【摘要】：若以线下市场规制体制作为参照系，中国现行法上的网络市场规制体制总体上呈现出准用模式、改良模式和重建模式三种模式。这三种模式的功过得失不可一概而论，任何评价皆须立足具体规制对象，并结合规制法的基本原理展开。以问题为导向的市场规制法终究是以解决市场失灵问题作为规制目标。为确保对策与问题的适应性，网络市场的规制体制必须与规制对象相匹配。囿于路径依赖，准用模式和改良模式在实践中的运用极为普遍，前者直接照搬线下市场规制体制应对线上问题，后者通过线下市场规制体制的微观改造应对网络市场的特殊需要。在功能上，改良模式虽有助于缓解机械照搬的教条主义之弊，但在线上与线下市场发生结构性变化的领域，受制于既定格局的缝补之作，也许只会导致规则本身的复杂化，而整体上的规制效果可能因遭遇瓶颈而停滞不前，此时有必要超越既定格局进行制度重建，重建方案的设计应遵循对策与问题相匹配的规制原理。
【关键词】：线上市场 线下市场 规制体制 匹配性
一、市场规制法如何应对网络市场
线下市场的规制体制能否直接照搬适用于线上市场，这是当前中国网络规制法的未解之题。之所以会有此种疑问，是因为以《广告法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《产品质量法》《价格法》《食品卫生法》为代表的市场规制法大多是在20世纪90年代我国市场经济建设初期所制定，其规制对象均聚焦于线下市场失灵问题，规制体制也完全立足于线下市场而创设。但自进入21世纪后，互联网的迅速普及带来市场交易模式的革命性变化，其颠覆了线下交易的当面询价、磋商、检视成品、缔约、现金支付和现物交付过程，取而代之的是在网络虚拟空间中由第三方网络平台连接起来的各种精准营销、商品图片展示、人机对话、电子货币、第三方支付和跨时空的邮递交付，此种交易模式从根本上改变了当今市场经济的基本结构，形成了“线下市场”与“线上市场”的二元分化局面。
作为“上层建筑”，市场规制法是随着市场经济的出现而产生，并随着市场经济的发展而演化。市场经济以自由竞争和意思自治为原则，“规制”作为一种例外，其正当性基础在于应对市场失灵。[1]发生市场失灵的不同领域和市场失灵的不同表现，对市场规制法提出了不同的要求，[2]由此也塑造了不同领域颇具差异的规制体制和制度设计。面对线上与线下市场的二元分化局面，一系列不容回避的问题是：针对传统线下市场创设的规制体制能否适用于新兴网络市场？在方法论上，立法者和执法者能否直接照搬线下规制体制应对线上市场的失灵问题，抑或需要针对线上市场的特殊性为其量身定制全新的规制体制？
对于上述问题，我国立法者在近期修法过程中尝试了多种应对之道，执法机关和司法机关在处理具体案件时也不断探索回应之策。但既有的应对手段和规制思路呈现出碎片化局面，学界也尚未提炼出具有普适性的应对方案和制度设计原理，而这正是本文的研究旨趣所在。通过梳理相关立法和实践经验可以发现，网络市场的规制体制设计大多围绕相应的线下市场规制经验而展开，这为我们梳理网络市场规制体制及其类型化提供了参照。根据线上与线下市场规制手段之间的差异化程度，理论上可将我国现行法应对网络市场失灵的方案总结为准用模式、改良模式和重建模式三种模式。
表1中国市场规制法应对网络市场失灵的三种模式[3]
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│ │广告法 │反不正当竞争法 │消费者权益保护法│食品卫生/安全法 │
│ │1994年～2015年 │1993年～2017年 │1993年～2013年 │1995年～2015年 │
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│准用│第44条：“网络广│第12条：“网络生产│无明文规定 │无明文规定 │
│模式│告活动适用本法的│经营活动适用本法的│ │ │
│ │各项规定” │各项规定” │ │ │
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│改良│通过部门规章限缩│第8条：将打击虚假 │第44条：将连带责│第131条：将连带 │
