沈　阳　市　中　级　人　民　法　院行　政　判　决　书 (2007)沈行终字第28号

　　上诉人(原审原告)张立明，男，1955年8月11日出生，汉族，沈阳市塑料花厂职工。住址沈阳市和平区南京南街119—3号171。

　　被上诉人(原审被告)沈阳市城市管理行政执法局和平分局(以下简称和平执法局)。住所地沈阳市和平区南京南街148号。

　　法定代表人周以胜，局长。　　委托代理人陈碾昌，辽宁昊星律师事务所律师。　　上诉人张立明因扣押物品违法并赔偿一案，不服和平区人民法院(2006)和行初重字第108号行政判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月17日受理后，依法组成合议庭，开庭公开审理了本案。上诉人张立明，被上诉人和平执法局的委托代理人陈碾昌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

　　原审法院查明，2005年11月9日和平执法局扣押张立明两台“倒骑驴”人力车。

　　原审法院认为，依据《沈阳市相对集中城市管理行政处罚权规定》第十二条(四)项，和平执法局具有对违法行为所涉及的工具、物品等予以扣押的职权。但该局针对被诉扣押行为开具的两份扣押通知书，在文号、执法人员身份等事项上不一致，导致其认定张立明违章占道、无证经营的事实没有证据支持，和平执法局认定事实不清，故该局对张立明作出的扣押两台人力车的行为应确认违法。张立明要求确认和平执法局扣押人力车的行为违法的主张，予以支持。同时，和平执法局应将其扣押的两台“倒骑驴”人力车主动返还张立明，张立明亦应配合领取。张立明主张返还其中一台货车上的三箱保暖内衣、三箱衬衫、一兜修车工具、一个打气筒、一把折叠椅的请求，从和平执法局开具的出库单、刘晓林给任队长的便条以及两份文号不同的扣押通知书中，均显示扣押了两台“倒骑驴”人力车，没有其他物品的扣押记载；张立明亦不能提供人力车上有其他物品且被扣押的充分证据，故对张立明的其他返还请求不予支持。张立明认为法院将其起诉状中所列第二被告沈阳市公安局和平分局划掉，并要求列沈阳市公安局和平分局为被告的观点，经核对，原审立案庭给和平执法局送达的起诉状副本中，“被告沈阳市公安局和平分局”的字样也被划掉，说明在立案时就没有列沈阳市公安局和平分局为被告，且原审判决及二审裁定均未加列沈阳市公安局和平分局为被告；本案中，经审查，沈阳市公安局和平分局民警仅以在场人身份，对和平执法局行政执法中可能出现的治安案件行使职权，并未参与和平执法局的行政执法，故沈阳市公安局和平分局不具有本案的被告主体资格，对张立明的观点依法不予采纳。依照最高人民法院《关于执行< 中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条(四)项、第五十七条第二款(二)项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二十五条、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，原审法院判决：一、确认和平执法局于2005年11月9日扣押张立明两台“倒骑驴”人力车的行政行为违法；二、和平执法局于判决生效后十日内将所扣押的两台“倒骑驴”人力车返还给张立明；三、驳回张立明的其他诉讼请求。案件受理费100元，由和平执法局负担。

　　张立明上诉称，根据行政赔偿诉讼中原告应对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据的法条，上诉人向法庭提供刘晓林出具的认领文书是被诉具体行政行为造成上诉人一台货车上的三箱保暖内衣、三箱衬衫、一兜修车工具、一个打气筒、一把折叠椅被扣押及上诉人申辩遭殴打后再次被扣押梅花手表一块、650元现金、一台半导体、一台验钞机的证据。被上诉人扣押其物品并对其进行殴打，整个过程只有原告自己，后其被带到公安机关做询问笔录，治伤时民警出具认领文书，即是损害事实证据。依据沈阳市相对集中城市管理行政处罚权规定第12条(3)项，采用录音、录像等手段取得的证据可以认定上诉人损害的现场事实，该证据对上诉人有利，被上诉人拒绝向法庭提供摄、录像证据，要求改判被上诉人归还全部扣押财产。被上诉人伪造了二份扣押通知书，出库单、认领文书是事后出具的，均不能替代被诉行政行为的现场证据，原审据此认定被上诉人没有扣押其他物品错误。依据起诉状所列第二被告“沈阳市公安局和平分局”的字样，证明原审法院未加列被告违反程序。要求二审改判被上诉人归还全部扣押财产。

