延安市中级人民法院
行政判决书
　　　　　　 (2010)延中行终字第00024号

　　上诉人（原审原告）周波。
　　上诉人（原审原告）冯华。
　　委托代理人刘红梅。
　　被上诉人（原审被告）志丹县城乡建设局规划管理办公室。
　　法定代表人李俊海，该办主任。
　　委托代理人谷妮，该办副主任。
　　委托代理人高杰，陕西保安律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）志丹县城乡建设局。
　　法定代表人曹生贵，该局局长。
　　委托代理人张志峰，系志丹县拆迁办副主任。
　　第三人（原审第三人）延安紫程房地产开发有限责任公司。
　　法定代表人王唯越，该公司董事长。
　　上诉人周波、冯华与志丹县城乡建设局规划管理办公室、志丹县城乡建设局因颁发《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等许可行为及行政侵权赔偿纠纷一案，不服志丹县人民法院（2010）志行初字第00003号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年9月28日公开开庭进行了审理。除上诉人冯华和被上诉人志丹县城乡建设局规划管理办公室法定代表人李俊海、志丹县城乡建设局法定代表人曹生贵因故未到庭外，上诉人周波及上诉人冯华的委托代理人刘红梅，被上诉人志丹县城乡建设局规划管理办公室的委托代理人谷妮、志丹县城乡建设局的委托代理人张志峰、第三人延安紫程房地产开发有限责任公司的法定代表人王唯越均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　被上诉人志丹县城乡建设局规划管理办公室依原审第三人延安紫程房地产开发有限责任公司的申请分别于2008年11月29日和12月18日颁发了志城规选第75号《建设项目选址意见书》和志城规用（2008）第33号《建设用地规划许可证》，同意第三人在志丹县城三马路东侧挂牌取得国有用地14500平方米进行居民区改造。2009年3月17日志丹县城乡建设局也为第三人颁发志城筑许第2号《志丹县建筑工程施工许可证》，同意放线开工。
　　在第三人施工期间，上诉人周波、冯华以行政许可证颁发违法并请求赔偿损失为由向志丹县人民法院提起行政诉讼。
　　原审法院审理查明，2008年志丹县三马路经拆迁，启动了商业楼整体修建工程。该工程于2008年9月1日开工，二原告所居住的志丹县政府家属楼五单元沿三马路的商业楼由第三人延安紫程房地产开发有限责任公司承建。在修建的过程中，被告志丹县城乡建设局在建设施工安全大检查中发现第三人未办理开工的相关手续，责令第三人立即停工，整改后书面报告检查组复查。2008年10月27日，二原告向志丹县规划办申请要求制止第三人的违法修建，但被告志丹县规划办未履行职责。2008年11月11日，二原告又向志丹县法制办举报，法制办要求规划办作出答复，规划办作出答复将第三人修建的三马路商业楼由三层降至二层。2008年11月29日，经第三人申请，被告志丹县城乡建设规划管理办公室给其颁发了《建设项目选址意见书》。2008年12月18日，被告志丹县城乡建设规划管理办公室给颁发了《建设用地规划许可证》，2009年3月17日，被告志丹县城乡建设局给颁发了《建筑工程施工许可证》。后第三人违章修建了第三层。现原告提出诉讼，要求撤销二被告颁发给第三人的《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《志丹县建筑工程施工许可证》，并要求拆除第三人修建的违章建筑，给二原告留足六米宽的消防通道，赔偿二原告经济损失各20万元，本案的诉讼费用由二被告承担。
　　原审法院认为，被告志丹县城乡建设规划管理办公室颁发给第三人的志城规选（2008）第75号《建设项目选址意见书》、志城规用（2008）第33号《建设用地规划许可证》，被告志丹县城乡建设局颁发给第三人的志城筑许第2号《志丹县建筑工程施工许可证》程序合法，故对二原告要求撤销二被告颁发给第三人的《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》及《志丹县建筑工程施工许可证》的诉讼请求不予支持。因二原告要求拆除第三人所建的位于志丹县三马路的商住综合楼第三层的违章建筑及留足六米宽的消防通道、赔偿其经济损失各20万元的诉讼请求无相应证据证实二被告构成行政不作为，故不予支持。
