内设机构一般不具有独立对外履行行政管理职能的行政主体地位，但一旦法律、法规授权该派出机构、内设机构有权以自己名义对外履行行政管理职能，那么该派出机构、内设机构属于行政主体，可以作为政府信息公开义务主体。申请人对该派出机构、内设机构的政府信息公开行为不服的，以该派出机构、内设机构作为适格被告向法院提起行政诉讼。如果派出机构、内设机构在没有法律、法规、规章授权情况下对外以自己名义行使职权的，那么该派出机构、内设机构不具有行政主体资格，不能作为政府信息公开义务主体，应当以所属行政机关作为政府信息公开义务主体。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第20条第3款规定：“没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”申请人不服的，应当以该行政机关作为适格被告向法院提起行政诉讼。

3.牵头制作的行政机关作为适格被告

新条例第10条第3款规定：“两个以上行政机关共同制作的政府信息，由牵头制作的行政机关负责公开。”在我国行政管理实践中，党政联合发文、行政机关联合发文、行政机关与司法机关联合发文、行政机关与企事业单位联合发文等联合发文是较为常见的制定发布文件形式。新条例第10条规定的两个以上行政机关共同制作的政府信息仅针对两个以上行政机关联合发文。由于两个以上行政机关都是政府信息的制作机关，按照“谁制作谁公开”原则，这些行政机关事实上都可以作为政府信息公开义务主体，但是这样一来，这些行政机关都承担政府信息公开义务，势必造成资源浪费，也容易造成行政机关之间相互推诿。新条例从实际出发，明确规定由牵头制作的行政机关作为政府信息公开义务主体，其他行政机关不承担信息公开义务。申请人对牵头制作的行政机关的政府信息公开行为不服，可以该牵头制作的行政机关作为适格被告向法院提起行政诉讼。

(二)法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织作为适格被告

新条例第54条规定：“法律、法规授权按的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的活动，适用本条例。”实践中，具有管理公共事务职能的组织除了行政机关外，就是一些依照有关法律、法规的授权具有管理公共事务职能的事业单位。比如，中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国气象局等国务院直属事业单位，这些事业单位在履行管理公共事务职能的过程中往往掌握大量政府信息，又往往与公民、法人或者其他组织的切身利益密切相关；这些政府信息是否公开，直接关系到广大群众的知情权、参与权、监督权的实现。因此，这些法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以作为政府信息公开义务主体，申请人政府信息公开行为不服的，应当以法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织作为适格被告向法院提起行政诉讼。

(三)行政复议机关作为适格被告

《行政诉讼法》26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”第3款规定：“复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。”在政府信息公开工作中，申请人对行政机关在政府信息公开行为不服的，可以依法申请行政复议。由于新条例对政府信息公开工作采取“块块”与“条条”相结合方式，即国务院办公厅是全国政府信息公开工作的主管部门、地方各级人民政府办公厅(室)是本行政区域的政府信息公开工作主管部门(块块管理)、实行垂直领导的部门的办公厅(室)主管本系统的政府信息公开工作(条条管理)。新条例作出的该项规定对政府信息公开行政复议会产生影响。《行政复议法》12条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”因此，对于地方各级人民政府工作部门的政府信息公开行为不服的，由申请人在该部门的本级人民政府或者向上一级主管部门选择复议；对于海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的政府信息公开行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。申请人对复议机关的复议决定不服的，以复议机关作为单独被告或者共同被告。

(四)政府办公厅(室)的适格被告问题

新条例第3条第2款、第3款明确国务院办公厅、县级以上地方人民政府办公厅(室)作为全国或本行政区域的政府信息公开主管部门地位，第4款明确实行垂直领导的部门的办公厅(室)作为本系统的政府信息公开主管部门地位。实践中，对于政府办公厅(室)能否作为政府信息公开行政争议的行政复议被申请人和行政诉讼被告问题存有争议，有观点认为可以将政府办公厅(室)作为政府信息公开行政争议的行政复议被申请人和行政诉讼被告；也有观点认为政府办公厅(室)属于政府内设机构和办事机构，除依照法律、法规对外以自己名义履行行政管理职能外，不能作为政府信息公开行政争议的行政复议被申请人和行政诉讼被告。为统一裁判标准，2016年3月18日最高人民法院《关于政府办公厅(室)能否作为政府信息公开行政争议的行政复议被申请人和行政诉讼被告问题的请示的答复》中明确规定，公民、法人或者其他组织向政府办公厅(室)提出的信息公开申请，应当视为向本级人民政府提出。人民政府对公民、法人或者其他组织提出的申请，可以政府办公厅(室)的名义进行答复，也可由负责政府信息公开工作的部门加盖“某某人民政府办公厅(室)信息公开专用章”的形式答复。公民、法人或者其他组织对以政府办公厅(室)或负责政府信息公开工作部门作出的政府信息公开行政行为不服提起诉讼的，应当以本级人民政府作为被告。从上述答复意见看，政府办公厅(室)不是政府信息公开行为的适格被告，当事人对以政府办公厅(室)或负责政府信息公开工作部门作出的政府信息公开行政行为不服提起诉讼的，应当以本级人民政府作为被告。

