太康县人民法院
行政判决书
(2010)太行初字第16号

　　原告刘飞。

　　委托代理人轩吉星。

　　被告太康县文化局，

　　法定代表人孙照乾，局长。

　　委托代理人李树林，河南豫太律师事务所律师。

　　第三人陈艳霞。

　　委托代理人邵天星，太康县法律援助中心律师。

　　原告刘飞诉被告太康县文化局行政许可一案，于2010年3月17日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2010年3月19日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2010年5月7日公开开庭进行了审理。原告委托代理人轩吉星、被告委托代理人李树林，第三人委托代理人邵天星及第三人提供的证人穆汝祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　2001年，被告为刘飞颁发了《网络文化经营许可证》，随后逐年进行年检、审验。2007年1月1日，被告经年检后给刘飞核发了《网络文化经营许可证》，该证载明：编号：豫P6—02，成立日期：2007年1月1日，单位名称：三棵树网吧，地址：太康县南关花园，法定代表人：刘飞，经济类型：独资，注册资本：拾伍万元，经营范围：互联网服务，有效期限：2008年2月28日，发证机关：太康县文化局。2008年2月28日，被告对上述《网络文化经营许可证》进行了变更登记，变更后的《网络文化经营许可证》载明：编号：豫P6—002，成立日期：　　，单位名称：三棵树网吧，地址：太康县商贸路北段，法定代表人：陈艳霞，经济类型：独资，注册资本：贰拾伍万元，经营范围：互联网上网服务，有效期限：2009年2月28日，发证机关：太康县文化局。被告于2010年3月28日向本院提出了其作出被诉具体行政行为时的证据、依据：1、太康法院（2004）太民初字第456号民事判决书，时间：2005年1月31日；2、陈艳霞的营业执照，时间：2007年5月10日，3、陈艳霞为法定代表人的《网络文化经营许可证》，时间：2008年2月28日；4、陈艳霞的申请书，时间：2006年12月20日。证明：人民法院生效判决查明， 2007年，原告退出合伙经营的网吧，法院判决原告将经营网吧的手续交给合伙人穆汝祥。穆汝祥与第三人签订了合伙协议，由第三人申请工商登记。被告依据第三人申请及工商变更登记手续进行变更登记符合法律规定。被告的具体行政行为没有侵犯原告的合法权益。被告提交其据以作出具体行政行为的法律依据为国务院令第263号《互联网上网服务营业场所管理条例》第十三条第二款。

　　原告诉称，原告于2001年独资开办了三棵树网吧，并办理了《网络文化经营许可证》及与之相关的手续，该证的编号为豫P6—02号。2005年3月，被告以年审为由，将原告的网络文化经营许可证拿走，不再归还。原告向太康法院起诉被告不作为，开庭时才知道，被告对原告的《网络文化经营许可证》一直未间断年审，2007年该《网络文化经营许可证》的法定代表人仍为原告。2008年2月，被告在原告不知情的情况下，将原告的《网络文化经营许可证》的法定代表人变更为陈艳霞。原告认为，被告在原告不知情的情况下将原告拥有合法经营权的网络文化经营许可证擅自交与第三人使用，并擅自将该证的法定代表人变更为陈艳霞，严重违反了《中华人民共和国行政许可法》第四十九条及国务院令第263号文第七条、第十二条的规定，且侵犯了原告的合法权益。故特提起行政诉讼，请求法院判决撤销被告将原告持有的《网络文化经营许可证》非法变更给第三人的行政行为，恢复原告对三棵树网吧的经营权，返还原告的《网络文化经营许可证》；被告赔偿原告直接经济损失10万余元；诉讼费用由被告承担。原告举证如下：1、法定代表人为刘飞的《网络文化经营许可证》，核发时间为2007年1月1日；2、陈艳霞的变更登记申请书，时间为2006年12月20日；3、太康法院（2004）太民初字第456号民事判决书；4、太康法院（2007）太民再字第5号民事判决书；5、周口市中级人民法院（2008）周民终字第316号民事调解书；6、太康县文化局党组给刘飞出具的证明一份，时间为2005年4月11日；7、法定代表人为陈艳霞的《网络文化经营许可证》，时间为2008年2月28日；8、徐泽民、郭明义、张东明的书面证言各一份。证明：被告经年审，于2007年1月1日将名称为三棵树网吧、法定代表人为刘飞的网络文化经营许可证核发给了原告，2007年1月1日至2008年2月28日原告对三棵树网吧有合法经营权。2004年至2008年12月15日期间，原告与第三人因三棵树网吧的经营权进行了民事诉讼，诉讼结果为，穆汝祥弃权，不再向原告追要《网络文化经营许可证》。第三人系案外人，无权申请变更登记。被告未经原告申请，对三棵树网吧法定代表人、经营场所、注册资本进行变更登记违法，其变更登记给原告造成的直接经济损失应予赔偿。原告提交如下法律依据：1、国务院令263号《互联网上网服务营业场所管理条例》第11条第5款、第12条；2、《互联网文化管理暂行规定》第14条；3、《经营性互联网文化单位变更网络文化经营许可证申报须知》第2、3、5条。证明被告作出变更登记行为超越职权、程序违法。

