云南省高级人民法院
行政判决书
(2010)云高行终字第3号

　　上诉人（一审原告）昆明五华提升机厂（以下简称五华提升机厂）。　
　　法定代表人姜福志，厂长。
　　委托代理人路礼菊，该厂工会主席。代理权限：一般授权代理。
　　被上诉人（一审被告）昆明市规划局（以下简称市规划局）。
　　法定代表人周峰越，局长。
　　委托代理人金曦、杨余菊，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
　　被上诉人（一审被告）昆明市西山区人民政府（以下简称西山区政府）。
　　法定代表人蔡德生，区长。
　　委托代理人陈永通，云南义成律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
　　被上诉人（一审被告）昆明市综合行政执法局西山分局（以下简称西山分局）。
　　法定代表人李正良，局长。
　　委托代理人李景鹓，云南弘石律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
　　第三人昆明市西山区永联社区豆腐营股份合作社（以下简称豆腐营合作社）。
　　负责人张琴，理事长。
　　委托代理人万越鹰，云南越鹰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
　　一审原告五华提升机厂诉一审被告市规划局、西山区政府、西山分局规划行政处罚、行政强制一案，已由云南省昆明市中级人民法院于2009年10月28日作出（2009）昆行重字第1号行政判决。一审原告五华提升机厂不服，向本院提起上诉。本院于2010年1月5日受理后，依法组成合议庭于2010年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人五华提升机厂的法定代表人姜福志、委托代理人路礼菊，被上诉人市规划局的委托代理人金曦、杨余菊，被上诉人西山区政府的委托代理人陈永通，被上诉人西山分局的委托代理人李景鹓，第三人豆腐营合作社的委托代理人万越鹰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　一审判决认定以下事实：1984年1月，五华提升机厂与原昆明市官渡区福海乡豆腐营村村民委员会商定租用该村位于原昆明市海埂路25号（现为海埂路141号、143号）的一块场地作为其生产及办公所用，后五华提升机厂即在所租场地上建厂经营。1993年初，双方对业已存在的土地租赁关系正式签订了书面的《租赁协议》，并约定租赁期限至2003年1月1日止。2000年4月27日，昆明市官渡区经济体制改革委员会针对昆明市官渡区福海乡豆腐营村村民委员会作出了《关于同意成立官渡区福海乡豆腐营股份合作社的批复》，明确“昆明市官渡区福海乡豆腐营股份合作社”为当地集体资产的管理职能主体。2004年9月，因昆明市行政区划调整，原“昆明市官渡区福海乡豆腐营股份合作社”变更为“昆明市西山区永联社区豆腐营股份合作社”。租赁期限届满后，因五华提升机厂认为根据相关法律规定其可以将所租赁场地转为国有并永久征用，拒绝归还租赁物。为此，豆腐营合作社提起民事诉讼。2003年11月27日，昆明市官渡区人民法院以（2003）官法民一重字第15号民事判决，判令五华提升机厂于判决生效之日起返还豆腐营合作社位于昆明市海埂路143号场地（含该地上的建筑物），同时支付自2003年1月至场地归还之日的占用费（每月按1500元计）。五华提升机厂不服提起上诉。2006年12月14日昆明市中级人民法院作出（2004）昆民二终字第100号民事判决，驳回上诉，维持原判。2007年2月16日，市规划局作出《关于火车站片区、海埂路、南坝路、西昌路、虹山东路等道路“拆临拆违”的通告》（以下简称《通告》）。同年3月20日，市规划局作出昆规法限［2007］1040号《违法建设限期自行拆除通知书》（以下简称《限期通知》），确定五华提升机厂位于海埂路141号、143号188平方米的商铺、厂房系违法建筑，并限令五华提升机厂于4月4日前自行拆除。同年3月28日，昆明市西山区人民政府永昌街道办事处（以下简称永昌街道办）、昆明市综合行政执法局西山分局永昌大队（以下简称永昌大队）根据市规划局《限期通知》，对五华提升机厂作出了《违法建设限期自行拆除通知书》（以下简称《拆除通知》），限五华提升机厂于4月9日前自行拆除，逾期将按违法建筑处以罚款后强制拆除。同年4月12日，永昌街道办和永昌大队对五华提升机厂房屋予以强制拆除。同年4月24日，昆明市官渡区人民法院执行了生效的（2004）昆民二终字第100号民事判决，将五华提升机厂占有使用的租赁物及地上建筑物交付豆腐营合作社。五华提升机厂遂提起行政诉讼。
