河南省新乡市中级人民法院
行政判决书
　　　　　　 (2010)新行终字第940号

　　上诉人（原审第三人）刘某。
　　法定代理人翟爱霞。
　　被上诉人（原审原告）刘某1。
　　原审被告河南省封丘县公安局。
　　法定代表人鲁战勇，局长。
　　委托代理人朱东河，封丘县公安局城关乡派出所指导员，特别授权。
　　委托代理人李怀轩，封丘县公安局法制室民警，特别授权。
　　上诉人刘某因诉原审被告封丘县公安局治安行政处罚一案，不服封丘县人民法院（2010）封行初字第21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了此案。现已审理终结。
　　原审查明，2008年10月19日下午1时左右，在河南省封丘县城关乡小娄堤村翟爱霞的理发店门前，被上诉人刘某1因停放自行车与上诉人刘某发生争吵，后引起打架。被上诉人刘某1将上诉人刘某打伤，上诉人后到封丘县人民医院住院治疗。2008年11月3日封公活鉴字（2008）第H616号鉴定书结论是上诉人刘某之损伤属轻微伤。封丘县公安局于2008年11月26日作出封公（城关）决字[2008]第0017号公安行政处罚决定书，决定书认为被上诉人刘某1对上诉人刘某进行殴打，造成上诉人刘某受伤住院，被上诉人刘某1的行为涉嫌殴打他人，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项之规定，给予被上诉人刘某1行政拘留14日并处罚款800元。被上诉人刘某1不服，向新乡市公安局提起行政复议，新乡市公安局维持了封公（城关）决字[2008]第0017号公安行政处罚决定书。被上诉人刘某1还不服，向封丘县人民法院提起行政诉讼，请求法院依法撤销封公（城关）决字[2008]第0017号公安行政处罚决定书。
　　原审认为，原审被告封丘县公安局于2008年11月17日采用公告告知的方式对被上诉人刘某1进行告知，但案卷中没有任何关于被上诉人逃跑等无法履行告知义务的情形，并且在2008年11月12日，案卷中有封丘县公安局城关派出所对被上诉人刘某1的询问笔录，并没有证据表明无法履行告知义务，此举违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十四条之规定，属于严重的程序违法。证人张某某、何某某、刘某某的证言均是在行政处罚告知公告以后调取，按照证据使用规则，不能作为处罚依据，原审法院不予采信。综上所述，原审被告封丘县公安局封公（城关）决字[2008]第0017号公安行政处罚决定书违反法定程序，主要证据不足，依法应予撤销，但撤销该具体行政行为将会给他人合法权益造成损失，原审根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第（一）项之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、撤销原审被告封丘县公安局封公（城关）决字[2008]第0017号公安行政处罚决定书；二、责令原审被告封丘县公安局于判决生效后30日内重新作出具体行政行为。案件受理费50元，由原审被告封丘县公安局承担。
　　刘某不服，上诉称，封公（城关）决字[2008]第0017号公安行政处罚决定书所依据的案件事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，适用法律正确，依法不应被撤销。所以请求撤销河南省封丘县人民法院2010年6月10日作出的（2010）封行初字第21号行政判决，维持河南省封丘县公安局封公（城关）决字[2008]第0017号公安行政处罚决定书。
　　被上诉人刘某1答辩称，一、原审法院认定事实清楚，应依法支持。被上诉人与上诉人发生纠纷后，原审被告曾向被上诉人进行了询问，之后被上诉人未有外出，至今在家从事自己的业务和农事劳动，而原审被告的“公告”应是在无法通知被上诉人的情况下，事实已调查清楚，决定对被上诉人进行处罚方可进行的行为。在原审法院审理中，原审被告无证据证明被上诉人外出无法通知的事实，并在该“公告”公告后又进行调查取证，违反了相关法规规定和《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十四条之规定，属严重的程序违法。二、原审法院适用法律正确，应依法维持。我国《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目明确规定只要“证据不足；违反法定程序的”行政行为，判决撤销。原审被告向法院提交的证据，显示程序方面存在诸多问题，严重违反法律法规要求的规定，同时违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项之规定。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法驳回上诉人的上诉，维持一审法院判决，保护被上诉人的合法权益。
　　原审被告封丘县公安局答辩称，一、本案事实清楚、证据确凿。刘某1将刘某打伤的事实有证人证言、受害人陈述、法医鉴定结论等证据证实；二、封丘县公安局公告是没有违反程序的。公告告知和书面直接告知的目的是处罚前听取当事人陈述申辩，不管是违法行为人逃跑也好，还是故意躲避不与办案人员接触也好，只要实质造成公安机关无法履行告知义务，就可以公告告知；三、封丘县人民法院一审认定证人张某某、何某某、刘某某证言均是在行政处罚告知后调查的，按照证据规则，不能作为处罚的依据，这是错误的。根据《行政诉讼法》第三十三条规定在诉讼过程中被告不得自行向原告和证人收集证据，法律没有禁止告知后处罚前不得搜集证据，所以处罚前公安机关依照法定程序搜集的证据是合法有效的。退一步讲即使上述三人的证言不采信也不影响对刘某1行为的认定。综上所述，封丘县公安局对刘某1所做的行政处罚决定，事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确、量罚适当。故请求二审法院撤销一审判决，维持公安的处罚决定。
　　本院经审理查明的事实与原审一致。
　　本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定，封丘县公安局有权对本辖区内违反治安管理行为的公民进行处罚，但处罚程序应符合有关法律法规的规定。本案中，没有关于被上诉人刘某1逃跑等无法履行告知义务的情形，且根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条第二款“公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。”的规定可以对被上诉人刘某1进行强制传唤，原审被告封丘县公安局于2008年11月17日采用公告告知的方式对被上诉人刘某1进行告知的行为不妥。在公告告知之后，原审被告封丘县公安局又对张某某、何某某和刘某某三位证人进行调查询问，但其在2008年11月26日作出处罚决定前没有将上述调查询问的事实对被上诉人刘某1进行告知，就作为处罚决定的依据使用，有违《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条之规定。原审判决认定事实清楚、适用法律法规正确。上诉人上诉理由不足，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费50元，由上诉人刘某承担。
　　本判决为终审判决。

　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　　孙　琦
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　　郭鑫涛
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　助理审判员　　韩涛海

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇一〇年九月十九日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　　陈　洁