│模式│网络广告发布者的│宣传行为的法律制度│任改造为有条件的│责任改造为有条件│
│ │认定标准 │扩张适用于网络“刷│先行赔偿 │的先行赔偿 │
│ │ │单”行为 │ │ │
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│重建│第44条：网络弹出│第12条：不得以网络│第25条：网络交易│第62条：网络交易│
│模式│式广告必须确保一│技术手段妨碍或破坏│7日内无条件退货 │平台应当明确自我│
│ │键关闭 │他人商业模式 │制度 │管理责任 │
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一是“准用模式”，即将线下市场规制体制直接照搬适用于线上市场。由于任何改变既定格局的尝试都要付出相应的制度转换成本，故沿用线下市场规制的既定格局是网络市场规制的常见做法，对于立法者和执法者而言也是最经济的选择。如表1所示，2015年修订《广告法》时增设44条规定：“网络广告活动适用本法的各项规定”；2017年修订《反不正当竞争法》时增设12条规定“：网络生产经营活动适用本法的各项规定”。类似这样的准用条款一刀切地将线下市场规制体制直接照搬适用于线上市场。以《消费者权益保护法》和《食品安全法》为代表的市场规制法虽未明确设置类似的准用条款，但除有特别说明外，其核心制度构架适用于网络市场已是不争的事实。
二是“改良模式”，即以线下市场规制体制为模板，在不改变其核心制度架构的前提下，通过对线下市场规制体制进行微观改造适应线上市场的规制需求。例如，表1所列《广告法》中的“广告发布者”概念及其审核义务在《互联网广告管理暂行办法》中虽被保留，但为了适应网络市场的特殊性，广告发布者的认定标准从“展示标准”被改造为“推送或展示+有核对及控制能力标准”；2017年修订《反不正当竞争法》8条时增设第2款，将打击虚假宣传行为制度的适用范围扩展至网络虚假交易，用于规制网络市场的“刷单”行为；分别于2013年和2015年修订的《消费者权益保护法》44条和《食品安全法》131条，要求未对入网销售者做实名登记的第三方网络交易平台对消费者承担先行赔偿责任，这是以传统连带责任为模板、通过改造其适用条件而形成的新规则。
三是“重建模式”，即抛开线下市场规制体制，针对网络市场的独特问题为其量身定制全新的规制体制和规制手段。这也是我国立法者针对网络市场的新问题所常用的规制策略。例如，表1所列《广告法》44条关于网络弹出式广告必须确保一键关闭的规定，《反不正当竞争法》12条关于禁止以网络技术手段妨碍或破坏他人商业模式的规定，《消费者权益保护法》25条关于在网络交易条件下设置7日无理由退货制度的规定，以及《食品安全法》62条针对网络第三方交易平台增设自我管理义务的规定，都是立法者在无既定模式可供参考的情况下，针对网络市场的独特问题所制定的全新规制手段。
以上三种模式是立法者在无普适性经验可供借鉴的情况下，通过不断试错的方式探索形成的颇具中国特色的制度成果。不管其在应对网络市场失灵问题上是否实现了预期效果，均为规制法学研究提供了宝贵的经验素材。面向未来，市场规制法应如何回应线上与线下市场的二元分化现象，理论上应如何提炼网络市场规制的一般性原理，这将成为学术研究难以回避的问题，尤其是在作为中国网络市场规制基本法的《电子商务法》新近颁布的当下，研究网络市场规制模式的适用原理具有更加重要的现实意义。学者对电子商务立法的褒贬评价往往涉及线上与线下市场的差异与制度设计问题。[4]最近颁布的《电子商务法》第4条规定，“国家平等对待线上线下商务活动”，这在一定程度上透露出立法者对待网络市场的总体态度，此处的“平等对待”如果是指宏观产业政策上的平等，则值得肯定，但若是指规制体制的设计，能否“平等对待”尚需研究。
二、准用模式之源流与其适用界限
(一)准用线下一般规则之保守主义传统
