王红兵与武汉市公安局硚口区分局治安行政处罚纠纷上诉案

　　上诉人（原审原告）王红兵。
　　委托诉讼代理人曾建红，湖北建弘律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）武汉市公安局硚口区分局。
　　法定代表人张晓红，局长。
　　委托诉讼代理人彭洋、程飞，武汉市公安局硚口区分局干警。
　　上诉人王红兵因诉上诉人武汉市公安局硚口区分局（下称硚口公安分局）治安行政处罚一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行不开庭审理。本案现已审理终结。
　　原审法院查明：2017年10月31日17时许，王红兵在本市汉阳区磨山港湾7栋二单元2902室内吸食麻果两颗后被硚口公安分局抓获。当日经现场检测，王红兵尿样呈甲基苯丙胺类阳性。2017年11月1日，硚口公安分局作出硚公（易）行决字（2017）951号《行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定》），认定2017年10月31日17时许，王红兵在武汉市汉阳区磨山港湾7栋二单元2902室内以烫吸的方式吸食麻果两颗。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项之规定，决定对王红兵行政拘留五日。现已执行完毕。王红兵不服，提起本案诉讼，并请求:1.撤销硚口公安分局《处罚决定》；2.确认硚口公安分局对王红兵拘留行政行为违法；3.硚口公安分局承担本案诉讼费。另查明，2017年10月31日，硚口公安分局对王红兵进行询问的工作人员是警察王进进、李陈俊等人。
　　原审法院认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”。《公安机关办理行政案件程序规定》第十一条第三款“上级公安机关直接办理或者指定管辖的，应当书面通知被指定管辖的公安机关和其他有关的公安机关”的规定，硚口公安分局依照武汉市公安局指定管辖决定书依法履行治安行政管理职责。《公安机关办理行政案件程序规定》第六十三条第二款规定“办案人民警察应当在询问笔录上签名……”。硚口公安分局受案后依法传唤王红兵，告知行政案件权利义务，并在作出行政处罚前将拟作出行政处罚的事实、理由、依据告知王红兵，并告知王红兵陈述、申辩等权利；作出行政处罚决定后，将该决定依法送达给王红兵。硚口公安分局办案警察未依照《公安机关办理行政案件程序规定》第六十三条第二款的规定在询问笔录上签名，且存在代为参与询问的警察签名和实际工作的警察未签名的情况，属程序违法。《公安机关办理行政案件程序规定》第四十条规定“在调查取证时，人民警察不得少于二人……”硚口公安分局证据10尿样检测板对尿样检测的照片仅李勇一人拍摄，存在一人取证等情况。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十六条第一款第（三）项规定“有下列情形之一，且对王红兵依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的‘程序轻微违法’：（三）其他程序轻微违法的情形”。硚口公安分局行政程序违法的情形即属该项规定的情形。王红兵关于硚口公安分局未告知其权利义务，硚口公安分局提交的证据行政案件权利义务告知书中“王红兵”的签名和时间落款“2017年10月31日”中“2017”“10”“31”数字均不是王红兵书写的理由，经鉴定不能成立，原审法院不予采信。王红兵关于硚口公安分局在解除王红兵行政拘留后，又以需完善行政处罚决定的证据为由通知王红兵到硚口公安分局处重新作询问笔录程序违法的理由与客观事实不符。王红兵关于硚口公安分局违法取得的证据不能作为认定事实依据的辩解意见，原审法院不予采信。王红兵吸毒的事实成立，硚口公安分局作出行政处罚决定程序轻微违法，依法应确认违法，但不撤销行政行为。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十六条第一款第（三）项之规定，判决确认硚口公安分局武汉市公安局硚口区分局2017年11月1日作出的《处罚决定》违法。案件鉴定费3000元，由王红兵承担（王红兵已支付）。案件受理费50元，由硚口公安分局负担。