(五)行政机关设立的非常设机构的适格被告问题

申请人对政府及其部门设立的议事协调机构、临时性机构等非常设机构提出政府信息公开申请的，非常设机构在没有法律、法规、规章授权的情况下，一般不是政府信息公开答复的义务主体，也不是政府信息公开诉讼的适格被告。申请人对非常设机构作出的政府信息公开答复提起诉讼的，应当以设立非常设机构的行政机关为被告。

(六)机构改革后政府信息公开适格被告的确定

《行政诉讼法》26条第6款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第23条规定：“行政机关被撤销或者职权变更，没有继续行使其职权的行政机关的，以其所属的人民政府为被告；实行垂直领导的，以垂直领导的上一级行政机关为被告。”为更好地解决机构改革后政府信息公开申请办理问题，2019年2月2日国务院办公厅政府信息与政务公开办公室在对广东省人民政府办公厅请示作出函复时，专门下发《关于机构改革后政府信息公开申请办理问题的解释》(国办公开办函〔2019〕14号)。该解释的主要内容是：行政机关职权发生变更的，由负责行使有关职权的行政机关承担相应的责任。根据《政府信息公开条例》有关规定，政府信息公开申请应当按照“谁收到、谁处理”的原则办理。对于行政机关职权划转后的政府信息公开责任划分问题，提出如下处理意见：第一，行政机关涉及职权划转的，应当尽快将相关政府信息一并划转。第二，申请人向职权划出行政机关申请相关政府信息公开的，职权划出行政机关可在征求职权划入行政机关的意见后作出相应处理，也可以告知申请人向职权划入行政机关另行提出申请。第三，申请人向职权划入行政机关申请相关政府信息公开的，职权划入行政机关应当严格依法办理，与职权划出行政机关做好衔接，不得以相关政府信息尚未划转为由拒绝。第四，相关政府信息已经依法移交国家档案馆、成为国家档案的，按照《中华人民共和国档案法》及相关规定管理。对于相关政府信息公开申请，行政机关可以告知申请人按照档案法的规定办理。第五，行政机关职权划入党的机关的，如果党的机关对外加挂行政机关牌子，相关政府信息公开事项以行政机关名义参照上述规定办理；如果党的机关没有对外加挂行政机关牌子，相关信息公开事项按照《中国共产党党务公开条例(试行)》办理。

结合上述解释意见以及新条例规定，机构改革后政府信息公开工作应当按照新条例以及上述解释的规定办理。具体而言，主要包括以下方面情形处理：一是机构改革后，设立新机构，撤销原机构，原机构的职能已经全部移转新机构的，此时申请人应当向新设立机构申请政府信息公开。比如，根据《国务院机构改革方案》规定，组建国家市场监督管理总局，不再保留国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家食品药品监督管理总局。申请人申请新机构设立前，由其他机构制作或保存政府信息，应当向新设立机构提出。申请人对新机构政府信息公开行为不服的，应当以新机构作为适格被告提起行政诉讼。二是行政机关之间行政管理职能移转的，申请人一般应当向职能转入的行政机关提出政府信息公开申请，申请人对职能转入的行政机关政府信息公开行为不服的，应当以职能转入的行政机关为适格被告提起行政诉讼。三是行政机关职权划入党的机关的，如果党的机关对外加挂行政机关牌子，相关政府信息公开事项以行政机关名义参照上述规定办理，申请人应当向加挂牌子的行政机关提出政府信息公开申请，申请人对该行政机关政府信息公开行为不服的，应当以该行政机关为适格被告提起行政诉讼；如果党的机关没有对外加挂行政机关牌子，相关信息公开事项按照《中国共产党党务公开条例(试行)》办理。第四，相关政府信息已经依法移交国家档案馆、成为国家档案的，按照《中华人民共和国档案法》及相关规定管理。对于相关政府信息公开申请，行政机关可以告知申请人按照档案法的规定办理。申请人对于该行政机关告知行为不服的，可以该行政机关为被告向法院提起行政诉讼。

三、政府信息公开行政诉讼的审查重点

新条例对政府信息公开工作作出一些新的规定，无论对于行政机关办理政府信息公开申请，还是对于法院审理政府信息公开行政诉讼案件，准确把握审查重点和审查思路尤为重要。结合新条例规定和政府信息公开工作实践，按照政府信息“是不是——有没有——给不给——怎么给”的“四步审查法”进行审查。

