北京市高级人民法院

　　上诉人（原审原告）北京五八信息技术有限公司。
　　法定代表人姚劲波，首席执行官。
　　委托代理人陈玉韩，北京天驰君泰律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会。
　　法定代表人赵刚，主任。
　　委托代理人王珊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
　　上诉人北京五八信息技术有限公司（简称五八公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2017)京73行初7990号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年4月23日，上诉人五八公司的委托代理人陈玉韩、被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人王珊到本院接受了询问。本案现已审理终结。
　　北京知识产权法院查明：
　　一、申请商标
　　1.申请人：五八公司。
　　2.申请号：第17961942号。
　　3.申请日期：2015年9月23日。
　　4.标志：
　　5.指定使用商品（第16类）：纸；纸或纸板制广告牌；电印刷品；皮制行李标签；镶嵌照片用装置；包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）；家具除外的办公必需品；文具；教学材料（仪器除外）。
　　二、引证商标一
　　1.注册人：《中华英才》半月刊社。
　　2.注册号：第5964593号
　　3.申请日期：2007年3月27日。
　　4.标志：
　　5.核定使用商品（第16类）：杂志(期刊)。
　　6.使用权期限至：2022年10月13日。
　　三、引证商标二
　　1.注册人：高国华。
　　2.注册号：第880975号
　　3.申请日期：1994年11月7日。
　　4.标志：
　　5.核定使用商品（第16类）：墨汁；画笔；绘画笔；学生尺；制图尺；画图直角尺；绘画板;画架;彩色粉笔;教学用模型标本;黑板;粉笔;电动吸尘擦。
　　6.使用权期限至：2026年10月13日。
　　四、引证商标三
　　1.注册人：英才群播文化传媒（北京）有限公司。
　　2.注册号：第3869613号。
　　3.申请日期：2003年12月31日。
　　4.标志：
　　5.核定使用商品（第16类）：报纸、新闻刊物、期刊、杂志（期刊）。
　　6.使用权期限至：2026年8月27日。
　　五、引证商标四
　　1.注册人：曹成利。
　　2.注册号：第6387173号。
　　3.申请日期：2007年11月19日。
　　4.标志：
　　5.核定使用商品（第16类）：门牌机用门牌板、照片。
　　6.使用权期限至：2020年3月27日。
　　六、引证商标五
　　1.注册人：新英才控股集团有限公司。
　　2.注册号：第7176525号
　　3.申请日期：2009年1月21日。
　　4.标志：
　　5.核定使用商品（第16类）：小册子、笔记本、旗（纸制）、海报、书籍、报纸、期刊。
　　6.使用权期限至：2020年12月13日。
　　七、被诉决定：商评字[2017]第91736号《关于第17961942号“中华英才网”商标驳回复审决定书》。
　　被诉决定作出时间：2017年7月27日。
　　该决定认定申请商标属于《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第一项所指情形。同时认定申请商标指定使用的“纸或纸板制广告牌、包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）”商品与第5964593号“中华英才及图”商标（简称引证商标一）核定使用的“杂志（期刊）”商品、第880975号“英才及图”商标（简称引证商标二）核定使用的“粉笔”等商品、第3869613号英才（简称引证商标三）核定使用的“报纸”等商品、第6387173号“英才及图”商标（简称引证商标四）、第7176525号“英才地产”商标（简称引证商标五）核定使用的“笔记本”等商品不属于同一种或类似商品，故申请商标在上述商品上，与各引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的“纸、印刷品、皮制行李标签、印刷出版物、镶嵌照片用装置、家具除外的办公必需品、文具、教学材料（仪器除外）”商品与引证商标一核定使用的“杂志（期刊）”商品、引证商标二核定使用的“粉笔”等商品、引证商标三核定使用的“报纸”等商品、引证商标四核定使用的“照片”等商品、引证商标五核定使用的“笔记本”等商品属于类似商品。申请商标“中华英才网”与引证商标一“中华英才”部分、引证商标二“英才”、引证商标三“英才”、引证商标四中文“英才”、引证商标五“英才地产”在文字构成要素、呼叫效果等方面相近，使用在类似商品上，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易对商品来源产生混淆误认，故申请商标在上述商品上，与各引证商标分别构成使用在类似商品上的近似商标。
　　八、其他事实