　　被告未提交答辩状，当庭辩称，被告在原告的《网络文化经营许可证》有效期内，每年都进行了年审，后原告退出该网吧的合伙经营，第三人成为网吧的实际经营者。被告在工商变更登记后，应第三人申请，将网吧的经营权变更登记给第三人符合法律规定。原告与他人合伙经营网吧，其退出后对被告的变更登记行为已无诉权，原告所诉应依法驳回。

　　第三人陈述与被告的答辩意见相同。第三人举证如下：1、太康法院（2007）太民再字第5号民事判决书；2、陈艳霞与穆汝祥的合伙协议，时间：2006年12月20日；3、陈艳霞的营业执照；4、陈艳霞为法定代表人的《网络文化经营许可证》的正、副本各一份；5、证人穆汝祥出庭作证的证词。证明：原告已于2002年退出合伙，不再经营网吧；穆汝祥与第三人于2006年合伙开办网吧，并依法申请了变更登记。

　　经庭审质证，本院对证据认定如下：

　　被告举证的证据1具备证据的客观性、合法性及关联性，本院予以确认；证据2是陈艳霞的营业执照，能证明本案事实，本院予以采信；证据3是被诉具体行政行为，不能作为证明被诉具体行政行为合法的证据使用。

　　原告举证的证据1、3、4、5、6、7被告、第三人未提出异议，本院予以确认。

　　第三人举证的证据1、3、4，原告、被告未提出异议，本院予以确认。第三人提供的证人出庭作证证明穆汝祥2002年与刘飞签订协议、穆汝祥当时交付刘飞1.5万元、刘飞收款回家后拒绝交付网吧经营手续引发争议、经多次调解未果后，双方进行了民事诉讼的内容与被告、原告举证的内容一致，本院予以确认。

　　关于第三人举证的证据2（第三人与穆汝祥的合伙协议）及证据5证人穆汝祥出庭作证证明穆汝祥与第三人签订合伙协议书的内容，证据2的形成时间为2006年12月2日，此时，三棵树网吧的法定代表人为原告刘飞，穆汝祥未取得三棵树网吧的经营权，穆汝祥与陈艳霞签订合伙协议不具有合法性。刘飞为法定代表人的《网络文化经营许可证》、陈艳霞为法定代表人的营业执照和《网络文化经营许可证》均登记为个人独资企业，并非合伙企业。并且，该证据也不能证明被诉具体行政行为的合法性。故本院对该合伙协议书及证人穆汝祥证明的与该协议相同的内容不予采纳。

　　原告举证的徐泽民、郭明义、张东明的证言，被告、第三人提出了异议，且该三份证据各自证明独立的事实。依据《行政诉讼证据若干问题的规定》第四十一条、第七十一条第（三）之规定，该三名证人无正当理由未出庭作证，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。

　　根据以上有效证据，本院确认以下事实：

　　经审理查明，2001年，刘飞经被告审批开办了“三棵树网吧”，被告等职能部门给刘飞颁发了《网络文化经营许可证》等相关证照，该网吧的法定代表人为刘飞，其经营方式名义上是刘飞一人独资经营，但实际上是刘飞与穆汝祥合伙经营。刘飞与穆如祥于2002年6月12日签订书面协议一份，刘飞自动退出三棵树网吧经营，穆汝祥一次性支付刘飞电脑作价款15000元，电脑室一切设备包括电脑及全套手续《网络文化经营许可证》、《互联网上网服务营业场所安全审核证》、《消防安全检查意见书》归穆汝祥所有。当天，穆汝祥将15000元交付给了刘飞，刘飞出具了收条。随后刘飞反悔，拒绝交付《网络文化经营许可证》及相关手续，双方引发争议，经多次调解未果后，穆汝祥向本院提起了民事诉讼，本院于2005年1月31日作出（2004）太民初字第456号民事判决：“一、被告刘飞于本判决生效之日起三日内将网吧的相关手续交付给原告穆汝祥；二、驳回原告的其他诉讼请求”。刘飞不服，向本院提出申诉，本院受理后，于2007年6月18日作出（2007）太民监字第3号民事裁定：“本案由本院另行组成合议庭进行再审，再审期间中止原判决的执行”。本院于2007年11月27日作出（2007）太民再字第5号民事判决：“一、撤销本院（2004）太民初字第456号民事判决；二、原审原、被告于本判决生效后十日内到相关行政管理部门办理审核及变更经营网吧的相关手续；三驳回原告其他诉讼请求”。刘飞对本判决仍不服，提起上诉，周口市中级人民法院于2008年12月15日作出（2008）周民终字第316号民事调解书：“经本院主持调解双方当事人自愿达成如下协议：一、被上诉人穆汝祥除已执行的《互联网服务营业场所安全审核证》（已上交太康县公安局）外，不再向刘飞追索其他网吧的相关手续；二、上诉人刘飞撤回上诉请求”。