虽然中美之间法律传统迥异，但国内学者关于“网络法究竟是什么”的讨论大多是围绕美国联邦上诉法院伊斯特布鲁克法官于1996年发表的《网络空间与马的法律》一文展开。[5]以保守主义和法律原旨主义著称的伊斯特布鲁克法官在文中提出一个令网络法学界争论至今的论点，他认为网络法不过是既有法律体系在网络空间的运用而已，正像马匹买卖和马匹伤人可直接适用契约法和侵权法一样，法学院无需专设一门“有关马的法律”，且“只有将有关马的法律置入更宽泛的商业行为的一般规则中才可以真正理解马的法律”。[6]网络空间的法律亦然。在该论者眼中，网络法不过是现实世界之法在网络空间的延伸而已。这一保守主义观念虽然在学界遭到批判，[7]但它深刻揭示出美国网络法的总体演化规律，即让互联网自然演化。[8]例如在网络隐私保护领域，面对欧洲各国快速推进的个人信息保护立法，美国总体上是以“旧瓶装新酒”的方式，通过扩张解释普通法的隐私权概念保护网络空间的个人信息。[9]这种充分尊重市场和私人自治的保守观念塑造了美国网络法的总体结构。
与美国网络法的演化规律异曲同工，中国网络法的“准用模式”集中展现了中国版本的保守主义传统。之所以强调“中国版本”，是因为保守主义在中美两国的意识形态谱系和法律文化传统中分别指向两个不同的方向。美国在历史上始终是一个崇尚行为自由并对政府管制保持高度警惕的国家，[10]而中国在五千年历史上一直是个管制传统源远流长的国家，“弱市场与强政府格局”使中国的市场经济建设始终是在政府管制框架下展开，由此塑造了中美两国自成体系的保守主义传统和网络法演化规律。其中，美国的保守主义传统塑造了自治型的网络法结构，而中国的保守主义传统给网络法留下了深刻的管制烙印。若从线上与线下的对比来看，中国的网络市场规制体制几乎是线下市场规制体制的翻版。
以网络广告规制为例，除个别领域的制度重建外，中国网络广告市场几乎完全照搬线下市场规制体制，这集中反映在2015年《广告法》44条第1款“网络广告活动适用本法的各项规定”，而该法实际上延续了1994年《广告法》所设计的线下市场规制体制。由于中国首例网络广告在《广告法》颁布两年之后才得以诞生，[11]立法对广告市场的规制体制完全是针对电视台、广播电台、报纸和杂志等四大传统媒体广告而设计。[12]随着网络广告的普及，立法者在修法时致力于回应网络广告的特殊性，但由于技术壁垒和经验不足，除了对网络弹出式广告作出特别规定外，一刀切地要求“网络广告活动适用本法的各项规定”。其以极为简约的技术构造，将相对成熟的线下广告规制体制直接照搬适用于网络空间，与美国“旧瓶装新酒”的网络法演化规律异曲同工。美国的网络广告规制体制总体上仍是围绕上世纪初《美国联邦贸易委员会法》创设的线下市场规制体制而展开。[13]美国联邦贸易委员会也曾在政策指南中声明：“适用于其他广告形式的法律规则也适用于互联网广告。”[14]
(二)准用模式的适用界限
“准用模式”之所以备受青睐，除了法律文化和法律传统的塑造作用外，还有一个重要原因，即任何法律制度创新都面临成本约束，科斯称之为“转换成一种新制度的成本”。[15]因此，沿用既定格局成为立法者的首选，但这仅具有实证层面的解释学意义。从制度设计的规范原理来看，并非所有互联网领域均可准用线下市场规制体制，毕竟线下和线上市场面临的问题并不完全等同，问题导向的市场规制法终究是以解决市场失灵问题为目标。因此，规制体制的设计必须与规制对象相匹配，否则将导致规制失败，这将是更高的成本，因而科斯在《社会成本问题》的结论中指出，在对各种社会格局进行选择时要考虑总的社会成本。[16]这意味着当线下市场规制体制无法解决网络市场的实际问题时，照搬线下市场规制体制的做法将丧失其成本优势和正当性。因此，“准用模式”的适用是有界限的。