　　国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2016年6月24日作出《商标驳回通知书》，驳回申请商标的申请。
　　五八公司不服商标局上述驳回通知，于2016年8月3日向商标评审委员会提出复审申请，其理由申请商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标经过五八公司的使用与宣传，已具有一定知名度，申请商标未构成商标法第十条第一款第一项规定的情形，请求对申请商标予以初步审定。
　　在本案诉讼过程中，五八公司提交了申请商标使用、宣传材料以及五八公司获得的相关荣誉资料，用以证明申请商标经过长期广泛使用宣传，已经在相关公众中形成了较高的知名度和影响力，且并未造成不良影响，不损害国家尊严。
　　北京知识产权法院认为：商标法第十条第一款第一项中的“国家名称”包括全称、简称、和缩写，我国国家名称的全称是“中华人民共和国”，简称“中国”、“中华”。本案中，申请商标“中华英才网”包含了“中华”二字，而“中华”是我国的国家名称，若申请商标整体上并未形成其他含义的情况下，则构成了商标法第十条第一款第一项所规定情形。申请商标系中文“中华英才网”，虽然其中含有与我国国家名称相近似的“中华”，但其与“英才”组合在一起后，在整体上与我国国家名称已经不构成相同或者近似。因此，申请商标并不属于同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志。商标评审委员会有关申请商标构成商标法第十条第一款第一项所指情形的认定不当，依法予以纠正。
　　虽然对五八公司的注册申请不宜根据商标法第十条第一款第一项进行审查，但并不意味着其必然属于可以注册使用的商标，而仍应当根据商标法其他规定予以审查。商标法第十条第一款第八项规定“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志不得作为商标使用。本案申请商标由汉字“中华英才网”组成，其中“中华”是我国国家名称的简称，是国家的象征，如果允许随意将其作为商标的构成要素予以注册用作商业使用，将会导致国家名称的滥用，有损国家尊严，对社会公共利益和公共秩序产生其他消极、负面影响。因此，由于申请商标中突出使用了汉字“中华”，申请商标已构成前述法律规定的不得作为商标注册的情形，违反了商标法第十条第一款第八项所规定的内容，申请商标不应予以注册。
　　由于商标注册审查为个案审查原则，其他含有汉字“中华”的商标是否予以注册与本案无关，五八公司所提相关上诉理由法院不予评述。此外，五八公司提交的其使用申请商标以及其他商标的证据，不能作为申请商标不具有不良影响的理由。
　　本案中，“中华英才网”与引证商标一“中华英才”均包含“中华英才”四个字，但两者也各包含其他文字或图形要素，整体上申请商标和引证商商标在视觉效果、呼叫、含义等方面存在的差异较大，足以使相关公众对二者加以区分，不会造成相关公众的混淆与误认。被告在对两商标进行比对时，仅注意到了两商标的文字相同部分，忽略了两商标整体的差异，二者不构成近似商标。同理，“中华英才网”与引证商标二、引证商标三、引证商标四、引证商标五均包含“英才”二字，但申请商标或上述引证亦包含其他文字或图形，申请商标和引证商标在整体视觉效果、呼叫、含义等方面存在的差异较大，足以使相关公众对二者加以区分，亦不会造成相关公众的混淆与误认，不构成近似商标。进而，申请商标与各引证商标亦不构成商标法第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标之情形，法院对此予以纠正。
　　综上，虽引证商标与诸引证商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，但申请商标仍构成商标法十条第一款第八项规定之情形。虽然被诉决定适用法律有误，但结论正确。
　　北京知识产权法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决：
　　驳回五八公司的诉讼请求。
　　五八公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：一、申请商标不会导致滥用国家名称、损害国家尊严；二、经过20多年大量、持久、广泛的使用，申请商标已具有极高知名度，产生了具有固定指向的第二含义，不会与国家名称相关联；三、经过20多年的实践证明，中华英才网的使用不仅没有对社会公共利益、公共秩序撤销不良影响，反而为企业招聘、国内人才流动和人才资源配置以及缓解大学生就业、社会就业等问题作出了巨大贡献；四、类似商标已经成功注册，本案应当坚持同样的法律适用标准。综上，申请商标不属于商标法第十条第一款第八项规定的情形，应当予以核准注册。
　　商标评审委员会服从原审判决。
　　二审诉讼中，五八公司补充提交了国家图书馆科技查新中心出具的检索报告，用以证明：1、“中华英才”有固定含义，指代国内优秀人才，描述的是客观存在的事物；2、“中华英才网”经过20多年的实际使用，已建立了稳定的对应关系，不会产生不良影响。
　　上述事实，有申请商标及各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、被诉决定、当事人提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