(一)对“是不是”政府信息的审查

“是不是”政府信息属于政府信息公开审查的第一步，也是判断政府信息能否公开的前提条件。法院在审理政府信息公开行政诉讼案件中应当首先对信息属性进行判断。

1.政府信息的构成要件

新条例第2条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”从上述规定看，作为政府信息需要满足以下四个条件：

(1)从信息产生主体看，政府信息的产生主体为行政机关，具体包括地方各级人民政府、对外以自己名义履行行政管理职能的县级以上人民政府部门(含本条例第10条第2款规定的派出机构、内设机构)，以及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织。实践中，申请人申请的信息制作主体显然不能满足上述要件要求，比如党务信息、监察信息、刑事侦查信息、司法信息、立法信息等。

(2)从信息产生过程看，政府信息是行政机关在履行行政管理职能过程中产生的信息，该信息产生与行政机关对外履行行政管理职能密切相关。从原条例规定的“履行职责”到新条例的“履行行政管理职能”，这是对原条例规定的政府信息范围的进一步限缩和明确。由于“职责”界定过于宽泛，行政机关对内对外、行政行为民事行为都可以称之为履行“职责”，这也是原条例实施中大量似是而非信息被作为政府信息处理的原因。行政机关履行“行政管理职能”信息主要是指行政机关按照法律、法规、规章以及“三定”方案确定职权对外实施行政管理过程中产生信息，这样把行政机关内部信息、民事信息等排除在外。

(3)从信息产生方式看，政府信息不仅包括行政机关在履行行政管理职能过程中制作、加工的信息，比如行政机关在其职权范围内发布的行政公文，还包括在履行行政管理职能过程中从公民、法人或者其他组织以及其他行政机关那里获取的信息，比如行政机关为了实现行政管理职能而要求企业提供的的本企业的基本信息或者向其他行政机关调取的有关文书、资料。比如，行政机关在参与法律修改工作中获取的相关提案建议，并非在履行行政管理职责中制作或获取的信息，不属于条例的调整范畴。

(4)从信息存在形式看，政府信息应当是以一定形式记录、保存的信息，既可以是纸质文件，也可以是胶卷、磁带、磁盘以及其他存储介质。公民、法人或者其他组织只能申请获取行政机关已经保存的现有文件或材料，行政机关没有义务根据申请人的要求收集整理材料、研究分析数据，也不需要进行汇总、加工或重新制作。因此，行政机关对政府信息的公开应当是对已经存在的政府信息的公开，即对以一定形式记录、保存的政府信息的公开，若行政机关尚没有制作或者保存的政府信息，则无从公开。[12]

2.政府信息的排除

任何一个政府信息都应当满足政府信息的四个条件要求，缺少任一个条件的信息都不属于政府信息，应当予以排除。

(1)党务信息。党务信息包括使用党委文号的各类文件以及由党委部门制定的未使用党委文号的其他信息。对是否属于党务信息可从两方面进行判断：第一，对于有文号的文件，通过文号的属性判断是否属于党务文件，使用党委文号的，可认定为党务信息；第二，对于没有文号的其他信息，制定主体是党委部门的，可认定为党务信息。党委文件是由党的各级组织制定发布的文件，党的各级组织不是行政机关，党委文件不是政府信息。[13]党委成立的联席会议是议事协调机构，并非新条例调整的行政机关，制定文件不属于政府信息。党政联合发文是党组织与行政机关共同制定发布的文件，党政联合发文不属于新条例规定的应当公开的政府信息。

(2)咨询信息。行政机关向申请人提供的政府信息，应当是现有的，一般不需要行政机关汇总、加工或者重新制作。公民、法人或者其他组织以咨询方式申请政府信息公开，比如要求行政机关解释定义，申请公开行政行为的法律依据，性质上属于咨询，并非行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存政府文件本身，并非条例规定的政府信息。[14]对于此类咨询申请，新条例并未要求行政机关必须书面答复的明确规定，况且针对咨询作出答复以及答复与否，并不对咨询人的权利义务产生实际影响。

(3)司法信息。司法信息是司法机关在履行职责过程中制作或者获取的信息。司法机关不属于行政机关，司法程序中的信息不属于政府信息。比如，按照人民法院生效行政判决和准予执行行政裁定组织实施的强制拆迁活动，是执行法院生效裁判的司法活动，并非行政行为。司法强拆中的证据保全公证文书，是行政机关履行生效裁判的司法活动中获取的信息，不是履行行政管理职能中获取的信息，不属于政府信息。[15]法院工作人员的相关信息是司法信息，不是政府信息。[16]人民法院司法建议书不属于政府信息，是司法信息。[17]行政机关负责人出庭应诉信息是行政机关负责人履行《行政诉讼法》规定的出庭义务形成的信息，属于司法信息，不是政府信息。人民法院为行政机关举行政府常务会议会前讲法信息，行政机关工作人员旁听庭审信息，也属于司法信息，不是政府信息。