　　上诉人王红兵不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，该判决确认行政处罚违法，不予撤销适用法律错误。首先，该处罚行政行为对上诉人王红兵权利产生重大实际影响，不属于轻微程序违法。其次，原审法院认定对上诉人的询问笔录并非实际工作的警察签名，属程序违法。另对上诉人尿样检测仅一人拍摄，一人取证。硚口公安分局在调查询问及尿样检测阶段均违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第四十条、第六十三条及《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十九条、第八十四条规定。询问笔录与尿样检测是认定能否对王红兵进行行政处罚的重要证据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第四十三条规定，原审判决中已认定硚口公安分局提供的证据六询问笔录与证据十尿样检测为违法程序取得的证据，就应当依据上述规定认定以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。公安机关不能够认定王红兵有违法行为。询问笔录与尿样检测是认定上诉人王红兵是否有违法行为事实的基础证据，该基础证据认定为严重程序违法，自然不得作为认定案件事实的根据。硚口公安分局的行政处罚显然也无事实依据，应当予以撤销，并非原审法院所认定适用的轻微违法情形。原审法院应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，判决撤销该处罚决定行为；二、原审法院判决遗漏原告诉讼请求。上诉人王红兵诉请其中之一为撤销硚口公安分局硚公易行决字(2017)951号行政处罚决定。原审法院未就该项请求作出判决，也未在原审判决书判项中写明是否驳回上诉人王红兵的诉请。《最高人民法院关于适用<>》第一百零九条规定，原审判决遗漏了必须参加诉讼当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原判决，发回重审；三、上诉人在原审程序中提交了三项申请，原审法院不予处理，程序违法。其一，上诉人书面申请在询问笔录上签名的警察谭艳玲出庭。《最高人民法院关于适用<>》第四十一条第（四）项规定，上诉人对执法人员谭艳玲是否为警察身份存疑，但原审法院不予处理，并未就该事项作出处理。如谭艳玲不是警察身份，无权参与办理案件。其二，上诉人认为原审程序中的鉴定报告不真实、不客观，要求重新鉴定。该鉴定报告中不存在将YB2-4的检材作为样本比对的事实，但原审判决认定其为接待人员和鉴定人员在案件材料交接过程中存在疏漏造成。上诉人认为该鉴定结论不能够作为认定事实的依据。原审法院采信该鉴定结论的行为是错误的。其三，上诉人申请原审法院调取第二次传唤上诉人的材料，原审法院未就该要求事项作出处理。在原审庭审中，硚口公安分局承认在该行政处罚后第二次传唤上诉人王红兵是因为另一起刑事案件调查。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十五条、第二百零五条规定，硚口公安分局均没有提交第二次传唤上诉人的法律文书。原审法院没有依法对此事实查明，且与客观事实不符。综上，原审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误。硚口公安分局在作出行政处罚决定时取证程序违法，认定事实不清，证据不足。请求二审法院：1.撤销武汉市硚口区人民法院2018年7月24日作出的(2018)鄂0104行初4号行政判决书，并撤销硚口公安分局于2016年11月1日作出的《处罚决定》，或将本案发回重新审理；2.依法确认硚口公安分局于2017年11月1日作出的《处罚决定》违法；3.本案诉讼费由硚口公安分局承担。
　　上诉人硚口公安分局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认为：“被告提交的证据10尿样检测板对尿样检测的照片仅李勇一人拍摄，存在一人取证等情况，属程序违法。”。上诉人硚口公安分局认为原审判决认定该取证程序违法违背常理，不合常情。证据l0为硚口公安分局提交的尿样检测板对尿样检测的照片，照片显示的内容是王红兵的尿样检测板C项位置显示为实体横杠(按照检测板的检测原理，c项位置显示为实体横杠代表检测结果为阳性)。证据10尿样检测板是对证据9现场检测报告书的补充，是对检测结果的一个记录。整个检测过程是由检测人王进进和晏晓辉进行的，这在证据9中已经得到了明确，同时硚口公安分局还提供了证据11检测人资格证，证明了王进进、晏晓辉两人的检测资格。