河南省驻马店市中级人民法院
行政判决书
(2011)驻法行终字第72号
上诉人（一审原告）张永生。
委托代理人陈璞，河南忠良律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）遂平县国土资源局。
法定代表人杨利，局长。
委托代理人王俊峰，郭永照，该局工作人员。
上诉人张永生因土地行政处罚一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2010）驿行初字第81号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人张永生及其委托代理人陈璞，被上诉人遂平县国土资源局委托代理人王俊峰、郭永照到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
被上诉人遂平县国土资源局于2009年10月27日对张永生作出遂国土监字（2009）第133号行政处罚决定书，认定张永生未经县级以上国土资源行政主管部门批准，擅自占用南海居委土地39.9平方米的行为，违反了《
中华人民共和国土地管理法》第
四十三条的规定，依照该法第
七十六条和《
中华人民共和国土地管理法实施条例》第
四十二条的规定，决定处罚为1、没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施；2、并处以非法占地每平方米20元的罚款，共计798元。
一审法院查明的事实与遂平县国土资源局所认定的事实一致。
一审法院认为，遂平县国土资源局有在本辖区内行使土地监督、执法的职权。遂平县国土资源局在对张永生作出土地行政处罚过程中，进行了询问和现场实地勘测，举行了听证，所查明的事实清楚，证据充分，且张永生对此也没有异议，本院予以确认。张永生提出所占土地上规划的道路早已不存在，多家都占用该路面土地，本院认为该理由并不能改变张永生属于非法占用的性质，因此理由不能成立；张永生提出遂平县国土资源局适用《
土地管理法》第
七十六条进行处罚错误，本院认为张永生占用的土地已经转化为国有性质，在土地的利用上符合城市总体规划，遂平县国土资源局适用该法律依据进行处罚并无不当。综上，张永生的诉讼请求缺乏必要的理由和证据支持，本院不予采信。依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四)项规定，判决驳回张永生要求撤销遂国土监字[2009]第133号行政处罚决定的诉讼请求。
上诉人张永生不服一审判决上诉称，1、一审法院认为上诉人所占用的土地已经转化为国有性质，没有任何事实和法律依据。上诉人所在村民组占有的宅基地均为农村集体土地，土地部门没有举出转化为国有的证据。2、一审法院认定上诉人占用的土地在土地的利用上符合城市总体规划没有事实和法律依据。3、遂平县国土资源局作出处罚决定依据的法律错误。只有国有土地的非法占用可以适用《
土地管理法》第
七十六条进行处罚。那么如果被处罚人占用的土地并未转化为国有，就不能适用第七十六条的处罚。4、上诉人占用的39.9平方米，系“75.8”洪水后集体划拨所得。所在集体的村民已将原来的老路作为宅基地使用，也未侵犯任何人的利益，不应当对上诉人进行处罚。请求二审查明事实，依法改判。
遂平县国土资源局答辩称，1、遂平县国土资源局作出具体行政行为的行政主体合法。2、遂平县国土资源局作出的处罚证据确凿，定性准确。通过调查取证，现场勘测，足以证明张永生所使用宅基南侧的39.9平方米土地没有经过合法审批，其违法占地事实存在。上诉人张永生的宅基南侧应有3米的东西过道，与张永生所居住同一排的村民均是如此，而张永生将其占用，属于未经批准擅自占用，违反了《
土地管理法》第
四十三条的规定，构成违法占地。3、遂平县国土资源局作出的处罚程序合法，适用法律正确。请求二审依法维持。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
另查明，上诉人张永生不服遂平县国土资源局对其作出的遂国土监字（2009）133号行政处罚决定，曾向遂平县人民政府提出行政复议。2010年2月8日，遂平县人民政府作出遂行复决字（2009）31号行政复议决定书，维持了遂平县国土资源局作出的遂国土监字（2009）133号行政处罚决定。
本院认为，被上诉人遂平县国土资源局根据调查的事实，认定上诉人张永生未经批准占用39.9平方米土地的事实清楚，依据《
中华人民共和国土地管理法》七十六条对张永生进行处罚并无不当。一审判决驳回张永生的诉讼请求正确，本院应予支持。上诉人张永生称遂平县国土资源局对其处罚认定事实、适用法律错误，不应当对其处罚的理由不足，其请求本院不予支持。被上诉人遂平县国土资源局的答辩理由合理，其请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉诉法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
诉讼费50元，由上诉人张永生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 战
审 判 员 于发安
审 判 员 王 蓉
二〇一一年三月四日
书 记 员 李 静