　　和平执法局未向本院提交书面答辩，但在庭审时辩称，被上诉人在2005年11月9日根据政府统一部署，对和平区内一、二级街道违章占道行为进行取缔。在和平区文化路发现上诉人正在违章经营，在执法人员劝说无效的情况下，对上诉人涉及违法经营的工具二台倒骑驴予以暂扣，且出具了行政执法(2005)030234号扣押通知书。此次行动有公安机关现场配合。扣押单显示扣押物品就是倒骑驴二台，不存在其他物品。由于上诉人家庭困难，经民警说情，被上诉人同意返还二台车辆，没有对其实施处罚。扣押行为本身无论事实还是程序都不存在问题。只是在同意返还后，根据本局出库规定，库管人员必须见到扣押单并经领导同意，当时上诉人又不出具自己的扣押单，我局工作人员为出库方便出具30146号扣押单，且上面注明的物品就是二台倒骑驴。公安机关并未认定当时被上诉人还扣押除倒骑驴以外其他物品，公安民警证实材料及原审出庭也没有陈述扣押其他物品。上诉人一再讲还有其他物品的事实是不存在的。本次执法被上诉人没有制作录像带，法律没有规定必须现场制作录像带，因此上诉人陈述是错误的。被上诉人对一审判决也有保留意见，但回避不了自己工作出现程序毛病，但绝对不能认可上诉人单方面没有证据虚构的赔偿要求。要求二审驳回上诉，维持原判。

　　和平执法局向原审法院提供的证据有：1、沈城行执和平管字[2005]第030234号行政执法扣押物品通知书，用以证明当时张立明违法占道经营，将其两台人力车扣留；2、2006年2月10日沈阳市公安局和平分局民警王新异、刘晓林出具的“证实材料”，证明张立明违章占道、无证经营。该局还向原审法院提供《沈阳市相对集中城市管理行政处罚权规定》第十二条(四)项、《辽宁省城市市容和环境卫生管理规定》第十一条等法律依据，分别证明自己具有法定职权，作出扣押行为程序合法、适用法律正确。

　　张立明向原审法院提供的证据有：1、沈城行执和平管字[2005]第30146号行政执法扣押物品通知书，证明这份通知书及沈城行执和平管字[2005]第030234号行政执法扣押物品通知书都是法院给其送达的，和平执法局没有给其任何手续。2、2005年11月14日和平执法局出具的扣押(暂扣)罚没物品出库单，用以证明和平执法局没有给其扣押物品通知书的事实存在。3、2005年11月10日执法局治安办公室刘晓林给任队长的便条，用以证明和平执法局扣押两台车，其中一台是载货车。

　　张立明为证明扣押物品的品种及数量，申请原审法院要求执法人员出庭作证。经原审法院准许，和平执法局的执法人员孙铮、潘学峰及当时的在场人沈阳市公安局和平分局民警刘晓林出庭作证，孙铮、潘学峰证实当时扣押的是两台空人力车，车上的货物扣押前卸到地上，没有扣押。刘晓林证实看到扣押人力车，具体东西没有看到。

　　上述证据已随案移送本院。

　　原审法院庭审质证后，对和平执法局提供的证据1即030234号扣押通知书，因与张立明出示的证据1即30146号扣押通知书有矛盾，除文号不同外，执法人员亦不相同，故对和平执法局提供的该份证据不予采信。对和平执法局提供的证据2，因出具日期在其扣押行为之后，依法不予接纳。对张立明提供的证据1，和平执法局承认是其开具的，对此予以采信。对张立明提供的证据2、3，因和平执法局没有异议，依法予以采信。对孙铮、潘学峰、刘晓林的证言，因030234号扣押通知书记载的执法人员是孙铮、潘学峰，在场人有刘晓林、王新异，而30146号扣押通知书中的执法人员为纪东、孙铮，二者不一致，不能确定当时在场执法人员的具体身份，故对三人的证言依法不予采信。

