【注释】

*作者单位：南京大学法学院、南京大学中德法学研究所。本文受国家社会科学基金重大项目“民生视野下食品安全治理的法治化”(14ZDC028)与国家社会科学基金青年项目“公共风险管控的公私法合作机制研究”(15CFX020)资助。

　　[1]See Cento Veljanovski, Economic Approaches to Regulation, in Robert Baldwin, Martin Cave and Martin Lodge (eds.), The Oxford Handbook of Regulation, Oxford University Press Inc., 2010, pp.20-22.

　　[2]参见宋亚辉：《社会性规制的路径选择》，法律出版社2017年版，第181～201页。

　　[3]本表首行中的时间(如“1994年～2015年”)分别指相应立法的颁布时间(1994年)和最新修订时间(2015年)。

　　[4]参见刘颖：《我国电子商务法调整的社会关系范围》，《中国法学》2018年第4期；孙占利：《〈电子商务法草案〉的若干修改建议》，《重庆邮电大学学报》(社会科学版)2017年第4期。

　　[5]See Frank H. Easterbrook, Cyberspace and the Law of the Horse, 1996 U. Chi. Legal F.207(1996).国内学者的相关讨论参见刘晶新：《网络法是“马法”吗》，《检察日报》2007年9月5日；胡凌：《“马的法律”与网络法》，《网络法律评论》2010年第1期。

　　[6]同上注，Frank H. Easterbrook文，第208页。

　　[7]作为对“有关马的法律”这一保守观念的反思，美国网络法学者Lessig认为，网络空间的法律应在尊重且与社会规范、市场、计算机代码/架构等自律机制保持良性互动的基础上发挥作用。See Lawrence Lessig, The Law of the Horse: What Cyberspace Might Teach, 113 Harv. L. Rev.501(1999), pp.514-546.

　　[8]同前注[5]，Frank H. Easterbrook文，第216页。

　　[9]See Paul M. Schwartz & Karl-Nikolaus Peifer, Prosser’s Privacy and the German Right of Personality: Are Four Privacy Torts Better than One Unitary Concept, 98 Cal. L. Rev.1925(2010), pp.1937-1947.

　　[10]See James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty, 113 Yale L. J.1151(2004), p.1161.

　　[11]互联网广告最早于1993～1994年间在美国诞生，于1997年首次在中国出现。See James D. Ratliff, Daniel L. Rubinfeld, Online Advertising: Defining Relevant Markets, 6 J. Comp. L.& Econ.653(2010), pp.656-657；黄玉涛：《解析中国网络广告的发展轨迹》，《中国广告》2004年第7期。

　　[12]在我国1994年《广告法》制定时，“广告传播媒介只有电视台、广播电台、报纸和杂志”。参见卞耀武主编：《中华人民共和国广告法释义及相关法律法规》，中国方正出版社1995年版，第22页。

　　[13]See Advertising on the Internet, The Lawyer’s Brief, Thomson/West 37-08, April 30, 2007.

　　[14]See Advertising and Marketing on the Internet: Rules of the Road, FTC, September 2000.“The rules that apply to other forms of advertising apply to online marketing too.” https://www.ftc.gov/system/files/documents/plain-language/bus28-advertising-and-marketinginternet-rules-road2018.pdf, 2018年7月27日访问。

　　[15]See Ronald H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 Journal of Law and Economics 1(1960), p.44.

　　[16]同前注[15]，Ronald H. Coase文，第44页。

　　[17]See Robert Baldwin, Martin Cave and Martin Lodge, Understanding Regulation: Theory, Strategy and Practice, second edition, Oxford University Press, 2012, pp.15-21.

　　[18]See Paul Stephen Dempsey, Taxi Industry Regulation, Deregulation & Reregulation: The Paradox of Market Failure, 24 Transp. L. J.73(1996), pp.93-94.

　　[19]网约车平台的介入导致两大基础性变化：一是对接了双边市场，乘客与出租车之间的信息不对称得到显著改善，交易成本由此降低；二是产业结构的纵向和横向一体化，运输资源的利用效率由此提高。See Katrina M. Wyman, Taxi Regulation in the Age of Uber, 20 N. Y. U. J. Legis.& Pub. Pol’y 1(2017), pp.8-15.