(4)信访信息。新条例第39条第1款规定：“申请人以政府信息公开申请的形式进行信访、投诉、举报等活动，行政机关应当告知申请人不作为政府信息公开申请处理并可以告知通过相应渠道提出。”信访、投诉、举报等活动，是《信访条例》以及其他相关法律、法规赋予公民、法人或者其他组织的一项权利，这些活动与政府信息公开存在本质上的不同，不应纳入新条例的调整范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第1条第2款第9项规定，行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为不属于行政诉讼的受案范围。因此，信访工作机构依据《信访条例》作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、督促检查、指导信访事项等行为，对信访人不具有强制力，对信访人的实体权利义务不产生实质影响。针对行政机关的信访答复内容申请信息公开，继而提起诉讼，实质是申请人对行政机关处理信访事项的行为不服提起的行政诉讼，不属于法院受案范围。[18]实践中，申请人在对相关问题进行信访的过程中需要查询、知晓相关信息的，按照《信访条例》的规定办理。[19]申请人要求公开的是信访处理程序中的相关信息，此类信息应根据《信访条例》的相关规定依法获取，行政机关不负有依照《政府信息公开条例》公开信访信息的法定职责。[20]

(5)刑事司法信息。公安机关具有行政机关和刑事司法机关的双重职能，其在履行刑事司法职能时制作或者获取的信息不属于新条例所规定的政府信息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第1条第2款第1项规定，公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。公安机关履行刑事侦查职能属于刑事司法职能，刑事侦查信息不属于政府信息。监狱履行刑罚执行职能，属于刑事诉讼法授权的职能，监狱履行刑罚执行职能所形成的信息也不属于新条例所规定的政府信息。

(6)内部事务信息。新条例第16条第1款规定：“行政机关的内部事务信息，包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息，可以不予公开。”行政机关内部事务信息一般只涉及内部管理事务，对外部不具有约束力，亦对相对人的权利义务不产生实际影响。实践中如行政机关内部事务信息对外部产生约束力，亦对相对人的权利义务产生实际影响，则属于新条例的调整范围，行政机关以属于内部事务信息为由不予公开的，人民法院不予支持。比如，申请公开房屋拆迁强制执行通知书的区政府批示责任人的批示文件，该信息属于行政机关内部管理信息，不属于条例所指的应当公开的政府信息。[21]又如，领导干部的经济责任审计信息，不是审计机关在履行行政管理职能过程中制作或者保存的政府信息，而是受组织部门委托，由审计机关制作的对领导干部的内部管理监督信息。该信息作为干部考核、任免和奖惩的重要依据，一般不具备外部性，不属于条例规定的政府信息。[22]

(7)过程性信息。新条例第16条第2款规定：“行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开。法律、法规、规章规定上述信息应当公开的，从其规定。”从世界范围看，内部信息、过程信息、决策信息通常被列为可以不公开的情形。这些信息普遍具有“内部性”和“非终极性”的特点，一旦过早公开，可能会引起误解和混乱，或者妨碍意见发表以及正常的意思形成。比如，会议纪要是适用于记载会议主要情况和议定事项的一种公文类型，因此会议纪要属于行政机关内部公文，具有过程性和决策性的特点，一般不属于条例所指应公开的政府信息。[23]

(8)民事事务信息。行政机关可以作为行政主体依法履行行政管理职能，还可以作为民事主体与公民、法人或者其他组织之间平等从事民事事务。行政机关在民事事务中形成的信息不属于政府信息。比如，申请公开“工程建设招投标中标《工程施工承包合同》及支付相关款项的明细“属于民事合同信息。[24]

(二)对“有没有”政府信息的审查

“有没有”政府信息是政府信息公开审查的第二步，行政机关在确认申请人申请公开的信息属于政府信息之后，即应转入对有没有政府信息的审查，以确定申请人申请公开的政府信息是否存在。政府信息存在是行政机关公开政府信息的前提。这种“存在”是指一种“客观存在”，而不能是“推定存在”。[25]

1.政府信息不存在的含义

新条例第36条第4项规定：“经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在”。据此，政府信息不存在是指“自始不存在”，即行政机关从未制作(获取)过申请的信息，行政机关曾经制作(获取)但未保存的信息不属于政府信息不存在的情形。“申请公开的政府信息不存在的，也就是这一政府信息自始自终不曾产生，根本谈不上是否应当公开的，对此，行政机关应当告知申请人该政府信息本身不存在。”[26]政府信息不存在是对申请人申请政府信息时，信息存在与否的客观状态的一种描述，包括客观上存在或者不存在两种情形。实践中，被申请的行政机关客观上不具有提供该政府信息的可能性，就属于政府信息不存在，主要情形包括：申请人要求提供的政府信息法律上应当存在但客观上未制作或保存的情形；已经被行政机关依法销毁或者因为保管不当而遗失；转交其他机关而未保存；申请时没有而需要再搜集、加工、汇总、分析、制作后才能获取的信息等。由于政府信息不存在的成因复杂，在判断政府信息不存在时只看客观结果，不问原因，这样才能准确理解和把握政府信息不存在的涵义。

