公私协力专栏

    公私协力所生国家赔偿责任归属之研究…………………………………………………………刘宗德( 3 )

    公私协力法律关系之双阶争讼困境………………………………………………………………程明修( 9 )

    论特许经营合同的法律性质

    ——以公私合作为背景 ………………………………………………………………………李　霞( 22 )

    本质上政府的职能…………………………………………………………………………………毕洪海( 35 )

 

    专 论

    论变革观在《行政诉讼法》修改中的运用………………………………………………………章志远( 44 )

    以功能最适当原则构建和完善中国上海自由贸易试验区制度…………………………………朱应平( 50 )

    国务院设定行政许可实践研究……………………………………………………………………徐继敏( 58 )

    依法治国背景下新疆生产建设兵团的法治化研究……………………………………姬亚平，王嘉兴( 66 )

    运动式执法的司法规制与政府有效治理…………………………………………………………程　琥( 75 )

    关于对中国特色行政法院体系的基本设想………………………………………………………梁凤云( 82 )

    行政诉讼受案范围否定性列举之反思……………………………………………………………谭炜杰( 89 )

    信息公开中“社会稳定”的司法认定

    ——基于相关判决事例的分析 ………………………………………………………………王　军( 99 )

 

    法律时评

    关于集体土地征收案件的争议焦点和裁判结果的调查与思考…………………………………李春燕(106)

    政府信息公开中“内部管理信息”的判定………………………………………………………梁　艺(117)

 

    案例评议

    行政诉讼疑难案件的处理方法

    ——对105 件法律适用类批复、答复的研究 ………………………………………………亓晓鹏(129)

 

    行政法制比较研究

    作为规制工具的成本收益分析

    ——以美国的理论与实践为例 ………………………………………………………………刘　权(135)

    期刊基本参数：CN11-3110/D * 1993 * Q * 17 * 144 * ZH * P * ¥16.00 * 16 * 2015-01

 

◇ 公私协力专栏 ◇

公私协力所生国家赔偿责任归属之研究

刘宗德

（政治大学法学院，台湾地区 台北 11605 特聘教授）

    摘　要：依台湾地区现行“国家赔偿法”和“国家赔偿法修正草案”规定，委托行使公权力行为产生国家赔偿责任时，应以委托机关为赔偿义务机关。然而，受托行使公权力之私人团体或个人，对所行使之内容为公权力已有客观认识，应本着与委托人为同一注意义务。从“行政程序法”、“诉愿法”和“行政诉讼法”更可推断出受托者在行使公权力之范围内应当负公法上之责任，不能因不具有公法人格而免除其公法上法律责任之立法意图。现行“国家赔偿法”和“国家赔偿法修正草案”规定的合理性及妥适性，仍有深究之余地。

    关键词：公私协力；国家赔偿；赔偿义务主体

 

公私协力法律关系之双阶争讼困境

程明修

（东吴大学法学院，台湾地区 台北 11102 专任副教授）

    摘　要：双阶理论下前后阶段行为之关连及互相影响，学说上的四种可能主张都不足以达成高度之共识。籍助民法上无因性理论，后阶段契约瑕疵和前阶段行政处分瑕疵非同一性理论可以被用来解释前后阶段法律行为效力之独立判断。台湾地区目前关于规范公私协力法律关系“采购法”或“促参法”之解释，立法者对于前后阶段行为效力之关系，采用双阶理论，导致实体法律关系割裂，救济程序陷于困境。而德国采购法新制在采购法程序上稳健线状突破的操作方法，值得参考。

    关键词：公私协力；双阶理论；非同一性理论；争讼困境

    

论特许经营合同的法律性质——以公私合作为背景

李　霞

（中国社会科学院法学研究所，北京 100720 助理研究员）

    摘 要：在公私合作的“坐标图”中，特许经营是一种采特许模式的契约型公私合作。它被纳入广义政府采购的范畴，但又不同于传统的政府采购。对特许经营合同法律性质的分析，可以在“修正双阶理论”的指导下，以“合同成立”作为节点，析分为“行政处分+ 行政合同”。

    关键词：特许经营；合同；公私合作

 

本质上政府的职能

毕洪海

（北京航空航天大学法学院，北京 100191 讲师）

    摘　要：在政府职能的外包中，关于什么职能可以外包，而什么职能应该由政府履行，一直争论不休。美国行政法上提出了“本质上政府的职能”作为外包的限制。本文梳理了美国法律和政策上关于“本质上政府的职能”的界定。不过，随着时间、思想观念等不同，该职能的界定也不相同，而是需要综合考虑语境才能决定。同时，政府职能的外包也意味着公法价值的在某种程度上的外包。

    关键词：外包；本质上政府的职能

 