　　一审判决认为，本案被诉的规划行政处罚和行政强制行为，依法属于人民法院行政诉讼受案范围。五华提升机厂系行政行为相对人，具有原告主体资格。市规划局属于法定城市规划行政主管部门，所作的《通告》、《限期通知》是依法律授权而为的具体行政行为，该局具备合法的行政主体资格。西山区政府和西山分局的内设机构和派出机构作出了《拆除通知》并采取了强制执行措施，西山区政府和西山分局是本案适格被告。
　　根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定，本案中五华提升机厂建盖房屋的时间在1986年11月，依照当时生效的《城市规划条例》的相关规定，城市规划区内的建设活动，由城市规划行政主管部门实施统一规划管理。新建、扩建等工程都必须向城市规划主管部门提出建设申请。市规划局所举证据能够证明五华提升机厂未经规划许可擅自建房的事实。虽然五华提升机厂建盖房屋的行为发生于1986年，但从我国《城市规划法》第四十条规定限期拆除字面解释即已含对违反该法所建房屋结果状态继续存在时仍应予行政处罚的内容。故市规划局依照《中华人民共和国城市规划法》相关规定对其进行处罚，《通告》和《限期通知》具有事实根据，适用法律和执法程序并无不当。永昌街道办和永昌大队作出《拆除通知》并实施强制拆除的行为，是对市规划局《限期通知》的再次告知和行政强制执行行为，虽在授权依据上存在瑕疵，但并未违反行政效率和正当程序原则，五华提升机厂提出《拆除通知》和强制拆除行为违法的主张不能成立。对于原告的赔偿主张，昆明市中级人民法院（2004）昆民二终字第100号民事判决，已判决五华提升机厂将海埂路143号场地（含该场地上的建筑物）返还豆腐营合作社，该判决已执行。虽本案中被拆除房屋系五华提升机厂建盖，但基于上述生效民事判决的执行，五华提升机厂对涉案标的物不再享有法律上认可和保护的权益，故该厂无权主张赔偿。同时，本案被诉行政行为并未违法，五华提升机厂针对被诉行政行为提出行政赔偿主张不符合法律规定。
　　一审判决依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条，《中华人民共和国城市规划法》第四十条、第四十二条，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第十二条、第五十六条（四）项、第六十二条第一款，《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条，《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款（五）项第二目、第二十九条第一款的规定，判决：驳回原告五华提升机厂要求确认昆明市规划局2007年2月16日作出的《关于火车站片区、海埂路、南坝路、西昌路、虹山东路等道路（第三期总第十一批）“拆临拆违”的通告》及2007年3月20日作出的昆规法限［2007］1040号《违法建设限期自行拆除通知书》的具体行政行为违法并予撤销；要求确认昆明市西山区人民政府于2007年3月28日作出的《违法建设限期自行拆除通知书》并强制拆除位于昆明市海埂路25号（现为海埂路141号、143号）计161.9平方米房屋的行为违法以及要求其赔偿经济损失的请求。案件受理费50元由五华提升机厂负担。
　　上诉人不服一审判决上诉称，一审判决认定1984年1月上诉人向豆腐营村民委员会租用土地，无证据支持。生效民事判决中标的物为海埂路143号，一审错误将海埂路141号商铺楼房也作为民事案件标的物，从而认定上诉人对标的物已不再享有法律上认可和保护的权益。按照《城市规划法》第四十条的规定，被上诉人未提交“昆明市城市总体规划”和“昆明市城市详细规划”，不能证明上诉人房屋“严重影响城市规划”。被上诉人作出处罚前没有告知行政处罚的事实、理由及依据，没有告知依法享有的权利，程序违法。西山区政府和西山分局强制拆除违法，其无权拆除，违反《城市规划法》第四十二条。按照《行政处罚法》第二十九条的规定，本案已过法律规定的处罚时效。一审审判程序违法，违法确定了与本案无法律上利害关系的豆腐营合作社为第三人，在当事人申请鉴定超过举证期限情况下违法进行鉴定，违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十三条第三款的规定。上诉人请求赔偿损失合法、合理、有据。强制拆除行为违反《城市规划法》第四十二条的规定，造成上诉人房租、办公租金、房屋灭失等直接损失。请求撤销一审判决，支持其诉讼请求。