2.对政府信息不存在答复的审查

新条例第36条第4项对行政机关答复政府信息不存在的程序作出规定，只有行政机关经检索发现没有所申请公开信息的，才能告知申请人该政府信息不存在。法院审理行政机关答复政府信息不存在的案件，重点审查以下方面：

(1)原告是否对其申请的政府信息存在状态提供线索和初步证明。新条例第29条第2款第2项规定，政府信息公开申请应当包括下列内容：申请公开的政府信息的名称、文号或者便于行政机关查询的其他特征性描述。原条例规定申请人明确“申请公开的政府信息的内容描述”，这种“内容描述”的规定过于原则，可操作性差，实践中容易引起极大争议、混乱。为了便于行政机关准确及时搜索政府信息，新条例对申请人提交申请内容作出明确规定，申请人提交的申请书应当载明明确的政府信息内容，包括能够据以指向特定政府信息的文件名称、文号或者其他特征描述。此处的“特定政府信息”是指经过检索可予以特定化的政府信息，可以是一项信息，也可以是明确的多项信息。由于行政机关制作或者保存的政府信息量大、面广，申请人在提出信息公开申请时应该尽可能对政府信息内容进行详细描述，以使行政机关能够在大量信息中查找、并准确提供给申请人。对于申请人申请描述不明确的，行政机关应告知申请人进行补正，而不能简单地作出信息不存在答复。

(2)所申请公开信息是否属于本行政机关负责公开。原条例把“依法不属于本机关公开”与“政府信息不存在”共同作为一项内容作出规定，新条例第36条就“政府信息不存在”与“所申请公开信息不属于本行政机关负责公开”分作两项分别作出规定，由此可见二者之间有着明显差别。实践中，一些行政机关经常把非本机关负责公开与政府信息不存在两种情形混同使用，导致适用混乱。针对申请人政府信息公开申请，行政机关在判断申请人所申请信息属于政府信息后，就应该及时判断该政府信息是否属于本机关负责公开。如果所申请政府信息非本机关负责公开，应当依据新条例第36第5项规定“所申请公开信息不属于本行政机关公开的，告知申请人并说明理由；能够确定负责公开该政府信息的行政机关的，告知申请人该行政机关的名称、联系方式”处理。如果所申请公开信息属于本行政机关公开，就应当按照申请人提供的线索和初步证明进行检索。行政机关不应把非本行政机关公开的事项作为政府信息不存在的事项处理，否则两种不同情形的答复对于申请人的效果完全不同，如果是非本行政机关负责公开，说明申请人还完全可能从其他行政机关申请到政府信息；如果是政府信息不存在，那么行政机关就没有义务公开政府信息，申请人就不可能获得所申请政府信息。并且，如果所申请政府信息是非本行政机关负责公开，那么该行政机关就无须履行进一步检索职责，否则也是在做无用功。因此，从逻辑顺序上看，一旦确定申请人所申请公开的信息属于政府信息，行政机关应当及时判断该政府信息是否属于本行政机关负责公开，如果属于本行政机关公开，就应当根据要求及时检索；如果非行政机关负责公开，就应当按照新条例规定及时告知申请人。实践中，如果行政机关把非行政机关负责公开的情形作为政府信息不存在处理，法院应当以事实不清、适用法律错误为由，判决撤销政府信息公开答复。

(3)被告是否尽到了合理检索义务。当行政机关主张政府信息不存在时，必须证明其已经尽到勤勉的检索义务。但是对于被告需要提供哪些证据材料才能证明其已经尽到合理检索义务，司法实践中存在不同做法：第一种做法，被告没有提交证据材料，只是在庭审中予以说明，法院即认可其已经尽到合理检索义务；第二种做法，被告提供了工作记录、档案部门的查询记录、在内部网络应用平台的检索记录等证据材料，以此证明其尽到合理搜索义务。应当说，行政机关以政府信息不存在为由拒绝公开政府信息时，在司法实践中应当由被告举证证明其已经尽到了合理搜索义务。[27]第一种做法行政机关不提交任何证据，仅在庭审中对尽到合理检索义务进行说明，这事实上降低了被告行政机关应当承担的举证义务，容易导致一些行政机关以“政府信息不存在”为由逃避政府信息公开职责。因此，第二种做法符合政府信息公开案件举证责任分配原则，值得倡导和坚持。被告主张政府信息不存在的，必须提供相应的证据材料以证明其尽到了合理搜索义务，没有提供相关检索或者工作记录的，法院对其“政府信息不存在”的主张，不予支持。对于合理搜索的判断应当综合以下指标予以考虑：第一，用以检索的数据库包含的信息资料是否全面，数据库收纳的数据越多，其检索结果越具有合理性；第二，检索方法是否妥当，选用不同的检索关键词、采用不同的检索方法会产生不同的检索结果，被告选取的检索方法更有利于找寻到相关政府信息的，其检索结果更具有合理性；第三，检索人员的工作态度是否认真，若有证据证明检索工作人员的工作态度是为了尽其可能获得帮助申请人获取信息的话，其检索结果更具有合理性。因此，政府信息应当是一种客观存在，而不是推定存在，更不是申请人的主观臆测。在无证据证明申请人所申请公开的政府信息实际存在的情况下，应当认定行政机关经合理检索后作出的信息不存在告知书已尽到了职责。[28]

