⊙ 食品安全规划 ⊙

论食品安全规制和最佳威慑的实现

高秦伟（中央财经大学法学院教授）

摘 要：食品安全规制目标的顺利实现需要借用市场的力量，运用私法的力量，更需要充分发挥好政府规制的威慑作用。近些年来，各国食品安全法在修订层面均以增加威慑为主要取向，但是如何能够实现最佳威慑，使法律规范与经济社会发展相适应，却值得从法学理论上进一步展开思考。要对执法模式进行重新反思，对执法力量的分配、罚款数额设定以及归责原则加以认真设计，中国的食品安全规制及其实施，仍然有需要改进的空间，进而才能真正实现最佳威慑。

关键词：食品安全；规制；执法；最佳威慑

食品安全社会共治中的责任分野

马英娟1，刘振宇2（上海师范大学法政学院1.教授；2.讲师）

摘  要 ：责任，至少可分为“义务”和“课责”两种类型，体现为“显见责任”和“隐含责

任”两种存在形态。在食品安全社会共治的诸主体中，食品生产经营者和政府监管者承担的法律责任都是显见责任，涵盖了多种法律义务和法律课责。而社会其他主体在承担少量显见责任的同时，还承担着一些隐含责任。这些法律责任共同构成了以政府监管为中心、主体责任和监管责任为重点、其他制度性责任相协同的食品安全责任共治结构。

关键词 ：食品安全；社会共治；责任；显见责任；隐含责任

食品生产经营行为规制分析

冀 玮(北京市食品药品监督管理局法制处处长)

摘  要 ：新《食品安全法》中的“行为规制”属于“权力性规制”，具体分为行政许可规制和日常监管规制两类。行政许可规制有“应当取得许可”、“无需取得许可”、“没有明确规定”三种情形；日常监管规制分为风险管理和过程监管。通过原理分析和实效分析，可以定位新法的不足，为行政执法提供补充。

关键词 ：食品生产经营；行为规制；行政许可规制；日常监管规制

⊙ 专 论 ⊙

行政裁量可接受原则

李 燕（广西师范大学副教授）

摘  要 ：通过案例研究方法对“唐慧案”进行分析，推导出作为立论基础的假说——非以制定法形式存在的“行政裁量可接受原则”。这一原则在裁量执法中适用的现状表明，一方面，它具有达成社会秩序、有效实现个案正义、更新法治行政理念和建立服务型政府等积极作用；另一方面，它具有隐匿性、模糊性、不确定性和局限性等缺陷。这一原则并不是个案所有，而是具有普遍有效性。

关键词 ：假说；行政裁量可接受原则；普遍有效性

规范性文件的权威性与司法审查的不同层次

俞 祺（清华大学法学院博士后研究人员）

摘  要 ：新《行政诉讼法》的出台，正式确认了法院对于行政规范性文件的审查权。在司法实践中，存在有狭义合法性审查与广义合法性审查两种不同强度的审查模式。我国法院目前对于不同深度的审查标准的运用较为随意，缺乏客观化的标准，导致在审查上位法依据不明确的规范性文件时司法与行政权界限的模糊。在理论上，能够影响法院对于规范性文件审查强度的因素包括规范性文件的上位法授权、功能、政治责任、形成方式和规范领域等等。这些因素可以通过包括制度权威和理论权威在内的权威性概念获得解释并被赋予合法性的内涵。基于这一“权威性”的理论框架，有关司法审查规范性文件不同层次的模式可以得到初步建立。

关键词 ：规范性文件；权威性；审查层次

行政诉讼规范性文件附带审查的认知及其实现机制——以陈爱华案与华源公司案为主的分析

徐肖东（华东政法大学研究生教育院博士研究生）

摘  要 ：行政诉讼规范性文件附带审查是以主动审查为基础。公报案例陈爱华案为主的相关案例抽象了“一般审查—适当评价—选择适用”的处理规则。华源公司案为附带审查在“不与上位法相抵触”原则的基础上加强审查力度提供可能，体现为运用多种解释方法对规范性文件展开形式主体、职权、内容要件等多方面审查；裁判文书中以《决议》形式对规范性文件作出合法性判定，监督功能及司法能动性进一步提升。该案为如何附带审查规范性文件提供了良好借鉴。同时，裁判文书公开制度、处理建议、结果公示制度亦将为行政诉讼附带审查功能最大化提供助力。