　　判决如下：一、维持志丹县城乡建设规划管理办公室颁发给第三人的志城规选（2008）第75号《建设项目选址意见书》、志城规用（2008）第33号《建设用地规划许可证》，被告志丹县城乡建设局颁发给第三人的志城筑许第2号《志丹县建筑工程施工许可证》。二、驳回原告周波、冯华的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告周波、冯华各承担25元。
　　宣判后，周波、冯华不服提起上诉。
　　上诉称，（1）、被上诉人志丹县城建局的委托代理人张志峰系从志丹县人民法院调离不足两年的公务员，影响到本案的公正判决。（2）、原审法院违背事实，所查明的法律事实遗漏了因被上诉人行政不作为放任第三人违章施工期间致上诉人房屋成为局部危楼的重大事实。第三人于2008年9月1日自行防线开工，导致上诉人住宅楼于同年11月4日经鉴定为局部危楼，而上诉人于同年10月27日已向被上诉人规划办提出申请要求制止，第三人直至2009年3月17日方取得施工许可证，而规划办无视志丹县人民政府的行政复议决定书，没有对第三人采取任何制止和处罚措施。（3）、原审认定上诉人无相应证据证明被上诉人行政不作为是严重违背事实的。上诉人所提供的《志丹县人民政府行政复议决定书》，被上诉人所提供的志复复字《2009》11号志丹县人民政府行政复议答复通知书、行政执法建议书，均可证明被上诉人志丹县规划办行政不作为的事实，原审法院对该证据予以采纳，却又相互矛盾地认定上诉人无证据证明被上诉人行政不作为。（4）、原审法院认定第三人所建的违章建筑没有留足六米宽的消防通道无证据证明是严重违背事实的。（5）、原审法院认定被上诉人颁发给第三人的相关许可证程序合法，无证据证明构成行政不作为是错误的，理由如下：1、被上诉人志丹县规划办违反《中华人民共和国城市规划法》第四十条之规定不履行法定职责，第三人于2008年9月1日没有取得任何行政许可的情况下自行放线开工，直至2009年3月17日才取得施工许可证，而此时，第三人已经违章修建起了第三层建筑。但规划办采取放任包庇态度始终没有对第三人采取任何处罚措施；2、被上诉人规划办及城建局在颁发第三人行政许可时违反了《中华人民共和国政府信息公开条例》和《中华人民共和国行政许可法》之规定的规定，对于当时已与第三人涉诉的三马路改造工程作出行政许可时没有依法公开政府信息，导致上诉人直至2010年3月3日开庭方知道该行政许可的具体内容；3、第三人在领取建设用地规划许可证时，并没有取得国有土地出让合同，支付国有土地使用权出让金，至今未取得国有土地使用证，颁发《建设用地规划许可证》程序是违法的。上诉请求：1、撤销志丹县人民法院（2010）志行初字第00003号行政判决书，依法改判；2、依法确认被上诉人志丹县城乡建设规划管理办公室颁发给第三人的《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》，被上诉人志丹县城乡建设局颁发给第三人的《建筑工程施工许可证》程序违法并予以撤销；3、要求被上诉人志丹县城乡建设规划管理办公室依法履行职责，对延安紫程房地产有限责任公司违章修建的位于上诉人住宅楼西侧相对应的第三层违章建筑予以拆除；4、要求被上诉人志丹县城乡建设规划管理办公室消除安全隐患，为上诉人留足六米宽消防通道；5、因第三人未取得相关行政许可手续期间违章施工所造成上诉人住宅楼成为局部危楼，应由被上诉人志丹县城乡建设规划管理办公室、志丹县城乡建设局与第三人承担连带责任，消除危险、恢复原状，赔偿损失。
　　被上诉人志丹县城乡建设规划管理办公室答辩称：1、答辩人作出本案的行政许可行为，事实清楚、程序合法，适用法律正确，依法应当维持本案行政许可行为；2、诉状中提到的上诉人与第三人之间的纠纷为相邻关系纠纷，属于民法调整的民事关系，如果双方因施工导致纠纷，可申请建设、环保等主管部门协调解决，亦可向人民法院提起民事诉讼；3、上诉人一审起诉已过诉讼时效。故请求：依法维持一审法院判决，驳回上诉人的诉讼请求。