◇ 专　　论 ◇

论变革观在《行政诉讼法》修改中的运用

章志远

（华东政法大学法律学院，上海 200042 教授）

    摘　要：从我国行政诉讼制度诞生、嬗变的历史进程和当下所面临的社会背景上看，需要在《行政诉讼法》的修改中明确贯彻变革观。就内容而言，新《行政诉讼法》在行政诉讼争议解决功能的修复、行政审判权运作空间的拓展及运作环境的优化上已经初现了变革观的内在要求。为了使新《行政诉讼法》的实施能够促进国家治理体系和能力的现代化，人民法院还应充分利用修法所预留的空间，在行政审判体制的灵活塑造、行政诉讼类型的有限改造、行政公益诉讼的适度开放等方面迈开步伐。

    关键词：变革观；行政诉讼法修改；国家治理现代化

 

以功能最适当原则构建和完善中国上海自由贸易试验区制度*

朱应平

（华东政法大学，上海 201620 教授）

    摘　要：功能最适当是现代国家机关组织和活动的重要原则，它是指，国家机关设置、权力配置、国家机关的调整和改革、国家机关之间关系以及法律适用等，均要基于实现其功能考虑。根据这一原则，中国上海自由贸易试验区开展改革创新试点要有充分的立法支持；要按照该原则设置国家机关、配备专业人员、保持适当稳定；根据这一原则处理国家机关之间相互关系、解决法律适用中的冲突等。只有做好这些工作，自贸试验区的任务才有可能实现。

    关键词：功能最适当；自贸试验区；立法权；管理体制；法律适用

 

国务院设定行政许可实践研究

徐继敏

（四川大学法学院，成都 610207 教授）

    摘　要：国务院制定行政法规或者发布决定设定、取消和调整行政许可，是行政许可主要设定主体。国务院设定行政许可权被滥用，设定行政许可程序、内容不规范，设定行政许可具有随意性。国务院将非行政许可审批、核准等措施排除在行政许可之外，规避了《行政许可法》约束。国务院设定行政许可的实践妨碍了《行政许可法》实施，增加了行政审批制度改革的难度。

    关键词：行政许可；行政许可设定；行政审批制度改革；国务院

 

依法治国背景下新疆生产建设兵团的法治化研究

姬亚平1，王嘉兴2

（西北政法大学行政法学院，陕西 西安 710063 1. 教授；2. 硕士研究生）

    摘　要：我国西北多民族地区的稳定与安全问题一直是中央政权面临的治理难题。成立新疆生产建设兵团正是中国共产党总结历史上屯垦戍边传统与革命根据地建设经验而创造的应对之策。开国元勋的政治指示、党中央的政策领导与兵团的政治功用构成了其存在的正当性基础，但在依法治国成为我国治国理政基本纲领的今天，兵团法律依据缺失、法律地位不明成为阻碍兵团继续存在与发展的瓶颈。为应对屯垦戍边的客观发展规律与适应我国当前的政治、经济体制改革走向，建议全国人大制定《新疆生产建设兵团法》，以明确兵团党政军企四位一体的特殊政权性质和相应的职责权限，理顺兵团的对内对外法律关系。

    关键词：新疆生产建设兵团；依法治国；法律地位

 

 

运动式执法的司法规制与政府有效治理

程　琥

（北京市高级人民法院行政审判庭，北京 100022 庭长）

    摘　要：在我国漫长的国家治理进程中，运动式治理、运动式执法作为国家治理逻辑的重要组成部分，始终存在并且总以一定方式在特定阶段反复出现。运动式治理、运动式执法与法治精神完全相悖，会直接冲击正常的法治秩序。因此，在推进依法治国、建设社会主义法治国家的伟大进程中，必须对我国运动式治理、运动式执法的国家治理逻辑进行深刻反思，通过及时引入司法审查机制，把运动式治理、运动式执法控制在有限范围内。在对运动式执法案件进行司法审查时，需要直面解决社会公共问题的依法解决、公共政策的合法性审查以及大面积违法行政行为的司法应对等重要课题。在推进国家治理体系现代化中，需要对运动式执法进行改革，其中重点需做好加强立法协调统一，推进行政决策法治化，保障人民法院依法独立行使审判权，塑造政府、市场、社会良性互动关系等工作。

    关键词：运动式执法；司法审查；国家治理；现代化

 

关于对中国特色行政法院体系的基本设想

梁凤云

（最高人民法院行政庭，北京 100745 法官）

    摘　要：设立行政法院具有法律依据。行政法院在破除人财物制约、破除受案瓶颈、破除不当干预、破除司法地方化、破除有限监督藩篱等方面具有积极意义。设立行政法院应当分阶段进行。行政法院属于最高人民法院领导下的人民法院序列，分为最高人民法院行政分院、上诉行政法院和基层行政法院三级。管辖改革不能替代设立行政法院方案。

    关键词：行政法院；司法地方化；司法改革

 