关键词 ：行政诉讼；附带审查；一般审查

我国行政诉讼立案登记制的实质意涵与应然面向

梁君瑜（武汉大学法学院博士研究生）

摘  要 ：新《行政诉讼法》第51条规定了立案登记制。与域外法治发达国家的经验相比，我国行政诉讼立案登记制并不限于起诉状之形式审查，而是将本该后置的诉讼要件乃至本案要件植入起诉要件的审查之中，由此导致立案难度上浮与“立审分离”弱化。行政诉讼立案率在短期内的大幅上升，夹杂了部分法院对我国立案登记制之实质意涵的误读；待政策鼓呼退却后，“立案难”问题极可能重新涌现。因此，有必要改良行政诉讼过程的阶段构造，抽离现行法规定的“起诉条件”中属于诉讼要件、本案要件的内容，并将二者置于立案后审查，这有助于还立案登记制以应然面向：法院在立案阶段仅审查起诉状中是否包含必要记载事项，且审查方式限于形式核对。

关键词 ：立案登记制；起诉要件；诉讼要件；阶段构造；形式审查

论政府采购的法律性质

赵飞龙（云南省昆明市东川区烟草专卖局党政办公室副主任）

摘  要 ：对于政府采购的法律性质，学说研究颇多，争议不断。由于招标投标属性与公私法划分标准对政府采购定性起着决定性作用，借助对招标投标活动的分析，特别是竞争机制的作用，明确政府采购本质上是两个独立的合同行为所构成，二者是预约（政府采购程序）和本约（政府采购合同）的法律关系。政府采购使用公共资金，选择交易对象必然受到法律的约束，预约属于行政合同；而本约按照政府采购的目的以及采购时政府身份地位的不同，不能一言蔽之，可能是民事合同或者行政合同。政府采购“双合同”行为定性之后，法律救济可借鉴德国采购法程序上稳健线状突破的操作方法。

关键词 ：政府采购；双合同行为；法律救济

⊙ 比较行政法 ⊙

美国非立法性规则之公众参与及其借镜

刘 磊（贺兰县习岗镇人民政府干部；清华大学法学博士）

摘    要 ：我国规范性文件公众参与的程序要求有趋向于规章的趋势，过度的程序要求是当前提高公众参与有效性主要倚重的路径。公众参与简单“抄袭”、“照搬”规章制定程序的现象，不仅不利于行政民主性的提高，反而进一步加剧公众参与的“形式主义”，导致公众参与缺乏有效性。美国法上非立法性规则的程序规制，从第一阶段对公众参与的盲目追求，到第二阶段对过度参与的批判与反思，体现出由注重参与的形式要求向参与的实质有效性的转变。美国经验佐证了过度参与要求的路径对提高参与有效性的助益不大，“程序愈多去趣愈远”。提升我国规范性文件公众参与的有效性，应该更加注重参与的总量、参与的类型化、基于类型化的个性化程序设计、注重参与的时间点。

关键词 ：非立法性规则；公众参与；规范性文件；公告和评论；类型化

行政诉讼类型法定化之反思——基于比较法分析的视角

龙 非（北京市第一中级人民法院法官）

摘  要 ：行政诉讼类型化应当区分“诉讼类型化”与“诉讼类型的法定化”。诉讼类型化的基础是诉讼目标、请求权以及诉讼标的的多元化，但这些原因均不是诉讼类型应当法定化的理由。对德国、日本以及我国台湾地区诉讼类型法定化的不同模式以及产生原因进行比较，可以发现，各种诉讼类型的法定化模式均有其特定的立法背景。诉讼类型的法定化，尤其是诉讼类型法定化模式中列举主义并非行政诉讼类型化的必经之路。以原告的诉讼目标为导向，通过法官续造和完善才是诉讼类型化的应然路径。

关键词 ：行政诉讼；诉讼类型；诉讼目标；法定化

总统立法——美国总统的“行政命令”初探

贾圣真（浙江大学光华法学院博士研究生）

摘  要 ：“行政命令”是由美国总统作为联邦最高行政首长对联邦所属各机构发布的具有法律效力的指示，是总统执行法律、形成和推行自己政策的重要手段。行政命令不受《联邦行政程序法》调整，在制定权基础、制定程序和涉及领域方面有自己的特殊之处。行政命令受到法院和国会的制衡。行政命令在制定权基础、规范路径和监督机制等方面对中国的行政立法和行政规定有一定的借鉴和启示意义。

关键词 ：行政命令；总统权；行政立法；行政规定