　　[20]网约车与巡游式出租车的不同之处在于，乘客只需事前在网约车平台注册即可形成特定的合同关系，车费、司机资质、保险、潜在的残疾顾客的特殊需求等均可订入合同。网约车平台负责雇佣并管理司机，乘客可事前收到即将搭乘的汽车和司机的详细信息，不仅包括司机姓名，还包括照片以及车的图片。See IL Transp Trade Association v. City of Chicago, 839 F.3d 594(7th Cir.), 2016.

　　[21]同上注。

　　[22]界定相关市场的SSNIP方法是在假设其他条件不变的前提下，通过调整目标商品或服务的价格测试目标商品与其他商品之间的替代关系。测试方法上首先要确定适当的基准价格，然后按照5%～10%幅度的价格上涨测试需求者的反应。但若基准价格为零，则增长5%～10%幅度后的价格仍为零；若将价格从零提升到正值，则意味着目标商品或服务性质被改变，这样的SSNIP测试无法反映网络市场的真实情况。

　　[23]最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书。

　　[24]隐私权在《侵权责任法》颁布之前被纳入名誉权中进行保护，其责任构成须以“宣扬”和“损害”为要件，参见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(法办发〔1988〕6号)第140条、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(法发〔1993〕15号)第7条。《侵权责任法》将隐私权列为一项具体人格权，适用一般侵权的构成要件，责任的成立仍以“公开”和“损害”为要件。

　　[25]See Daniel J. Solove, A Taxonomy of Privacy, 154 U. Pa. L. Rev.477(2006), pp.487-488.

　　[26]参见江苏省南京市中级人民法院(2014)宁民终字第5028号民事判决书。

　　[27]参见《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2014〕11号)第12条“：网络用户或者网络服务提供者利用网络公开自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息，造成他人损害，被侵权人请求其承担侵权责任的，人民法院应予支持。”

　　[28][美]道格拉斯·诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，格致出版社2008年版，第114页。

　　[29]林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性制度变迁与强制性制度变迁》，载[美]R.科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版，第373页。

　　[30]同前注[28]，道格拉斯·诺斯书，第115～116页。

　　[31]2016年4月12日，西安电子科技大学学生魏则西因患滑膜肉瘤病逝。他去世前在知乎网站撰写治疗经过时称，其在百度上搜索出武警某医院的生物免疫疗法，随后在该医院治疗使病情耽误，此后他才了解到该技术在美国已被淘汰。参见http://finance.sina.com.cn/sf/news/2016-05-03/092728859.html, 2018年8月10日访问。

　　[32]参见宋亚辉：《违法广告的规制为何失效》，《法律和社会科学》2017年第1辑。

　　[33]参见《互联网广告管理暂行办法》，2016年7月4日国家工商行政管理总局令第87号公布；《互联网信息搜索服务管理规定》，国家互联网信息办公室2016年6月25日公布。

　　[34]参见吴元元：《信息能力与压力型立法》，《中国社会科学》2010年第1期。

　　[35]参见国家工商行政管理总局广告监督管理司编著：《互联网广告管理暂行办法释义》，中国工商出版社2016年版，第20页。

　　[36]参见宋亚辉：《竞价排名服务中的网络关键词审查义务研究》，《法学家》2013年第4期。

　　[37]参见宋亚辉：《市场监管风险的内在逻辑与实证研究》，《中国市场监管研究》2016年第6期。

　　[38]李响：《网络侵权行为法立法思考》，《江西社会科学》2013年第11期。

　　[39]孙道萃：《网络刑法知识转型与立法回应》，《现代法学》2017年第1期。

　　[40]李洪雷：《论互联网的规制体制》，《环球法律评论》2014年第1期。

　　[41]周庆山：《论网络法律体系的整体建构》，《河北法学》2014年第8期。

　　[42]鲁晓明：《网络侵权类型化：一个难以成立的命题》，《浙江学刊》2010年第2期。

　　[43]张明楷：《网络时代的刑事立法》，《法律科学》2017年第3期。

　　[44]同前注[7]，Lawrence Lessig文，第514页。

　　[45]参见杨立新：《非传统销售方式购买商品的消费者反悔权及其适用》，《法学》2014年第2期；葛江虬：《论消费者无理由退货权》，《清华法学》2015年第6期。

　　[46]参见贾东明主编：《中华人民共和国消费者权益保护法解读》，中国法制出版社2013年版，第103～104页；王洪亮：《消费者撤回权的正当性基础》，《法学》2010年第12期。

　　[47]学者对无理由退货制度的批评与反思，参见徐伟：《重估网络购物中的消费者撤回权》，《法学》2016年第3期；白江：《对消费者撤回权立法模式的反思》，《法学》2014年第4期。

　　[48]有研究认为，“竞争法干预网络市场所带来的错误成本往往大于因干预不足所造成的错误成本”，因而执法者在网络市场领域应保持克制。See Howard A. Shelanski, Information, Innovation and Competition Policy for the Internet, 161 U. Pa. L. Rev.1663(2013), p.1663.