(三)对“给不给”政府信息的审查

“给不给”政府信息是政府信息公开审查的第三步，行政机关拥有的政府信息原则上都应当公开，法律法规有例外规定的除外。新条例第5条规定：“行政机关公开政府信息，应当坚持以公开为常态、不公开为例外，遵循公正、公平、合法、便民的原则。”新条例从立法上已经确立“以公开为常态、以不公开为例外”的政府信息公开原则，对于政府信息公开的例外情形，新条例第第14条、第15条、第16条在原条例基础上，结合政府信息公开复议和行政诉讼实践总结出政府信息公开的例外规定。从新条例规定看，属于政府环境信息公开例外规定的情形主要包括：

1.对因保护国家利益和公共利益需要不予公开政府信息的审查

新条例第14条规定：“依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开。”这是为了保护国家利益和公共利益的需要绝对禁止公开的政府信息。

(1)对依法确定为国家秘密的政府信息审查。新条例对于国家秘密的规定在表述上与原条例不同。原条例规定“涉及国家秘密”，新条例规定“依法确定为国家秘密”，由于“涉及国家秘密”并不等同于“依法确定为国家秘密”，实践中有的行政机关认为只要政府信息涉及国家秘密即可不公开，即便不履行定密程序也不要紧。因此，原条例表述并不明确，涉及范围广，不便操作，各方面在理解上存在较大差异。新条例则明确规定“依法确定为国家秘密”的政府信息不予公开，这与“以公开为常态、不公开为例外”原则完全一致，可以有效消除理解歧义。新条例第17条第2款规定：“行政机关应当按照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。”法院对于国家秘密的审查是程序和形式审，即仅对定密职权，定密标识、定密程序和保密期限进行审查，定密的实体内容的正当与否不属于法院的审查范围。实践中，被告以申请公开的信息涉及国家秘密为由不予公开的案件，法院经审查根据不同情形作出以下裁判：(1)已经被有权机关定为国家秘密或经法院保密审查确实涉及国家秘密，行政机关以申请公开的信息依法确定为国家秘密为由不予公开，告知申请人并说明理由，判决驳回原告的诉讼请求；(2)经法院保密审查不涉及国家秘密的，撤销政府信息公开答复，判决被告于一定期限内公开或重新答复；(3)被告不予公开的政府信息内容可以作区分处理的，判决被告于一定期限内公开可以公开的内容。

对于政府信息依法确定为国家秘密的时间，实践中有较大争议。有观点认为政府信息依法确定为国家秘密的时间应当在申请人提出政府信息公开申请之前，在申请人提出政府信息公开申请之后，行政机关启动定密程序不合法。事实上，这是对依法确定为国家密密的不准确理解。新条例规定“依法确定为国家秘密”并未对定密时间作出规定，新条例第17条第1款规定：“行政机关应当建立健全政府信息公开审查机制，明确审查的程序和责任。”第3款规定：“行政机关不能确定政府信息是否可以公开，应当按照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者保密行政管理部门确定。”新条例第17条已经为在政府信息公开过程中对政府信息依法确定为国家秘密提供法律依据。新条例明确规定行政机关应当对拟公开的政府信息进行保密审查，行政机关在申请人提出政府信息公开申请以后，启动定密程序是符合法律、法规规定的。由于国家秘密确定权和国家秘密争议的裁决权具有专属性，申请人对政府信息是否属于国家秘密持有异议，依法不属于行政审判职权范围。[29]因此，对于当事人之间有关政府信息是否应该定密的争议，法院在政府信息公开案件审理中不予处理。对于已经提交的依法确定为国家秘密的政府信息，在庭审质证时，仅就保密标识、定密目录、定密决定等相关内容的真实性进行质证，不得对涉密政府信息的实体内容组织质证，以防止泄密。

