问题提示：企业法人新建分厂，在未进行法人变更登记的情况下，即投入生产经营，是否构成无照经营？

　　【要点提示】

企业法人为扩大生产能力，在异地新建一个分厂，在尚未办理增设分支机构的法人变更登记的情况下即投人生产经营，属于违反法人变更登记规定的行为，不属于无照经营行为。工商行政管理机关认定其属无照经营行为，依据国务院《无照经营查处取缔办法》的规定，对该企业法人作出处罚，属定性不准、适用法律错误。对该处罚依法应予撤销。

　　【案例索引】

一审：新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2005）喀中行初字第2号（2006年4月20日）

二审：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2006）新行终字第3号（2006年8月26日）

　　【案情】

原告（上诉人）：新疆兵团农三师棉麻公司（以下简称农三师棉麻公司）。

被告（被上诉人）：新疆喀什地区工商行政管理局（以下简称喀什地区工商局）。

原告农三师棉麻公司于2004年5月，根据新疆兵团农三师计委师计发（2004）34号《关于对农三师棉麻公司齐干却勒轧花厂迁址扩建项目可行性研究 报告》的批复，决定将其分支机构齐干却勒轧花厂，从原住所农三师五十二团三连迁址并扩建到与原厂相距约5000米处，并进行了工程建设。2004年12月 27日，喀什地区工商行政管理局图木舒克分局执法人员到新建厂址进行检查时，发现新建厂在未办理消防安全验收、棉花收购、加工资格认定、质量认定、营业执 照等相关手续的情况下，已进行棉花收购加工经营活动。2004年12月31日，喀什地区工商行政管理局图木舒克分局以无照经营收购棉花为由，依照国务院 （第370号令）《无照经营查处取缔办法》第九条第 一款第（五）项的规定，向农三师棉麻公司齐干却勒轧花厂下达了图工商扣物（2005）2号《扣留（封存）财物通知书》，对新建厂收购加工的长绒棉 6474609公斤、细绒棉2958251公斤予以扣留封存，同时送达了图工商扣委（2005）2号《扣留（封存）物品委托保管书》。喀什地区工商行政管 理局经调查，截止到2005年3月，新建厂累计收购加工籽棉11852202公斤，加工出皮棉296534．7公斤。2005年7月1日，喀什地区工商局 以农三师棉麻公司一证多厂，从事非法收购、加工棉花为由，向农三师棉麻公司送达了喀地工商听告（2005）11号《听证告知书》，拟决定作出责令停止违法 行为、没收从事无照经营的设备和违法收购加工的棉花、罚款48万元的行政处罚。2005年7月2日，农三师棉麻公司向喀什地区工商局书面申请听证，又于同 年8月4日书面申请要求撤回了听证申请。2005年8月19日，喀什地区工商局依据国务院《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定，对农三师棉麻公司作出喀地工商检处（2005）11号《行政处罚决定书》，决定给予行政处罚：（1）责令停止违法行为；（2）罚款30万元。

《行政处罚决定书》送达后，农三师棉麻公司于2005年8月24日交纳了罚款，后农三师棉麻公司对处罚决定不服，于2005年10月21日向喀什地区中级人民法院提起诉讼。

原告诉称：被告以原告下属齐干却勒轧花厂无照经营为由，扣留原告6474609公斤长绒棉、2958251公斤细绒棉，至今也未下解除扣押通知，造成 经济损失30万元。齐干却勒轧花厂迁址另一地点，系原告分支机构经营场所的变化，并不意味着齐干却勒轧花厂不具有被告颁发的棉花收购加工资格证书和营业执 照、无权收购加工棉花，且法律法规并未规定这种收购加工棉花的资质能力因厂址的变迁而失效，法律法规也并未要求厂址变迁必须进行设立登记，营业场所的变 更，并不导致无照经营，原营业执照仍然合法有效，故被告依照《无照经营查处取缔办法》对原告作出的扣押和处罚行为违法。请求：（1）撤销被告喀地工商检处（2005）11号处罚决定；（2）确认被告扣押原告财物的行为违法，并赔偿原告经济损失30万元；（3）诉讼费由被告承担。

被告辩称：原告根据上级有关文件，新建了一占地面积189970平方米的轧花厂，未办理消防安全检查验收等相关手续即擅自进行棉花收购加工、经营等活动，违反了国务院《无照经营查处取缔办法》第四条第一款的规定，我局对其作出行政处罚是正确的。