　　[49]参见宋亚辉：《网络干扰行为的竞争法规制》，《法商研究》2017年第4期。

　　[50]例如在“Zango, Inc.v. Kaspersky Lab, Inc.案”中，美国联邦上诉法院判定卡巴斯基安全软件屏蔽原告的广告软件不构成侵权，此举能帮助网民避开“其他令人厌恶的内容(objectionable)”，其屏蔽行为可根据47 U. S. C.§230(c)(2)(B)而免责。See Zango, Inc.v. Kaspersky Lab, Inc., 568 F.3d 1169(C. A.9 Wash.), 2009.

　　[51]例如“金山猎豹浏览器屏蔽优酷广告案”就属于典型的网络破坏行为案件。专门用于屏蔽优酷视频广告的浏览器在破坏“免费视频+商业广告”这一商业模式的同时并未创造新的商业模式。从长远来看，此种屏蔽软件的盛行将把免费服务平台驱逐出市场，或者引发一场屏蔽与反屏蔽的“竞赛”，导致恶性竞争。一旦“免费平台+商业广告”的商业模式退出市场，广告屏蔽软件也随之失效，有“破”无“立”是其破坏性的典型表现。具体案情参见北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第13155号民事判决书。

　　[52]同前注[40]，李洪雷文。

　　[53]参见马英娟：《美国监管影响分析制度评述》，《法商研究》2008年第1期。

　　[54]美国学者曾通过人口统计数据中的“邮政编码+出生日期+性别”信息识别出87%的美国公民，若单独而言，这些均非个人信息。See Latanya Sweeney, Uniqueness of Simple Demographics in the U. S. Population, Laboratory for Int’l Data Privacy, Working Paper LIDAP-WP4, 2000.

　　[55]See Vera Bergelson, It’s Personal But Is It Mine? Toward Property Rights in Personal Information, 37 U. C. Davis Law Review 379(2003), p.383.

　　[56]参见[美]史蒂芬·布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷等译，北京大学出版社2008年版，第277页以下。

　　[57]See Christopher Hood, Henry Rothstein and Robert Baldwin, The Government of Risk: Understanding Risk Regulation Regimes, Oxford University Press, 2001, p.21.

　　[58]同前注[57]，Christopher Hood、 Henry Rothstein、Robert Baldwin书，第23页。

　　[59]参见宋亚辉：《风险控制的部门法思路及其超越》，《中国社会科学》2017年第10期。

　　[60]同前注[57]，Christopher Hood、Henry Rothstein、Robert Baldwin书，第24页。

　　[61]参见应飞虎：《消费者评价制度研究》，《政法论丛》2018年第1期。

　　[62]See Philip J. Weiser, The Future of Internet Regulation, 43 U. C. Davis L. Rev.529(2009), pp.529-530.

　　[63]同前注[7]，Lawrence Lessig文，第513页。

　　[64]See Peter J. May, Regulatory Regimes and Accountability, 1 Regulation & Governance 8(2007), p.9.

　　[65]同前注[62]，Philip J. Weiser文，第529页。

　　[66]参见周汉华：《探索激励相容的个人数据治理之道》，《法学研究》2018年第2期。

　　[67]作为“后设规制”(meta-Regulation)的范例，美国联邦贸易委员会将网络公司的“隐私政策”视为一种自我规制的形式，并根据企业在隐私政策中的承诺判断企业的信息收集、使用和披露行为是否违反自我承诺，若是，则可能构成联邦贸易委员会法禁止的欺诈和误导行为，这相当于为企业的隐私政策安装“牙齿”。See Daniel J. Solove, Woodrow Hartzog, The FTC and the New Common Law of Privacy, 114 Colum. L. Rev.583(2014), p.604.

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