浙江省舟山市中级人民法院
民事判决书
(2011)浙舟民终字第47号
上诉人（原审原告）毛某某。
委托代理人杨平湖，舟山市普陀区法律援助中心律师。
委托代理人洪舟科，舟山市普陀区法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）宁波欧尚超市有限公司舟山店。
负责人张淑庆。
委托代理人张某，系宁波欧尚超市有限公司舟山店人事经理。
上诉人毛某某因与被上诉人宁波欧尚超市有限公司舟山店（以下简称欧尚店）劳动合同纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2010）舟普民初字第957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明，毛某某于2009年12月31日入职欧尚店，为欧尚店财务处防损部门员工。双方签订书面劳动合同期限自2009年12月31日至2010年12月30日，约定月工资为1050元。2010年1月26日，双方又签订劳动合同补充文件1份，约定将原劳动合同中约定的13薪更改为年终奖，年终奖的发放条件为在发放年终奖时毛某某仍为欧尚店在职员工。2010年8月31日毛某某以工资太低为由主动提出离职，同年10月1日欧尚店作出解除劳动合同证明书。期间，欧尚店已足额支付毛某某在职期间的工资。2010年10月14日，毛某某向舟山市普陀区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求欧尚店支付经济补偿金2000元。该仲裁委员会于2010年11月3日作出舟普劳仲案裁字[2010]第187号不予支持裁决书。毛某某不服该仲裁裁决书，于2010年11月5日向原审法院提起诉讼，要求欧尚店支付经济补偿金和劳动报酬共计2000元（后在庭审过程中明确要求欧尚店支付应发未发13薪部分650元、低于同工同酬工资200元、恶意拖欠工资的经济补偿金1150元）。
原审法院认为，毛某某与欧尚店在签订合同时协商一致确定，劳动者的工资应当遵循按劳分配原则，可在同工同酬的基础上根据劳动者的工作表现、经验、技能等各方面的因素来综合确定，欧尚店可根据生产经营特点和经济效益，依法确定工资分配方式和工资水平。毛某某的工资虽与其他员工存在差别，但不存在明显不合理部分，因此毛某某要求补足200元/月工资的诉请不予支持。对于13薪部分，由于双方在劳动合同补充文件中约定13薪由年终奖替代，发放年终奖的条件为在年终奖发放时毛某某必须仍为欧尚店在职员工，该约定不存在违反法律禁止性规定情形，因此对于毛某某诉请要求欧尚店发放13薪部分不予支持。关于毛某某认为欧尚店存在恶意拖延11天发放9月份工资，因此要求欧尚店支付一个月经济补偿金之诉请，根据双方合同约定发薪日为每月最后一天，欧尚店提出因领导外出曾向毛某某解释说明在国庆节后发放，原审认为工资应以货币形式按月支付给毛某某，9月份工资虽迟延发放，但因期间存在国庆节休息，因此不存在恶意拖欠的情形。毛某某以欧尚店未及时足额支付劳动报酬为由要求欧尚店支付一个月经济补偿金的诉请也缺乏法律依据，故亦不予支持。综上，根据《
中华人民共和国劳动法》第
四十六条、第
四十七条、第
五十条之规定，判决驳回毛某某的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由毛某某负担。
宣判后，毛某某不服，请求二审法院支持其原审诉请。理由一、毛某某共在欧尚店工作9个多月，从未享受每三个月一次的业绩奖，工资也没有后到的试用工高，欧尚店的行为违反了《
劳动法》第
46条同工同酬的规定。因欧尚店违法在先，致使毛某某提出辞职，责任在欧尚店，现欧尚店以毛某某主动辞职为由拒发年终奖不符合法律规定；理由二、双方在劳动合同中已约定每月的最后一天发放工资，而毛某某9月份的工资到10月12日才发放，原判以期间存在国庆假期，认为不存在恶意拖欠情形是错误的，为此，欧尚店应向毛某某支付一个月的经济补偿金1150元。
欧尚店未提出书面答辩意见，仅在二审询问中辩称：年终奖的发放在合同中已约定发放的条件，毛某某因不符合条件而不能领取年终奖；工资高低是公司根据每个人的考核成绩来确定；延期发放工资的原因已向毛某某说明。综上，对毛某某的请求不予同意。
经审理，双方当事人对原审所查明的事实均无异议，二审对此予以确定。