界定准用模式的适用界限，首先要回答的问题是何时可准用线下市场规制体制。根据规制体制与规制对象相匹配的制度设计原理，这需要回到规制对象本身，在充分评估线上与线下市场异同之基础上作出选择。若特定市场交易或行为从线下转移到线上只是外在交易方式的更新，而市场行为及其内容不因网络信息技术的介入而发生实质性改变时，通常可直接照搬线下市场规制体制。例如网络市场交易中的特殊商品经营资质、虚假广告认定、擅自使用他人商业标识的判断、商品缺陷的认定等，都属于外在交易方式的变化，市场行为及其内容本身并无实质性差异，此类市场行为的规制体制自然也不应当有线上与线下差异。然而，当网络信息技术的介入改变了市场行为的性质、内容和市场失灵的样态时，必须回到市场规制法的基本原理并结合网络市场的内在运行规律来评价线下市场规制体制在线上市场的适用余地，尤其是当出现以下情况时，必须区别对待线上与线下市场。
第一，线下市场规制体制所欲解决的问题可能因网络技术的引入而化解，此时“准用模式”完全无用武之地。若以市场失灵作为政府规制的正当性基础，则无市场失灵便无规制之必要。[17]因此，准用模式的适用前提是线上市场存在与线下市场同质性的市场失灵。但有时网络技术的引入可能会使交易结构发生质的变化，尤其是第三方网络平台所发挥的信息沟通桥梁作用，将显著改善线下交易中交易双方谈判地位的不对等、信息不对称和履约担保等难题，市场失灵问题由此得以化解，旨在应对市场失灵的线下市场规制体制自然也无适用余地。譬如，线下出租车牌照、数量和价格管制能否照搬适用于网约车市场？这取决于线下规制所欲解决的问题在线上是否仍然存在。关于出租车管制的理论基础，学界虽有争议，但通行的观点认为，管制的目的旨在解决巡游式出租车与约车乘客之间的信息不对称，以及由此引发的竞争缺失、运输资源浪费、供给不平衡和乘客安全风险等问题。[18]在此理论前提下，对网约车市场的管理显然不能照搬线下市场规制体制，因为线下的信息不对称因网约车平台的介入而得到显著改善。[19]正是基于网约车市场与线下出租车市场之间的差异，[20]波斯纳法官才在判决中指出：“出租车和网约车服务(TNPs)之间的诸多差异足以证明不同规制体制的正当性，这消解了原告的平等保护诉求。不同的产品或服务并不总是要求适用相同的监管规则，这样的要求既无宪法依据，更有悖常识。”[21]因此，在类似情况下，绝不可简单照搬线下市场的规制体制。
第二，线上市场衍生的新型商业模式可能会彻底颠覆线下市场规制体制的适用基础，此时也不可直接照搬线下市场规制体制。网络技术的引入改变的往往不只是市场交易的形式和外观，有时会彻底改变或创造新的产品、服务和商业模式，这可能诱发网络市场规制中的独特问题。例如在垄断规制领域，“基于相对价格上涨的假定垄断者测试(SSNIP)”是界定相关市场，进而认定市场支配地位的常用方法。但在网络空间，大量新兴商业模式均由双边市场构成，其盈利模式呈现为“免费为用户市场提供服务+广告或其他增值服务”。面向用户一方市场的免费服务模式使得相关市场界定的SSNIP方法丧失适用基础，因为以价格变动的方式来测试用户对免费服务的反应，完全偏离了免费服务的市场规律。[22]因此最高人民法院才在“3Q大战”一案判决中指出：“基于相对价格上涨的假定垄断者测试并不完全适宜在本案中适用。”[23]此外，网络市场还存在其他不同于线下市场的信息服务、虚拟产品和商业模式，在这些领域也不可直接照搬线下市场规制体制。
第三，互联网的新型法益侵害方式可能扭曲或规避线下市场规制体制的适用条件，此时也不可直接照搬线下市场规制体制。例如在隐私保护领域，个人隐私在线下和线上均面临侵害风险，不同之处在于，线上和线下的侵害方式、风险大小及救济途径不同。线下隐私侵权以公开宣扬并造成损害为要件，[24]这是立法者在平衡隐私保护与他人行为自由之二元价值基础上所作的选择。但在网络空间，信息传播与大数据技术急剧提升了隐私侵害风险，但通常并无即刻发生的有形损害，[25]且不完全以公开宣扬为前提，例如网络精准营销对个人私密信息的利用。[26]更严重的是，信息的无限复制与快速传播使个人隐私信息在网络空间几乎不具有事实上的可控性，隐私侵害风险始终处于一触即发的状态，一旦发生致害事故往往会造成难以修复的后果，防御性隐私权保护机制的滞后性由此暴露无遗。此时若照搬线下做法，将公开宣扬和实际损害作为侵犯网络隐私权的构成要件，则网络空间将无真正意义上的隐私权可言。但遗憾的是，我国现行法完全照搬线下做法，仍以“公开”和“造成他人损害”作为侵犯网络隐私权的要件，[27]导致个人隐私完全暴露在现代信息技术的威胁之中。由此可见，面对互联网的新型法益侵害方式和致害风险，切不可直接照搬线下市场规制体制。