　　被上诉人市规划局答辩称，市规划局行政处罚认定事实清楚，证据充分，上诉人建筑未经规划审批，违法状态持续二十多年，处罚并未超过时效。市规划局执法程序合法，查阅了规划行政许可登记材料，向上诉人、第三人进行了调查，履行了告知义务，上诉人充分行使了权利。市规划局《通告》不是行政处罚，而是处罚前的调查和告知工作，是执法过程的公示，目的是保障行政相对人的陈述、申辩权。上诉人一审中提交的证据有涂改情况，一审法院经委托鉴定查明了案情。上诉人对土地的使用权是因与第三人租赁合同而产生，其所举证据无法改变海埂路141号、143号属未经规划许可的违法建设的事实。上诉人提出的赔偿请求无违法行政行为存在的前提，无合法权益基础。因此，请求驳回上诉，维持原判。
　　被上诉人西山区政府答辩称，一审法院审判程序合法，判决驳回上诉人赔偿请求正确。上诉人观点部分无事实和法律依据，部分与本案无关联。上诉人不具备原告主体资格，西山区政府不能成为本案被告。请求驳回上诉，维持原判。
　　被上诉人西山分局答辩称，上诉人建筑违反法律规定，《拆除通知》是根据市规划局的《限期通知》进行督促的行为，具有事实根据和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
　　第三人豆腐营合作社陈述称，上诉人与第三人是土地租赁关系，本案所涉土地和建筑物于2003年1月后归第三人所有，上诉人主张涉案土地使用权于法无据，其诉讼请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
　　一审法院随案移送了一审原、被告及第三人提供的所有证据材料。
　　一审被告市规划局向一审法院提供的证据材料及证明对象：一、《接受城市规划检查通知书》、《询问笔录》、《收条》、《企业法人营业执照》等24份，该组系市规划局向五华提升机厂调查收集的证据，证明具体行政行为事实清楚，程序合法。二、《询问笔录》、《租赁协议》、《情况说明》、《法定代表人身份证明》、（2004）昆民二终字第100号《民事判决书》等，该组系市规划局向豆腐营合作社调查收集，证明内容同前组。三、《违法建设行政处罚案件测绘图纸》、《违法建设限期自行拆除通知书》、《送达回证》，证明具体行政行为程序合法。四、《中华人民共和国城市规划法》、《云南省城市规划管理条例》、昆政发［2006］19号《昆明主城主干道两侧“拆违拆临建绿透绿”整治工程实施意见》（以下简称昆政发［2006］19号《通知》）等，证明具体行政行为适用法律正确。
　　一审被告西山区政府向一审法院提供的证据材料及证明对象：一、官体改复（2000）16号文等7份文件、《报告》、云府法复［2005］36号《行政复议决定书》，证明昆明市官渡区永联办事处第三合作社和昆明市官渡区福海乡豆腐营村民委员会的权利义务继承主体是昆明市西山区永联社区豆腐营股份合作社。二、《租赁协议》、（2003）官法民一重字第15号《民事判决书》、（2004）昆民二终字第100号《民事判决书》、《执行笔录》，证明本案所涉建筑物及地块所有权和使用权均归豆腐营合作社，与五华提升机厂无关，该厂不具备原告主体资格。三、昆政发［2006］19号《通知》，证明具体行政行为是市规划局实施，与西山区政府无关。
　　一审被告西山分局向一审法院提交的证据及证明对象：西机编委［2005］6号《通知》、西政发［2005］12号《实施意见》，证明西山分局以及其下属永昌大队具有规划方面的职能，对原告下达《自行拆除通知》是在职权范围内的行为。二、昆政发［2006］19号《通知》，证明该文件授权西山区人民政府对违法建筑进行拆除。
　　一审原告五华提升机厂向一审法院提供的证据材料及证明对象：一、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《门牌证》等，证明主体资格合法。二、《报告》、《关于维修厂门面及办公室的报告》、《门牌证》、《昆明五华提升机厂商铺及办公室平面图》、五华区人民政府五政（1987）39号《报告》、五计经（89）55号、五土字（89）05号《通知》等，证明投资建盖“二幢房”的行为合法。三、《接受城市规划检查通知书》、《关于我厂建盖厂房和办公室的情况》、《收条》、《通告》、《完善建设用地手续会签表》、《询问笔录》、《限期通知》等，证明市规划局行政处罚实体、程序违法。四、《拆除通知》、《行政复议申请受理通知书》、《文件送达收据》、《电话录音》等，证明西山区政府和西山分局作出的《拆除通知》和强制拆除行为违法。五、（2006）云高行终字第38号《行政判决书》、《信函》、《收条》、《行政复议决定书》、《公证书》、（2004）官法民二初字第331号、（2005）昆民二终字第146号、（2003）官法民一重字第15号、（2004）昆民二终字第100号《民事判决书》等，证明西山区政府和西山分局违法拆除“二幢房”造成的损害。六、《城市房屋拆迁管理条例》、国办发明电［2003］42号《通知》，《确定土地所有权和使用权的若干规定》、《城市规划管理条例》（已废止）、全国人大网法律问答等，证明“二幢房”被违法拆除应得到赔偿的法律依据。