本院认为，毛某某与欧尚店所签订的劳动合同内容是明确的，现双方所争议的焦点为：一、合同中约定的劳动报酬是否应根据同单位同工种人员工资的调整而变化；二、合同中约定的年终奖发放条件是否符合法律的规定；三、欧尚店比约定时间延迟12天发放毛某某最后一个月工资是否应承担一定的经济责任。关于劳动报酬。我国《
劳动法》第
十九条规定了劳动合同应包括“劳动报酬”的内容，第
四十六条规定了“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”，《
劳动合同法》第
十八条规定了“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定”。根据上述规定，确定劳动者劳动报酬，应考虑劳动合同中是否有约定。用人单位与劳动者在协商劳动报酬时，应考虑是否已有集体劳动合同，因该合同对用人单位全体职工具有约束力（《
劳动法》第
三十五条），如没有集体劳动合同，用人单位可以根据劳动者的综合素质、劳动岗位、技能、工作量、工作质量、单位经济效益以及不违反最低工资标准的规定等来确定与不同劳动者的不同工资标准，在双方对劳动工资协商一致情况下，该约定对用人单位和劳动者均有约束力。本案中，毛某某与欧尚店在劳动合同中对劳动报酬已有约定，毛某某仅以同工种人员与其劳动报酬不同，欧尚店违反同工同酬的法律规定，而要求提高劳动报酬，是对该法律规定的错误理解，该诉请本院不予支持。关于年终奖发放问题。虽劳动合同中对年终奖的发放有明确约定，即发放时毛某某仍为欧尚店的在职员工，但该约定明显违反了现行法律规定。《
劳动合同法》第
二十六条第一款第（二）项规定“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”，劳动合同无效或者部分无效。取得劳动报酬是劳动者因劳动而获得的权利，既然双方约定年终奖的计算是按照实际工作时间按比例折算，国务院
关于工资总额组成的规定也将奖金纳入工资总额范围，可推定年终奖属于劳动者的劳动收益，故欧尚店以此为条件排除劳动者的权利，免除其应支付劳动者劳动报酬的法定义务，该约定应属无效。欧尚店应按照约定的年终奖计算方式支付毛某某2010年度年终奖。关于延迟发放工资应否承担经济责任问题。《
劳动法》第
五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，第九十一条第一款第（一）项规定“克扣或者无故拖欠劳动者工资的”由劳动行政部门责令支付劳动者工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。《
劳动合同法》第
八十五条也规定了用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，在劳动行政部门责令限期支付而不支付的，应按应付金额50％以上100％以下的标准向劳动者支付赔偿金。根据上述规定，用人单位承担赔偿金责任应以用人单位在劳动行政部门责令限期支付劳动报酬而逾期未支付为前提条件，现欧尚店在未有劳动行政部门处理的情况下，延迟12天发放给毛某某劳动报酬虽有违双方约定，但并不构成承担支付赔偿金责任的条件，毛某某的该项请求不符合法律规定，不应予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，对劳动报酬不予调整和延迟支付劳动报酬不予承担经济责任的判决正确，应予维持；对年终奖是否应予发放，原审仅以双方约定不存在违反法律禁止性规定为由驳回毛某某的该诉请，法律适用错误，本院予以纠正。根据《
中华人民共和国民事诉讼法》第
一百五十三条第一款第（二）项，《
中华人民共和国劳动合同法》第
二十六条第一款第（二）项、第
三十条第一款的规定，判决如下：
一、撤销浙江省舟山市普陀区人民法院（2010）舟普民初字第957号民事判决；
二、限宁波欧尚超市有限公司舟山店于本判决书送达之日起十日内按约定计算方式确定毛某某2010年度年终奖，并予以发放；
三、驳回毛某某的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《
中华人民共和国民事诉讼法》第
二百二十九条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由宁波欧尚超市有限公司舟山店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄建铭
审 判 员 李珊燕
审 判 员 黄 炜
二○一一年四月二十二日
代 书记员 王丽民