三、改良模式之生成与超越
(一)改良模式的生成机理
关于规制模式的选择，如果说“准用模式”的适用受制于制度转换成本，那么，“改良模式”的大行其道也是在制度转换成本的约束下展开，制度转换成本从根本上塑造了“改良”的方向与路径，通常会沿着既定格局做渐变式改革。既有制度安排在长期实践中将塑造特定的权力结构、利益集团和制度运作范式，这将成为制度变迁的约束条件，其以彼此关联的方式紧密嵌套在一个稳定的科层结构中，“任何一种改变都只会产生比其原先状态更高的成本”。[28]高昂的成本阻碍了跨越式的制度变迁，从而使既定格局保持顽强的生命力。“从某种现行制度安排转变到另一种不同制度安排的过程，是一种费用昂贵的过程，除非转变到新制度安排的个人净收益超过制度变迁的费用，否则就不会发生自发的制度变迁。”[29]制度变迁也因此呈现出对既定格局的高度依赖。正如物理世界的惯性原理一样，市场规制体制一旦形成就会产生路径依赖，这正是网络市场规制体制难以摆脱线下市场规制体制的原因，同时也是“改良模式”产生的内在机理。
上述原理在中国网络法上体现得极多。以广告规制为例，《广告法》立足于传统媒体广告，以“主体—行为—责任”之逻辑构建了一个完整的广告规制体制。立法者根据广告活动参与者所扮演的角色和发挥的作用，将广告主体细分为广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人，分别制定出相应的行为规范体系。所有广告主体均须遵守各自的行为规范要求，否则将承担相应的法律责任。由此形成“主体—行为—责任”的规制体制，以及由“事前审查—过程控制—事后监督”构成的实施工具体系。但在网络空间，广告的生成原理与市场运作模式均发生了重大变化，广告主体的角色及作用与线下广告已不可同日而语，法律上理应重新定性广告主体并重构其行为规范体系，但这谈何容易！面对海量的广告和瞬间完成的投放过程，广告市场参与者并无足够能力对广告进行审核和管控。行政机关连网络广告生成的技术原理都未必清楚，更谈不上有效管控。执法者更是难以迈出历史塑造的权力格局，也不愿放弃多年积累的执法套路，以至于坚持认为“线下怎么办，线上也怎么办”。
然而，线上广告与线下广告的生成原理与运作模式毕竟不同，直接照搬线下市场规制体制在很多领域已明显不合时宜。在制度变迁理论看来，当改变既定格局对于拥有充分谈判能力的人而言有利可图时，制度变迁的进程将就此拉开帷幕。[30]正当《广告法》修订一周年之际，突如其来的“魏则西事件”[31]将竞价排名广告及其行政规制体制一同推向风口浪尖。毕竟，中国医疗广告的乱象与其规制体制的不合理性密不可分。[32]作为广告主管机关的国家工商总局和作为互联网主管机关的国家互联网信息办公室在该事件中反应迅速，在事件爆发两个月后便力排众议地颁布《互联网广告管理暂行办法》(以下简称《办法》)和《互联网信息搜索服务管理规定》。[33]这是典型的“压力型立法”。[34]来自公众与政治层面的压力推动了《办法》的出台，促成了网络广告规制体制的变迁，即从照搬走向改良。《办法》以线下市场规制体制为模板，在保留“主体—行为—责任”规制框架的基础上，针对网络广告作出诸多制度改良。
第一，改变线下市场规制体制在线上的适用对象。《办法》为缓解照搬线下市场规制体制之弊，一方面将竞价排名广告纳入广告规制范围，另一方面又将部分商品展示信息排除在外。其中，第3条第2款规定互联网广告包括“推销商品或者服务的付费搜索广告”与“推销商品或者服务的商业性展示中的广告”，同时明确“法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定”。而根据权威解释，所谓“法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定”是指不将此类商业性展示信息纳入网络广告规制范围。[35]但根据广告法的基本原理，只要符合广而告之的形式、商业推销之目的、指向特定商品或服务这三个要件的商业性展示信息均属于商业广告。[36]《办法》之所以将其排除在外，是因为现代电子商务正是借助商品展示信息完成交易过程，面对海量且瞬息万变的商品展示信息，网络平台很难按照线下规则履行审核义务，为避免引发过度管制，《办法》才选择重新界定网络广告的类型和范围。