　　2005年4月11日，太康县文化局以年审为由从刘飞处将法定代表人为刘飞的《网络文化经营许可证》拿走，并给刘飞出具证明一份，但未及时给原告核发年审后的《网络文化经营许可证》，经原告多次催要，被告未答复。2009年12月24日，原告刘飞向本院提起行政诉讼，请求本院判决被告作出对该《网络文化经营许可证》进行年审的行政行为。诉讼中，被告向本院提交了其于2007年1月1日年审后法定代表人为刘飞的《网络文化经营许可证》及2008年2月28日被告变更登记后法定代表人为陈艳霞的《网络文化经营许可证》。这时原告得知，被告对原告为法定代表人的豫P6—02号《网络文化经营许可证》逐年进行了年审，并于2008年2月28日进行了变更登记。原告不服被告的变更登记行为，诉至本院。

　　本院认为：原告与穆汝祥因三棵树网吧的经营权发生争议，经多次调解和诉讼，直至2008年2月15日周口市中级人民法院调解结案，原告仍不愿放弃三棵树网吧的经营权及该网吧的法定代表人身份。被告于2005年3月将原告的《网络文化经营许可证》取走，经年审后于2007年1月1日给原告重新核发了《网络文化经营许可证》，重新核发的《网络文化经营许可证》的有效期限为2007年1月1日至2008年2月28日，原告刘飞在此期限内，对该证标明的“三棵树”网吧具有合法经营资格和合法的法定代表人身份。故，被告于2008年2月28日将该证的法定代表人变更为陈艳霞并给陈艳霞颁发《网络文化经营许可证》的行政行为与原告有法律上的利害关系，刘飞具备原告诉讼主体资格。

　　被告向本院提供其作出本案被诉具体行政行为的法律依据是国务院令第263号《互联网上网服务营业场所管理条例》第十三条第二款：“互联网上网服务营业场所经营单位变更名称、住所、法定代表人或者主要负责人、注册资本、网络地址或者终止经营活动，应当依法到工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记，并到文化行政部门、公安机关办理有关手续或者备案”。该法律依据并未对被告（县级文化行政部门）作出明确授权。参照文化部《互联网文化管理暂行规定》第十四条之规定，被告作出被诉行政行为无法律依据，超越了行政职权。

　　被告2008年2月28日作出变更登记行为的根据为太康法院2005年1月31日作出的（2004）太民初字第456号民事判决书、陈艳霞的营业执照及第三人的变更登记申请书。该判决书已被本院2007年11月27日作出的（2007）太民再字第5号民事判决书所撤销，该判决书已不具有法律效力；第三人的变更登记申请书载明，第三人提出申请的时间为2006年12月20日，第三人提出该申请时，未取得三棵树网吧的合法经营权，也未取得三棵树网吧的营业执照，不具备申请人的资格。被告2007年对原告刘飞的《网络文化经营许可证》进行年审、年检，并继续给刘飞核发《网络文化经营许可证》的事实说明，被告并没有按照第三人的申请进行变更登记。被告2008年2月28日作出变更登记行为时，把第三人2006年12月的申请书作为变更登记的证据，无法律依据；故该申请书不能作为证明被诉具体行政行为合法的证据使用，只能证明第三人以自己的名义向被告申请过变更登记。被告仅以陈艳霞的营业执照进行变更登记，显然，其作出的被诉具体行政行为主要证据不足。

　　《中华人民共和国行政许可法》第四十九条规定，被许可人要求变更许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请，符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。中华人民共和国文化部《经营性互联网单位变更网络文化经营许可证申报须知》规定，申请变更公司法定代表人、经营地址、注册资本等，需要提交如下材料：1、公司变更申请报告（加盖公司公章）；2、设立经营性互联网文化单位申请表（加盖公司印章）；3、变更后的企业法人营业执照（副本）复印件；4、原《网络文化经营许可证》，公司法定代表人身份证复印件和个人简历；5公司法定代表人身份证复印件和个人简历（变更法定代表人）；6工作场所使用权证明文件（变更经营地址）；7公司章程或章程修正案。被告作出本案被诉行政行为，变更了三棵树网吧的法定代表人、经营地址、注册资本等，属于行政许可行为，应当适用上述规定。根据《行政许可法》第四十九条，参照文化部《变更网络文化经营许可证申报须知》的有关规定，变更三棵树网吧法定代表人、经营地址、注册资本等，应当由该网吧的法定代表人刘飞提出申请，并加盖三棵树网吧的企业印章。本案第三人提出变更申请、被告受理第三人的变更申请均无法律依据。故被告作出被诉具体行政行为程序违法。原告要求撤销被告作出变更登记行为的诉讼请求应予支持。原告请求被告赔偿其直接经济损失10万余元，缺乏事实根据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3、4目、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：

　　一、撤销被告于2008年2月28日作出的变更三棵树网吧法定代表人、经营地址、注册资本的行政行为及其给陈艳霞颁发的编号为豫P6—002号的《网络文化经营许可证》；

　　二、驳回原告的赔偿请求；

　　案件受理费50元，由被告承担（暂由原告垫支，待被告交纳后返还）。

　　如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。

　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　　　李太生
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　　　刘秀梅
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　　　程勉兴
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二 0 一 0 年五月二十一日
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　　　彭春艳