　　一审第三人豆腐营合作社向一审法院提供的证据材料及证明对象：《租赁协议》、（2003）官法民一重字第15号、（2004）昆民二终字第100号《民事判决书》，证明被拆除房屋属豆腐营合作社所有。二、《执行笔录》，证明建筑物已执行。
　　一审法院经审查，对一审被告市规划局提供的《违法建设行政处罚案件测绘图纸》因无当事人或见证人签名，不予采纳；对一审原告提供的签收日期为2007年3月30日的《文件送达收据》、（2003）官法民一重字第15号《民事判决书》、（2004）昆民二终字第100号《民事判决书》因未在原审中提交且不符合新证据的法律规定，不予采纳，对一审原告提供的《城市规划管理条例》（已废止）、全国人大法律网问答不作为法律依据采纳。对于各方当事人提供的其他证据材料，予以采纳。
　　经二审庭审举证质证，各方当事人对上述证据均坚持一审举证、质证意见。本院认为，一审法院对一审原、被告及第三人提供证据的审核认定正确，本院予以确认。
　　一审过程中，各方当事人对五华提升机厂提交的五永地字（98）第16905号昆明市门牌证变更登记栏内容提出有“涂改”情况的疑议，一审法院依法委托昆明法医院司法鉴定中心进行文检鉴定。经鉴定，该门牌证末页［门牌变更登记］栏上所填写的“原海埂路23号”中的“3”字是在“原海埂路25号”中的“5”字通过擦刮添加笔画更改形成。
　　二审中，上诉人五华提升机厂提交了两份新证据材料，即（2009）云高民申字第57号《受理案件通知书》和（2009）昆行重字第1号《当事人诉讼权利义务告知书》。本院认为，该两份证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条、第五十二条规定的“新的证据”，本院不予接纳。
　　二审经审理查明，一审判决认定的主要事实清楚。
　　二审庭审中，各方当事人围绕本案的争议焦点进行了辩论，即本案被诉《通告》、《限期通知》、《拆除通知》认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确。各方观点与其上诉、答辩和陈述观点基本一致。
　　本院认为，原《城市规划法》第四十条规定，“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其它设施”。本案中，市规划局所举证据，能够证明五华提升机厂未经规划许可进行建设的事实，该房屋建设的违法性一直处于继续状态，上诉人认为应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款关于两年处罚时效的观点不能成立。市规划局在行政执法过程中，进行了规划检查和告知，听取了陈述和申辩，根据原《中华人民共和国城市规划法》、《云南省城市规划管理条例》的规定作出《通告》，其后作出《限期通知》对五华提升机厂处以限期拆除的行政处罚，认定的主要事实清楚，执法程序合法，适用法律正确。西山区政府和西山分局根据市规划局的《限期通知》和昆政发（2006）19号文件作出《拆除通知》，并进行强制拆除，具有相应的事实和法律依据。
　　《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。本案被诉具体行政行为合法，五华提升机厂据此提出行政赔偿请求，不符合法律规定。
　　对于上诉人提出一审法院确定第三人和委托鉴定存在程序违法的问题，本院认为，一审法院将豆腐营合作社列为本案第三人及委托鉴定，均符合《中华人民共和国行政诉讼法》和相关司法解释，不存在程序违法的情形。
　　综上所述，一审法院认定的主要事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人五华提升机厂提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
　　据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币50元由上诉人昆明五华提升机厂负担。
　　本判决为终审判决。

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　　 审　判　长　　　赵光喜
代理审判员　　　熊家明
代理审判员　　　桂　蕾
二 ○ 一 ○年二月二十一日
书　记　员　　　陈　璐