(2)对法律、法规禁止公开的政府信息审查。新条例第14条增加了“法律、法规禁止公开的政府信息”，属于绝对不予公开的类型。除依法确定为国家秘密的政府信息外，我国一些法律、法规对于禁止公开的政府信息作出明确规定。比如，《公务员法》14条第5项规定，公务员应当履行保守国家秘密和工作秘密的义务。《网络安全法》42条第1款规定：“网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息；未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息。但是，经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。”《电子商务法》25条规定：“有关主管部门依照法律、行政法规的规定要求电子商务经营者提供有关电子商务数据信息的，电子商务经营者应当提供。有关主管部门应当采取必要措施保护电子商务经营者提供的数据信息的安全，并对其中的个人信息、隐私和商业秘密严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。”《电信条例》65条第2款规定：“电信业务经营者及其工作人员不得擅自向他人提供电信用户使用电信网络所传输信息的内容。”其他还有一些法律、法规有类似规定，这些规定都应当作为判断政府信息是否应当公开的重要依据，但同时也要防止有的行政机关滥用这项规定，对原本属于应当公开的政府信息，却以法律、法规禁止公开的政府信息为由不予公开。实践中，行政机关以申请公开的信息属于法律、法规禁止公开的政府信息为由不予公开，告知申请人并说明理由，并提供明确依据的，应予支持。

(3)对可能危及“三安全一稳定”的政府信息审查。新条例第14条规定，公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息，不予公开。实践中，行政机关适用国办发〔2008〕36号文规定，即“对申请人申请的政府信息，如公开可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定，按规定不予提供，可告知申请人不属于政府信息公开的范围”，以申请人申请的政府信息危及“三安全一稳定”为由不予提供或公开政府信息的，行政机关应对公开政府信息危及“三安全一稳定”的具体情形承担说理举证义务，并提供已报请有关部门审核的证据材料。申请人所申请的政府信息是否危及“三安全一稳定”，应当由行政机关结合政府信息的性质、范围、影响等因素进行综合判断，并提供证据和依据予以证明。经对行政机关认定申请信息危及“三安全一稳定”的理由及证据进行全面审查，认为行政机关未能充分举证和说明理由的，可不予支持。

2.对因保护第三方合法权益需要不予公开政府信息的审查

新条例第15条规定：“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。”

关于商业秘密的定义，主要规定在《反不正当竞争法》中。2019年4月23日，第十三届全国人大常委会第十次会议通过了《反不正当竞争法》的修改决定，进一步强化了对商业秘密的保护。《反不正当竞争法》9条第4款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所熟悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”该法修改后，将商业秘密定义中的“技术信息和经营信息”修改为“技术信息、经营信息等商业信息”，因此修法进一步扩大了商业秘密的保护范围，商业秘密不再限于技术信息和经营信息，而是扩大为技术信息、经营信息等商业信息。近年来，我国不断加大对个人隐私权的保护力度，目前对于个人隐私的范围相关法律规范没有明确规定，一般认为个人的生理、身体、健康、财产、家庭、个人经历等属于个人隐私。

行政机关以申请公开的信息涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害为由不予公开的案件，法院主要从以下几方面审查：(1)被告判断政府信息涉及第三方商业秘密或个人隐私是否准确；(2)对能否公开被告是否书面征询了第三方意见；(3)第三方不同意公开时，被告是否审查不予公开存在可能对公共利益造成重大影响；(4)是否存在可以区分处理的情形。能够区分处理的，被告是否向申请人提供了可以公开部分的信息内容。经依法审查，法院可以作出以下裁判：(1)第三人不同意公开，法院审查后认为确实涉及第三人商业机密、个人隐私，不公开不会对公共利益产生重大影响的，判决驳回原告的诉讼请求。(2)第三人不同意公开，但法院审查后认为涉及第三人商业机密、个人隐私的理由不能成立，撤销政府信息公开答复，判决被告于一定期限内公开或重新答复。(3)第三人不同意公开，法院审查后认为确实涉及第三人商业机密、个人隐私，但经价值衡量，认为不公开会对公共利益产生重大影响的，撤销政府信息公开答复，判决被告于一定期限内公开。(4)被告不予公开的政府信息内容可以作区分处理的，判决被告于一定期限内公开可以公开的内容。

3.对因不符合可公开的政府信息属性而不予公开的审查

新条例第16条规定：“行政机关内部事务信息，包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息，可以不予公开。”第17条规定：“行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开。法律、法规、规章规定上述信息应当公开的，从其规定。”这是新条例对内部事务信息、过程性信息、行政执法案卷信息明确作出的可以不予公开规定。《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》(国办发〔2010〕5号)第2条规定：“行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。”考虑到行政机关内部事务信息不具有外部性，对公众不产生直接影响，过程性信息处于讨论、研究或者审查过程中，不具有确定性，将内部事务信息和过程性信息作为政府信息公开的例外情形，符合国际通例，也有利于兼顾公开与效率的平衡。同时，也要防范有的行政机关滥用内部事务信息和过程性信息不予公开的例外规定，如在工程竣工验收、立项审批等工作已完成的情况下，对履行行政管理职能过程中形成的整改通知、整改验收记录、监督巡查记录、报送的立项审批材料等作为内部事务信息和过程性信息不予公开，则不当扩大了内部事务信息和过程性信息的范围。