　　【审判】

喀什地区中级人民法院经审理认为：农三师棉麻公司根据兵团农三师计委师计（2004）34号《关于对农三师棉麻公司齐干却勒轧花厂迁址扩建项目可行 性研究报告的批复》，进行新厂址建设；在新厂址建设完工后尚没有办理相关法定手续的情况下，即进行棉花收购、加工经营活动，而同时原厂址也在进行棉花收 购、加工经营，按照国务院《无照经营查处取缔办法》（下 称《取缔办法》）第四条第一款第（一）项的规定，其行为应属“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动”的情形。同时， 《取缔办法》第十四条第一款规定：“无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设 备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。”依据上述规定，被告喀什地区工商局对原告农三师棉麻公司作出的喀地工商检处 （2005）11号行政处罚决定是正确的。同时，《取缔办法》第九条及第十二条规定：“对涉嫌无照经营活动的工具、设备、原材料、产品等物，并应当在查 封、扣押期间作出决定，逾期未作出决定的，视为解除查封、扣押。”喀什地区工商局图木舒克分局作出的查封、扣押行政强制措施，具有法律依据；其在扣押期间 未作出处理决定，应视为该强制措施已经解除。综上，被告喀什地区工商局作出的行政处罚决定合法，原告农三师棉麻公司要求其赔偿30万元损失无法律依据，本 院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下：一、维持喀什地区工商局作出的喀地工商检处（2005）11号行政处罚决定书；二、驳回农三师棉麻公司要求喀什地区工商局赔偿经济损失30万元的诉讼请求。

农三师棉麻公司不服一审判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉称：（1）原判决认定事实片面，适用法律不当。上诉人的新厂址、原厂址都是同一 个厂，我厂具有营业执照在内的所有证件，被上诉人按照《取缔办法》处罚是适用法律不当。（2）被上诉人超期扣押上诉人棉花严重违法，上诉人当庭出示并提交 了由此遭受经济损失30万元的合同及相关的法律依据。请求撤销原审判决及喀地工商检处（2005）11号处罚决定，确认被上诉人扣押棉花及解除扣押行为违 法，赔偿上诉人经济损失30万元，上诉费由被上诉人承担。

被上诉人辩称：（1）上诉人在齐干却勒镇52团三连处有一个轧花厂，在位于52团与44团（距离齐干却勒轧花厂5000米）的交界处又建一个新厂，其 在新厂建好之后并没有将老厂迁址到新厂址，停止老厂收购加工棉花的生产经营活动，而是老厂、新厂同时大量收购加工棉花，构成了“一证多厂”。（2）我局对 上诉人的无照经营行为，依据《取缔办法》第十二条第一款的规定进行查封、扣押；虽在查封、扣押期间未作出处理决定，但依法应视为解除扣押，故不存在超期扣 押的问题。况且上诉人在扣押期间已经将被扣押的棉花卖掉，根本就不存在造成其30万元损失的问题。故请求驳回上诉，维持原判。

新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理认为：工商行政管理机关作为市场监督管理和行政执法部门，负有查处取缔无照经营的职责。《取缔办法》对工商行政管 理机关依法行政提出了严格的要求。喀什地区工商局经调查认定，齐干却勒轧花厂在距原厂址5000米的地址所建厂系新建厂，应当办理相关企业设立登记手续， 因其未办理，属于“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”。经查，上诉人根据农三师计委师计发 （2004）34号《关于对农三师棉麻公司齐干却勒轧花厂迁址扩建项目可行性研究报告的批复》，将齐干却勒轧花厂迁址到离原址5000米的地点，目的在于 扩大棉花加工生产能力，符合图木舒克市的总体规划。在被告喀什地区工商局进行调查时，齐干却勒轧花厂具备棉花加工企业的资质，新厂的负责人与老厂的法定代 表人均系一人；两个厂虽然分别加工棉花，但棉花款均由老厂的财务室统一进行结算。根据证据确认的事实，上诉人新厂建成后，仍以齐干却勒轧花厂名称进行生产 经营，而非以该厂之外的企业名称进行生产经营。按照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》 的相关规定，企业法人分立、合并、迁移，应当向登记主管机关申请办理变更登记、开业登记或者注销登记。齐干却勒轧花厂未办理相关企业迁址变更登记手续即进 行生产经营，确属违法经营行为。但该违法经营行为与《取缔办法》所确定的“无照经营行为”不属同一行为，喀什地区工商局依据“无照经营行为”的罚则对农三 师棉麻公司进行处罚，属认定事实不清，适用法律不当。上诉人农三师棉麻公司上诉称其新厂址与原厂址均系同一个厂，喀什地区工商行政管理局不能以无照经营对 其进行处罚的主张成立，本院予以支持。