行政诉讼受案范围否定性列举之反思

谭炜杰

（中国应用法学研究所，北京 100062 博士后研究人员）

    摘　要：《行政诉讼法》相关司法解释在《行政诉讼法》规定的基础上，又列举出八项不属于受案范围的行政机关的行为。但是这八项行为实际上分别属于三类不同的诉讼制度范畴，在司法实践中并未充分发挥其作为起诉条件对案件的筛选、过滤作用，还传递出了司法保守主义的信号。为此，应当再造行政诉讼理念与空间，确立可审查假定原则以消减否定性列举的生存空间，设置实体判决要件以实现受案范围的制度归位，构建复合型审查程序以优化审判流程，从而使受案范围回归其本来面目。

    关键词：受案范围；可审查假定；实体判决要件；复合型审查

 

信息公开中“社会稳定”的司法认定——基于相关判决事例的分析

王　军

（上海交通大学凯原法学院，上海 200240 博士研究生）

    摘　要：《政府信息公开条例》第8 条中的“社会稳定”属于法律上的不确定法律概念，在适用上存在很大的解释空间。在“周如倩案”中，最高人民法院建立了立法精神的尊重、影响范围的广泛、社会动荡的引发和不利影响的必然四大要件，这与既往判决中对于“社会稳定”的司法认定是可以融合的，后续同类案件可运用这样“要件型”的司法认定技术。同时，其需要接受后续来自司法或者立法的检验，方能成为可以不断得以适用的司法认定标准。

    关键词：社会稳定；政府信息公开；司法认定；判例研究

 

关于集体土地征收案件的争议焦点和裁判结果的调查与思考

李春燕

（浙江财经大学法学院，浙江 杭州 310018 副教授）

    摘　要：来自数据库“北大法宝”和中国裁判文书网的22 篇关于集体土地征收案件的终审裁判文书揭示了如下事实：集体土地征收案件的争议焦点主要集中在受案范围、原告资格、诉讼请求、起诉期限、起诉程序、管辖法院、土地征收程序及土地征收补偿等方面，而法院大多支持原审被告。这一现象说明，只有通过制度设计来降低司法维权的成本和提高司法维权的实效，才能引导土地被征收人通过司法途径维权。同时，还应当完善行政程序违法的判决形式、驳回诉讼请求判决的适用条件以及管辖权转移制度，加强涉农法制宣传教育。

    关键词：集体土地；土地征收；争议焦点；裁判结果

 

政府信息公开中“内部管理信息”的判定

梁　艺

（浙江大学光华法学院，杭州 310008 博士研究生）

    摘　要：内部管理信息不予公开在国务院办公厅《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》中进行规定后，法院通过个案对如何判定内部管理信息进行了回应。通过判决梳理，可见法官在审查时关注到内部管理信息的主体、内容、程序和效力四个方面；其中“不具备外部效力”作为效力标准是法院判定内部管理信息的主要考察因素。然而针对现行规范的梳理却显示出不同的结论，信息所涉内容的“内部性”方是内部管理信息的核心，即在行政机关“履行职责”之外，属于“日常工作”中的内部管理事务；同时部门、地方性信息公开规范通过列举式规定，将人事信息、设备管理信息、内部规章制度列为内部管理信息的典型类别。以“内部性事务”作为内容标准判定内部管理信息相较于“不具备外部效力”作为效力标准而言，更符合立法原意且契合已有的规范体系。

    关键词：政府信息；政府信息公开；内部管理信息；过程性信息

 

◇ 案例评议 ◇

行政诉讼疑难案件的处理方法*——对105件法律适用类批复、答复的研究

亓晓鹏

（吉林大学法学院，吉林 长春 130012 博士研究生）

    摘　要：行政诉讼法律适用类批复、答复中的法律发现，主要集中在法律规范效力冲突与不确定法律概念解释两个方面。最高法院的规律性做法包括对行政机关的尊重、对一般性法理的依赖，以及支持下级法院避免地方干预。这体现了最高法院处理疑难案件时的一种安全裁判观。

    关键词：疑难案件；法律发现；法律论证；安全裁判

 

◇ 行政法制比较研究 ◇

作为规制工具的成本收益分析——以美国的理论与实践为例

刘　权

（中央财经大学法学院，北京 100081 讲师、法学博士）

    摘　要：成本收益分析是美国行政法上一项行之有效的规制影响分析工具。在当代行政法中有效运用成本收益分析，不仅可以起到提高资源配置效率、优化行政规制的作用，而且还能提升现代行政的合法性。通过考察相关案例可以发现，美国司法审查对成本收益分析的态度是一个从否定到肯定的渐进过程，经历了从“如果国会法律没有明确规定，行政机关就不能使用”，到“如果国会法律没有明确规定，行政机关可以不使用”，再到“如果国会法律没有明确禁止，行政机关就能使用”的变化过程。成本与收益的计算可以通过市场评估法和非市场评估法予以确定。美国行政法上的成本收益分析在质疑与批判中不断发展完善。

    关键词：成本收益分析；理性；规制；合法性