　　被上诉人志丹县城乡建设局答辩称：1、答辩人的委托代理人张志峰是从志丹法院调离前属司法行政工作人员，并非法官，在开庭时被答辩人未提出回避请求，且本案与被答辩人没有实质性法律关系；2、原审在审理过程中，程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应当依法予以维持；3、对于答辩人提出答辩人的志丹县建筑施工安全大检查意见通知书是以“延安长盛建设有限公司”为检查对象，并非本案的紫程房地产有限责任公司，这实质是正确的，因为建筑施工安全检查对象就应该是施工企业，紫程房地产有限责任公司是工程建设的甲方，故被答辩人提及以上事实，对于处理本案无任何意义。故请求：依法维持志丹县人民法院（2010）志行初字第00003号行政判决书、依法驳回被答辩人的其他上诉请求。第三人紫程房地产有限责任公司未提交书面答辩状。
　　经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，本案志丹县城三马路东侧居民区改造工程属志丹县人民政府的招商项目，第三人通过公开招标、拍卖及挂牌的方式取得了志丹县城三马路东侧居民区改造地块的开发权，已签订了土地使用合同，并经志丹县经济发展局于2008年11月28日作出志经发（2008）283号批复立项。
　　本院认为，志丹县城三马路东侧居民区改造建设是志丹县县城总体规划建设的项目之一。该改造建设项目经志丹县保安镇街道办事处申请，志丹县城乡建设规划管理办公室于2008年4月29日作出志城规发（2008）6号《关于保安镇街道办事处申请对县城三马路东侧居民区进行改造建设的批复》。根据该批复第三条：“该项目建设用地不属于国有土地划拨用地，按规定不需要申请核发选址意见书????在签定国有土地使用权出让合同后，建设单位应持建设项目的批复、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，到我办领取建设用地规划许可证后，方可到国土资源部门办理用地批准手续”的规定，明确了该项目用地的性质不需要申请核发选址意见书。然而，2008年9月，第三人在未取得相关许可手续的情况下，该工程的承包方延安长盛建筑工程公司私自放线开工，被上诉人志丹县城乡建设局针对该公司的违规行为以《志丹县建筑施工安全大检查意见通知书》的形式，决定立即停工，要求整改后，书面报告检查组复查。期间，二上诉人以责令志丹县城乡建设规划管理办公室履行法定职责立即停止违法修建，向志丹县人民政府提出行政复议，在复议期间，志丹县城乡建设规划管理办公室根据上诉人的申请及时对原规划作出调整，将原来三层调整为二层，调整后的商业楼比志丹县政府家属楼五单元一楼地坪底4.2米，二层商业楼总高度为8.5米，比五单元一楼地坪高4.3米，综上被上诉人已基本履行了法定职责，且被上诉人的许可行为在前，第三人的违章修建在后，上诉人以第三人的违章修建行为推导被上诉人的许可行为违法无法律依据。被上诉人所作出的行政许可行为认定事实清楚，遵循的程序合法，第三人未严格按照调整后的规划修建，在商业二楼顶西侧违规强行修建的三层的问题，本合议庭将按照有关规定向有关机关提出司法建议，针对违章建筑的影响程度责成有关部门依法处理或采取相应的补救措施。另外，上诉人认为该建筑的修建影响其采光和导致现住房成危楼的请求，应通过民事诉讼程序予以解决。据此，上诉人的上诉理由不足，其诉讼请求本院不予支持。一审法院判决维持并无不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　上诉费50元，由二上诉人各承担25元。
　　本判决为终审判决。
　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　　 马　东　风
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　　 冯　小　炯
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　　 闫　小　虎
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二 0 一 0 年 十 月十五 日　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　　 高　　　静