农三师棉麻公司要求喀什地区工商局赔偿30万元经济损失，因未提供直接证据证明，本院对此诉讼请求不予支持，原审法院对此诉讼请求予以驳回正确。

据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，判决如下：

一、维持喀什地区中级人民法院（2005）喀中行初字第2号行政判决第二项，即驳回农三师棉麻公司要求喀什地区工商局赔偿经济损失30万元的诉讼请求；

二、撤销喀什地区中级人民法院（2005）喀中行初字第2号行政判决第一项，即维持喀什地区工商行政管理局作出的喀地工商检处（2005）11号行政处罚决定书；

三、撤销喀什地区工商局喀地工商检处（2005）11号行政处罚决定书。

　　【评析】

1．原告农三师棉麻公司距原轧花厂5000米处建设的轧花厂，是否属于新设立的轧花企业，这是受诉法院理本案时应当判明的第一个问题。

如果属于新设立的轧花企业，且具备法人条件，根据《企业法人登记管理条例》第二条、第三条的规定，该企业须经申请企业法人登记，领取《企业法人营业执照》取得法人资格，才能投入生产经营，否则就是无照违法经营。《企业法人登记管理条例》第七条明 确规定了申请企业法人登记的单位必须同时具备五项条件，其中三项条件是：企业名称、组织机构和章程；固定的经营场所和必要的设施；能够独立承担民事责任。 从本案事实看，原告农三师棉麻公司在五十二团三连所在地址建有一齐干却勒轧花厂，该厂是公司的分支机构。原告为了扩大轧花生产能力，经主管部门批准，在距 原厂址5000米处扩建了一轧花厂，其名称也为“齐干却勒轧花厂”。由于扩建的轧花厂和原轧花厂，不仅名称相同，组织机构（法定代表人）相同，而且财务结 算部门也相同，表明扩建的轧花厂是原轧花厂的一部分与原轧花厂同属一个单位，而并非是新设立的企业。基于这一事实，该扩建的轧花厂不具备《企业法人登记管理条例》规定的企业法人登记条件，无须由其作为独立单位申请企业法人登记、领取《企业法人营业执照》。因此，本案原告没有为该扩建的轧花厂申请办理企业法人执照即将其投入生产经营，并不构成无照经营。

2．原告农三师棉麻公司扩建轧花厂并投入生产经营属于何种性质的违法行为，这是受诉法院审理本案时应当判明的第二个问题。

由于本案原告扩建的轧花厂与原轧花厂同属一个单位，并非新设立的企业，而《企业登记条例》并未规定扩建的分厂，也需进行企业法人登记，并领取《企业法 人营业执照》。故我们认为：原告扩建的轧花厂与原轧花厂同属原告的分支机构，无须由其作为一个新单位申请企业法人登记、领取《企业法人执照》，其只要有原 告的《企业法人执照》即具有经营资格，其生产经营棉花的行为也就不属无照经营违法行为。

原告农三师棉麻公司在原轧花厂基础上扩建的轧花厂，尽管名称、组织机构和财务结算部门没有发生变化，但由于扩建的轧花厂与原轧花厂的地址毕竟不在同一处，在生产、经营方面有一定独立性，故该扩建的轧花厂是原告增设的一个分支机构。依据《企业法人登记管理条例》第十七条的定，企业法人增设分支机构的，应当申请办理变更登记。但本案原告农三师棉麻公司在扩建轧花厂工程完成之后，未向被告喀什地区工商局申请办理分支机构变更登记即进行轧花生产经营活动，显然违反了《企业法人登记管理条例》有关变更登记的规定。

3．原告农三师棉麻公司的违法行为应当受到何种行政处罚，这是受诉法院审理本案时应当判明的第三个问题。

根据《行政处罚法》 的规定，行政机关实施行政处罚，必须遵循处罚法定原则，必须依据法律、法规、规章的规定实施处罚；对法律、法规、规章没有规定为违法的行为，不能实施处 罚。本案原告农三师棉麻公司的行为属违反企业法人分支机构变更登记规定的违法行为，也许是由于这种违法行为的社会危害程度较低，《企业法人登记管理条例》并没有规定对其进行处罚，故根据处罚法定原则，本案被告喀什地区工商局不能依据《企业法人登记管理条例》对农三师棉麻公司进行处罚。喀什地区工商局也确实没有依据《企业法人登记管理条例》对原告农三师棉麻公司进行处罚；但其依据《取缔办法》，认定原告行为系无照经营违法行为，从而对其科以较重的处罚，属于定性不准、适用法律错误。

综上分析，可以得出结论：被告喀什地区工商局对原告农三师棉麻公司所作行政处罚是违法具体行政行为，依法应予撤销。因此，二审法院判决撤销一审法院维持被告行政处罚决定的判决，并同时撤销被告所作的处罚决定，是正确的。