而尿样检测板中的拍摄民警李勇则是以记录人的身份对检测板检测结果进行了拍照记录，没有任何法律规定要求对调查取证的记录也必须要两名工作人员才能进行。原审法院以尿样检测板的一名民警拍摄记录检测结果，而认定我局在调查取证中一人调查取证，明显与事实不符，属于认定事实错误。硚口公安分局的检测过程是合法的，拍照只能由一人进行，不可能两人拍摄，拍照是对检测结果的固定，是固定证据的一种方式；二、原审判决适用法律错误。原审法院引用《公安机关办理行政案件程序规定》第六十三条第二款规定，认为办案警察未按照规定在证据6询问笔录上签名，且存在代未参与询问的警察签名和实际工作的警察未签名的情况。引用《公安机关办理行政案件程序规定》第四十条规定，认为证据10尿样检测板对尿样检测的照片仅李勇一人拍摄，存在一人取证的情况，从而确认该行政处罚决定违法。首先，《公安机关办理行政案件程序规定》是公安部部门规章，是公安机关的内部规定，是公安部对公安机关的内部细化要求，它并不是全国人大及其常委会通过的法律，也不是国务院发布的行政法规，违反《公安机关办理行政案件程序规定》的相关规定，严格来说应该是“违规”，并不能上升到“违法”的程度。原审法院引用一部部门规章，来确认处罚决定的行政行为违反法律法规，明显适用法律错误。其次，取证程序不规范，导致后果应是所得到的证据存在合法性瑕疵，而不能以此确认整个行政行为违法。《公安机关办理行政案件程序规定》第二十四条第二款规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响执法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，不能作为定案依据。”程序瑕疵，可通过法庭调查予以补正。实际上，法院审查行政机关行政行为的合法性，不论是程序审查，还是实体审查，行政机关都需要提供相应的证据支撑。而取证程序不规范导致的就是提供的证据存在合法性瑕疵，如果该证据能够得到补正或者合理解释，瑕疵获得了弥补，证据就可以继续使用，如果该证据不能得到补正或者合理解释，此证据就不能使用。在该案中，存在瑕疵的询问笔录有询问视频来补正，能证明询问笔录是两名民警进行，不等同于无视频的询问笔录，因此该询问笔录通过询问视频的补正后能够作为定案依据。本案中，硚口公安分局按照《公安机关办理行政案件程序规定》第二十四条第二款规定，向原审法院提供了证据13情况说明、证据14询问视频及视听资料的文字记录、证据15询问民警的工作证件及相关人员身份证件，上述证据经过庭审质证，得到了原审法院认可。证据6询问笔录的程序瑕疵已经得到了补证和合理解释，并被法院采信。原审法院认定了证据6和证据10的合法性，却又以取证程序瑕疵为由确认整个行政行为违法，属于自相矛盾。按照原审法院观点来裁判，那么所有存在取证程序瑕疵的案件以及因为取证程序不规范而证据被排除的案件，都要被确认行政行为违法。这样，对于行政机关来说，证据规则就会变得毫无意义，补正规则毫无意义。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实和适用法律错误，作出不当的判决，依据《中华人民共和国行政诉讼法》之规定，请求二审法院：1.撤销武汉市硚口区人民法院(2018)鄂Ol04行初4号行政判决；2.请求驳回王红兵的诉讼请求；3.判令王红兵承担本案一审、二审的诉讼费用。
　　上诉人硚口公安分局向原审法院提交以下证据：
　　证据1.指定管辖决定书，证明武汉市公安局指定此案由被告管辖；
　　证据2.行政处罚决定书，证明原告因吸毒被被告行政拘留五日；
　　证据3.行政拘留家属通知书,证明对原告行政拘留时依法通知了其家属;
　　证据4.受案登记表,证明被告依法受案，
　　证据5.行政案件权利义务告知书,证明被告履行了告知原告在行政案件调查期间享有权利和义务的职责;
　　证据6.询问笔录,证明被告依法询问了原告，原告对其吸毒事实供认不讳;
　　证据7.行政处罚告知笔录,证明被告在对原告作出行政处罚前，履行了告知原告享有陈述、申辩权的义务;
　　证据8.查获经过。证明本案的案件来源和原告到案情况;
　　证据9.现场检测报告书,证明原告的尿样检测结果呈甲基苯丙胺阳性;
　　证据10.尿样检测照片,证明原告尿样检测结果呈甲基苯丙胺阳性;
　　证据11.检测人资格证,证明检测人具备检测资格;
　　证据12.王红兵身份信息,证明身份；
　　针对原审庭审过程中，王红兵关于硚口公安分局提交证据6中办案警察李勇的签名与案件中李勇其他签名不一致的质证意见，硚口公安分局向原审法院补充提交以下证据：