　　本院认为:经审查，申请商标的注册并不违反商标法第十条第一款第一项及第三十条的规定，被诉决定的相关认定错误，依法应当予以纠正，原审判决的相关认定准确，本院予以确认，商标评审委员会应当据此重新作出复审决定。
　　《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”本案是对商标评审委员会作出的被诉决定是否合法进行审查的行政诉讼案件，应当根据被诉决定涉及的内容和行政相对人的请求确定案件的审理范围。原审法院如果认为被诉决定虽然结论正确但适用法律错误，则应当在作出适当指引的情况下，判决撤销被诉决定并由商标评审委员会重新作出决定，而不宜代替商标评审委员会直接就被诉决定中没有涉及的法律条款作出认定并据此驳回当事人的诉讼请求，否则既有损于行政相对人的程序性权利，同时也不符合行政诉讼司法审查的法律定位。
　　本案中，商标评审委员会在被诉决定中仅就申请商标的注册是否违反商标法第十条第一款第一项及第三十条的规定作出了认定，并未涉及商标法第十条第一款第八项。五八公司在原审诉讼中亦未提出有关商标法第十条第一款第八项的主张。在此情形下，原审法院主动援引商标法第十条第一款第八项而直接对申请商标的可注册性问题作出认定，超越了行政诉讼司法审查的范围，审理程序确有不当，本院对此予以指出。
　　同时，鉴于商标评审委员会需要重新作出复审决定，且原审法院在原审判决中就商标法第十条第一款第八项的法律适用作出了认定，因此，本院亦有必要对申请商标的注册是否违反商标法第十条第一款第八项的规定作出明确，以便提高商标评审委员会重新审查的效率、避免审查程序的循环往复。
　　根据商标法第十条第一款第八项的规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志不得作为商标使用。审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。
　　由于具有“其他不良影响”属于标志不得作为商标使用的禁止性规定，直接限定了市场经营者选择商业标志区分商品或者服务来源的范围，因此，除非违反法律法规和司法解释的明确规定或其基本宗旨，否则在一般情况下，应当秉持较为宽松温和的审查标准，尊重市场经营者在商业标志选择方面的自主权，既引导市场经营者选择积极向上、符合社会主义核心价值观的标志区分其商品或服务来源，又坚持实践是检验真理的唯一标准，适当包容存有一定争议但并不违反法律法规和司法解释基本宗旨的标志。在特定标志是否具有“其他不良影响”的认定过程中，要充分考虑该标志在使用过程中所取得的实际效果，尊重客观实际，避免主观臆断。
　　同时，商标法第十条第一款第八项是对商业标志是否有碍社会公序良俗的价值判断。相对于损害特定民事主体利益而禁止商标注册的相对理由条款而言，绝对理由条款的个案衡量空间应当受到更为严格的限制，对是否有害于社会公共利益和公共秩序进行判断的裁量尺度不应变动不居。类似商标标志核准注册情况，应当作为判断其他标志是否违反商标法第十条第一款第八项相关规定的重要考量因素。
　　本案中，申请商标由中文“中华英才网”构成，该标志整体上并不存在对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的可能；从该标志的构成要素看，虽然包含了“中华”字样，但申请商标亦未将“中华”二字突出使用，且“中华英才”本身具有相对固定而明确的含义，社会公众通常不会将其与我国的国家名称联系在一起。因此，无论是从申请商标标志整体看，还是从其构成要素看，申请商标的注册和使用均不属于对我国国家名称滥用的情形，不宜将其认定为具有“其他不良影响”的标志。同时，从申请商标的实际使用情况看，申请商标自1997年起即已投入实际的商业使用，在20多年的实际使用过程中，申请商标并未出现对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形，认定申请商标具有“其他不良影响”有悖于客观的市场实际。而且，其他含有“中华”字样的商标也已被核准注册，从商标审查标准一致性的角度出发，也不宜仅仅认定本案中的申请商标具有“其他不良影响”。综上所述，申请商标不属于商标法第十条第一款第八项所规定的不得作为商标使用的情形。五八公司的上诉理由成立，本院予以支持，商标评审委员会应当据此重新作出审查决定。
　　综上，原审判决在事实认定和法律适用方面存在错误，本院予以纠正。五八公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
　　一、撤销北京知识产权法院(2017)京73行初7990号行政判决；
　　二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第91736号《关于第17961942号“中华英才网”商标驳回复审决定书》；
　　三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就北京五八信息技术有限公司针对第17961942号“中华英才网”商标提出的复审申请重新作出决定。
　　一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
　　本判决为终审判决。