　　经审查，本院对上诉人提供原审法院的2、3号证据的真实性予以认定。原审法院对其他证据的认证正确，本院予以确认。

　　本院根据本案有效的证据认定原审法院认定事实属实。

　　本院认为：被上诉人虽具有对违法行为所涉及的工具、物品等予以扣押的职权，但因其针对被诉扣押行为开具了两份扣押通知书，且在文号、执法人员身份等事项上记载不一致，导致其认定上诉人张立明违章占道、无证经营事实的主要证据不足。原审法院确认被上诉人扣押上诉人两台“倒骑驴”人力车的行政行为违法、并由被上诉人返还上诉人前述扣押车辆，并无不当。

　　关于上诉人要求被上诉人返还“被扣押的一台人力车上的货物”问题。上诉人认为，被上诉人扣押其物品并对其进行殴打后，其被带到公安机关做询问笔录，看病后民警为其出具认领文书，可以证明被上诉人造成其货物损失。因和平分局民警刘晓林事发处理后，为上诉人出具的便条载明“任队，张立明前往你处认领两台车一事请帮助解决。下午2点到执法局三中队找任队长”。上诉人持此便条到被上诉人下属三中队，三中队据此于2005年11月14日为上诉人开具的出库单载明“倒骑驴贰台。给予警告教育放行。归还张立明”。上诉人提供原审法院的前述便条及出库单，表明经公安机关处理后，被上诉人未对上诉人进行处罚并同意返还其扣押车辆，上诉人亦主动到被上诉人处办理了两台人力车的出库手续，不能据此证明被上诉人另扣押了上诉人的其他物品，更不能证明公安机关对上诉人所述“另有其他物品被扣押”予以认定。故上诉人的主张，本院无法支持。上诉人又认为，依据《沈阳市相对集中城市管理行政处罚权规定》第12条(3)项，采用录音、录像等手段取得的证据可以认定上诉人损害的现场事实，该证据对上诉人有利，被上诉人拒绝向法庭提供摄、录像证据，应由被上诉人承担不利后果。因该项条款仅规定“城市管理行政执法人员执行公务时，可以行使‘采用录音、录像等手段取得相关证据’的权利”，并不是对执法人员设定的强制性义务条款，即并未规定录音、录像是行政执法必须采用的取证方式。上诉人无证据证明被上诉人针对本诉扣押行为采用了录音、录像手段且被上诉人持有现场音像资料，故其主张，本院亦无法支持。综上，上诉人无证据证明被上诉人扣押了其他物品，原审法院对其提出的其他返还请求不予支持，并无不当。

　　关于上诉人提出“依据起诉状所列第二被告‘沈阳市公安局和平分局’的字样，证明原审法院未加列被告违反程序”问题。上诉人二审当庭陈述称，原审卷宗所附起诉状中用黑色笔添加的“扣押物品”四个字及“原告电话号码”，均是其递交给一审时添加的，对该起诉状中划去第二被告的同样黑色斜线，表示不清楚。经原审法院核对，原审立案庭向被上诉人送达的起诉状副本中，“被告沈阳市公安局和平分局”的字样也被同样划掉。且原审法院第一次审理过程中，上诉人未提出遗漏被告的异议。原判认定上诉人在立案时没有列沈阳市公安局和平分局为被告，并无不当。二审无权在二审裁判文书中径行增列当事人。同时，就被诉扣押行为，沈阳市公安局和平分局民警仅以在场人身份，对被告行政执法中可能出现的治安案件行使职权，并未参与执法实施扣押行为，故沈阳市公安局和平分局不是本案适格被告。故上诉人的该项主张，本院不予支持。

　　综上，原审判决认定事实及适用法律并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费100元，由张立明负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　高子丁　

审　判　员　刘永江　

代理审判员　王东涛　

二00七年三月七日