　　证据13.情况说明；
　　证据14.硚口公安分局向王红兵作询问笔录时的视听光盘及视听资料的文字记录；
　　证据15.办案警察王进进的警察证、李陈俊的工作证复印件及相关人员的身份证信息；
　　证据13、14、15综合证明李勇不是参加询问的警察，参加询问的警察是王进进和李陈俊，李勇、谭艳玲的签名系他人代签。
　　上诉人王红兵向原审法院提交以下证据：
　　证据1.《处罚决定》，证明被告作出对原告行政拘留五日的处罚决定；
　　证据2.解除拘留证明书，证明2017年11月6日被告解除对原告的拘留；
　　证据3.2017年11月，王红兵电话的通话流水,证明硚口公安分局电话2次电话传唤王红兵，重新到其单位做询问笔录。硚口公安分局在行政处罚完成后电话通知王红兵到其单位接受调查，属程序违法，依法应该予以撤销;
　　证据4.照片3张,证明硚口公安分局在询问时将王红兵单手铐住，办案过程违法。
　　证据5.终止（解除）劳动合同证明书（一）,证明硚口公安分局第二次传唤王红兵后，王红兵单位湖北耐特重工有限公司，以王红兵严重违反公司制度、劳动合同法的规定解除与其劳动合同。
　　原审审理过程中，王红兵认为硚口公安分局提交的证据5行政案件权利义务告知书中“王红兵”的签名和时间落款“2017年10月31日”中“2017”“10”“31”数字均不是王红兵本人书写，申请对硚口公安分局告提交的行政案件权利义务告知书中上述部分进行鉴定。原审法院委托湖北三真司法鉴定中心（以下简称三真鉴定中心）对王红兵申请事项进行鉴定。三真鉴定中心作出三真司鉴中心（2018）文鉴字WW025号《司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见：1.落款日期为“2017年10月31日”的行政案件权利义务告知书中签名处“王红兵”签名笔迹与提供的样本笔迹是同一人所书写。2.落款日期为“2017年10月31日”的行政案件权利义务告知书中“2017”年“10”月“31”日时间数字笔迹与提供的样本笔迹是同一人所书写。《鉴定意见书》送达王红兵后，王红兵不服，申请三真鉴定中心复核。三真鉴定中心2018年5月16日作出关于“三真司鉴中心（2018）文鉴字WW025号”《鉴定意见书的说明》（以下简称《鉴定意见书说明》）中对王红兵关于笔迹原本的使用问题和关于书写工具的鉴定问题逐一作出答复：1.王红兵不认可鉴定意见书中简称《YB2-4》作为样本。中心高度重视，组织鉴定人员、接待人员及其他工作人员对鉴定过程进行全面复查，发现这一状况是由接待人员和鉴定人员在案件材料交接过程中存在疏漏造成。同时，中心组织鉴定人员对《鉴定意见书》进行仔细复查，认为该数字笔迹与其它样本笔迹及检材笔迹确系同一人所书写。2.关于王红兵对落款日期为“2017年10月31日”的行政案件权利义务告知书中签名处“王红兵”签名笔迹与“2017”年“10”月“31”日数字笔迹的书写工具不同。鉴定中心认为，该告知书中签名笔迹与数字笔迹（即《JC1》与《JC2》）的书写工具是否相同，不属于本次委托鉴定事项，中心无义务，也无权利对此展开鉴定。因鉴定机构关于鉴定样本的问题，王红兵对《鉴定意见书》及《鉴定意见书说明》均有异议。
　　原审当事人向原审法院提交的证据均已随案移送本院。除原审法院对上诉人硚口公安分局提交证据10尿样检测照片的认定以外，原审判决对双方当事人提交其余证据的认证正确，本院予以确认。本院认为，上诉人硚口公安分局提交证据10尿样检测照片不存在一人取证的情形。上诉人硚口公安分局提交的证据9尿样检测照片、证据11检测人资格证与证据10尿样检测照片相互佐证能够证明具备吸毒成瘾认定执法资格的晏晓辉、王进进作为检测人对王红兵的尿样进行了检测，李勇作为拍摄人员对王红兵尿样检测结果进行拍摄的事实。因此，本院对上诉人硚口公安分局提交的证据10予以采信。
　　二审认定的事实与原审判决相同。
　　本院另查明，2017年10月31日，具备吸毒成瘾认定执法资格的警察晏晓辉、王进进作为检测人，对被检测人王红兵的尿样进行了检测，警察李勇对检测板检测结果进行拍摄，检测结果为呈甲基苯丙胺类阳性。
　　本院认为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款及《公安机关办理行政案件程序规定》第十一条第三款规定，上诉人硚口公安分局依据武汉市公安局指定管辖决定书，具有对涉案行政违法行为履行治安行政管理的职责。