行政执法案卷信息与当事人、利害关系人之外的其他主体没有直接利害关系，且通常涉及相关主体的商业秘密和个人隐私，因此新条例把行政执法案卷信息作为政府信息公开的例外情形有其必要性和合理性。由于行政执法的定义并不明确，范围极为广泛，从广义上可以把行政机关履行行政管理职能行为都称之为行政执法。因此，行政执法案卷信息不能因为实践中对行政执法过于泛化理解和存在歧义，而把行政执法案卷信息的例外情形作为“口袋规定”，凡是行政机关不愿公开的政府信息，都以行政执法案卷信息为由不予公开。实践中，一些行政机关对此理解确有所偏差，对应当公开的政府信息却以属于行政执法案卷信息为由拒绝公开。因此，新条例实施后，应当对行政执法案卷信息作出明确限定，防止有的行政机关滥用政府信息公开的例外规定，不予公开原本属于应当公开的政府信息。《行政处罚法》31条、《行政许可法》40条、第60条、《行政复议法》23条等均特别规定了当事人享有卷宗阅览权。卷宗阅览权属于个案中的权利，当相关法律已经赋予当事人获取信息的途径，在该程序进行中，应当排除以申请政府信息公开的方式获取信息。行政程序中的当事人、利害关系人以政府信息公开名义申请查阅某一行政决定作出前的案卷材料，行政机关告知其应当按照相关法律、法规的规定办理，申请人不服起诉该告知行为的，不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。

(四)对“怎么给”政府信息的审查

“怎么给”政府信息是政府信息公开审查的第四步，也是尤为关键的一步，否则行政机关前期作出的大量工作都将因答复不当而导致违法败诉。新条例根据实践发展经验补充、完善了依申请公开程序，要求行政机关建立健全政府信息公开申请登记、审核、办理、答复、归档的工作制度，加强工作规范。新条例对答复方式、答复期限、提供形式等方面都作出创新性规定。

1.对政府信息公开办理期限的审查

答复程序中主要涉及答复期限、延期期限、扣除期限等规定。新条例从优化程序角度出发，对政府信息公开程序作出细化规定。将依申请公开办理期限从15个工作日调整为20个工作日，延长答复最长期限也调整为20个工作日；对第三方答复期限作出规定，第三方应当自收到征求意见书之日起15个工作日提出意见；明确行政机关联合发文征求意见程序，规定被征求意见机关应当自收到征求意见书之日起15个工作日内提出意见，逾期未提出意见的视为同意。这有助于保障行政机关能够在规定期限内完成办理申请答复工作，不会因超期答复导致程序违法。实践中，行政机关收文系统管理不规范，受理网络与办公网络不一致，上下级转办占用办理时限等，因系内部管理实务，均不能成为迟延答复的理由。新《行政诉讼法》74条第2项明确规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。对于行政机关无正当理由超期答复的，法院应当判决确认违法。

2.对行政机关公开政府信息的形式的审查

原条例第26条规定，“行政机关依申请公开政府信息，应当按照申请人要求的形式予以提供”。实践中，一些行政机关由于无法按照申请人要求的形式提供政府信息，而引发大量行政争议；有的行政机关，比如规划国土部门如果按照申请人要求的形式提供政府信息，就需要花费高额的行政成本和社会资源去提供复制件，而有的申请人却弃之不取，导致行政资源大量浪费。新条例第40条在吸取行政机关依申请公开政府信息的经验教训基础上，明确规定“行政机关依申请公开政府信息，应当根据申请人的要求及行政机关保存政府信息的实际情况，确定提供政府信息的具体形式”。因此，行政机关公开政府信息的形式，不完全依照申请人要求形式提供政府信息，还要根据“行政机关保存政府信息的实际情况”来确定。并且，新条例将原条例泛泛且不具备可操作性的“无法按照申请人要求的形式提供”在新规定中具体化为“可能危及政府信息载体安全或者公开成本过高的”。新条例删去了意义不大的“提供复制件”，增加了“抄录”这一公开方式。新条例规定更加切合实际，有助于行政机关根据政府信息的实际情况选择适当公开形式，而无须考虑必须按照申请人要求的形式提供政府信息。对于原告认为行政机关未按照要求的形式提供政府信息的案件，法院经审查后作出以下裁判：(1)被告已按照原告要求的形式提供的，判决驳回原告诉讼请求；(2)被告未按照原告要求的形式提供，但通过电子数据以及其他适当形式提供，或者安排申请人查阅、抄录相关政府信息的，判决驳回原告的诉讼请求；(3)被告未按原告要求的形式提供，也未通过电子数据以及其他适当形式提供，或者安排申请人查阅、抄录相关政府信息的，判决被告以原告要求的形式或者其他适当形式提供政府信息。

(责任编辑：马怀德)