　　首先，《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十四条第一款第一款规定：“询问笔录应当交被询问人核对；对没有阅读能力的，应当向其宣读。记载有遗漏或者差错的，被询问人可以提出补充或者更正。被询问人确认笔录无误后，应当签名或者盖章，询问的人民警察也应当在笔录上签名。”。本案中，上诉人硚口公安分局提交的证据6询问笔录与其补充提交的证据13情况说明、证据14硚口公安分局向王红兵作询问笔录时的视听光盘及视听资料的文字记录、证据15办案警察王进进的警察证、李陈俊的工作证复印件及相关人员的身份证信息相互佐证并共同证明了办案干警王进进、李陈俊对王红兵的相关违法事实进行调查询问，且询问笔录上签名的李勇和谭艳玲并未参与调查的事实。上诉人硚口公安分局亦认可该事实。由此可见，该询问笔录违反了上述法律规定。虽然询问笔录存在如此瑕疵，但上诉人硚口公安分局对上诉人王红兵依法履行了受案、传唤、检查、询问、拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和陈述申辩权利的告知等相关程序。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十六条第一款第（三）项规定“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的‘程序轻微违法’：（三）其他程序轻微违法的情形”。因此，该询问笔录属于程序轻微违法的情形。上诉人硚口公安分局认为可以通过其他证据补正该证据瑕疵的主张，本院不予支持。对于上诉人硚口公安分局向原审法院提交的证据10尿样检测照片是否存在一人取证的情形，是否程序违法。上诉人硚口公安分局提交的证据9尿样检测照片、证据11检测人资格证与证据10尿样检测照片相互佐证能够证明晏晓辉、王进进作为检测人进行了检测，李勇作为拍摄人员对尿样检测结果进行拍摄的事实。从上述三份证据程序上的关联性，再结合办案干警执法一般流程来看，客观上本案并不存在一人取证的事实，该检测程序合法。因此，上诉人硚口公安分局认为该尿样检测程序并不存在程序违法的主张，本院予以支持。根据原审法院及本院调查核实相关事实，上诉人硚口公安分局向原审法院提交的证据材料可以形成有效证据链证明上诉人王红兵吸毒的事实。上诉人硚口公安分局对上诉人王红兵履行了受案、传唤、检查、询问、拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和陈述申辩权利的告知等相关程序。上诉人硚口公安分局作出的行政处罚行为，虽存在程序上的轻微瑕疵，但是不属于依法应予撤销的法定情形。上诉人王红兵认为询问笔录与尿样检测作为违法行为事实的基础证据严重程序违法，不得作为认定案件事实的根据，应当予以撤销《处罚决定》的主张，本院不予支持。
　　其次，对于三真鉴定中心作出的《鉴定意见书》。上诉人王红兵因在原审程序中不服该意见书，已申请三真鉴定中心复核，三真鉴定中心亦对其作出《鉴定意见书说明》。因此，上诉人王红兵关于《鉴定意见书》不真实、不客观，原审法院不应采信该鉴定意见的主张，本院不予支持。对于上诉人王红兵认为原审法院应当对其要求询问笔录上签名的警察谭艳玲出庭及调取硚口公安分局第二次传唤其本人的材料这两项申请事项作出处理的主张。因询问笔录已被人民法院确认了程序轻微违法，且第二次传唤王红兵的事实与本案无关联性。所以，本院对上诉人王红兵的该项主张不予支持。对于原审法院是否存在遗漏上诉人王红兵的诉讼请求的情形。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，人民法院审理行政案件须对被诉行政行为是否违法以及违法的程度作出全面的审查和评价，依据被诉行为审查情况从而决定判决的不同适用情形，并以此作出相应的撤销、确认违法、确认无效或者驳回原告诉讼请求的判决，并不完全拘泥于原告的诉讼请求。原审判决中对于上诉人王红兵要求撤销处罚决定书的诉请已进行了阐述认定。同时，原审法院已判决确认上诉人硚口公安分局作出的行政处罚决定违法，因该处罚决定未被撤销，所以该处罚决定仍然具有法律效力。上诉人王红兵认为原审法院遗漏其诉讼请求的主张，本院不予支持。
　　综上，上诉人王红兵上诉理由不成立，其要求撤销《处罚决定》诉讼请求本院不予支持。上诉人硚口公安分局作出的行政处罚行为存在程序轻微违法，原审判决适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判决。
　　二审案件受理费人民币50元由上诉人王红兵、武汉市公安局硚口区分局各负担一半。
　　本判决为终审判决。