第二，改变线下市场规制体制在线上的适用条件。根据“主体—行为—责任”的规制框架，要求广告发布者对拟发布的广告承担审核义务是线下广告规制的重要手段。但在网络空间，广告投放的技术原理和运作模式均已发生重大变化，面对海量商业信息和层出不穷的网络链接、搜索、直播、程序化购买、广告植入、信息流推送等技术，机械照搬线下规则要求网络媒体承担审核义务，将阻碍信息流通与网络产业发展，因为网络空间的大量广告都是通过计算机程序和人工智能的自动匹配技术完成投放过程。因而《办法》11条在保留广告发布者概念及其审核义务的同时，限缩了网络广告发布者的认定标准，将《广告法》2条第4款中的展示标准修改为“推送或展示+有核对及控制能力”标准。据此，凡是对网络广告无核对及控制能力者，均非《办法》意义上的广告发布者，无论广告信息是否展示在其网页或软件上，网络运营商均不承担广告审核义务。
(二)改良模式的得失与超越
“改良模式”的产生旨在解决机械照搬的教条主义之弊，由于带着强烈的问题意识，故“改良模式”在以下几个方面成效显著。(1)以改良主义思路调整线下市场规制体制在线上的适用范围，可将新型网络违法行为纳入规制范畴，避免网络空间沦为法外之地。例如2017年修订《反不正当竞争法》时，在8条中扩张了虚假宣传行为的打击范围，将电子商务领域的“网络刷单”视为虚假宣传行为进行规制，以此规范网络市场的声誉机制。(2)以改良主义思路扩张或限缩线下市场规制体制在线上的适用条件，可调控规制强度，避免照搬线下市场规制体制所导致的管制不足或管制过度。[37]应对管制不足的范例如2017年修订《反不正当竞争法》时，将2条“经营者”概念中的“营利性”要件予以删除，以此回应网络市场随处可见的“免费型”商业模式，避免照搬线下经营者概念而导致对网络市场的规制不足。应对管制过度的范例如《消费者权益保护法》44条和《食品安全法》131条，二者类比线下“展销会举办者”角色，通过改造传统连带责任构成要件，为第三方网络平台设置了先行赔偿制度，即网络交易平台在不能提供销售者真实名称、地址和联系方式时应对消费者予以先行赔偿。这既约束了第三方网络平台，又不至于因机械照搬传统连带责任而引发过度管制。
“改良模式”虽用心良苦，但因受制于传统的规制格局而面临多重因素的束缚，在制度、权力与利益彼此牵制的成文法体系中，任何规则的调整都可能牵一发而动全身，处理不好将对既有法律体系造成一系列冲击和混乱，这在广告法中表现得尤为显著。(1)改良方式的合法性障碍问题。作为部门规章，《办法》在上位法已有规定的情况下重构商业广告概念、限缩广告发布者认定标准、减轻网络运营商的审核义务，始终面临下位法僭越上位法之嫌，因为《广告法》44条已申明“网络广告活动适用本法的各项规定”。(2)改良所导致的体系冲突。《办法》3条将原本属于商业广告的“商业性展示信息”排除在规制范畴之外，固然缓解了机械照搬给电商平台带来的过度管制风险，但在《广告法》28条打击虚假广告的制度规范中，“商业性展示信息”又被视为商业广告，若其虚假则要承担发布虚假广告的责任，由此导致严重的体系冲突。作为“商业性展示信息”，当其出现在电商平台时不是商业广告，出现在电视台时却又被认定是商业广告，这严重背离成文法的融贯性要求。(3)改良所导致的逻辑悖论。根据《广告法》的逻辑，构成广告发布者(展示标准)是承担广告审核义务的原因，但《办法》11条规定的“推送或展示+有核对及控制能力”标准，意味着只有具备审核能力者才属于广告发布者，进而才须承担审核义务，这是一种典型的倒果为因的逻辑悖论。(4)改良创设的法律规避空间。根据《办法》11条所确立的广告发布者认定标准，凡是对广告不具有“核对及控制能力”的网络运营商都不属于广告发布者，进而无需承担广告审核义务。这相当于给网络运营商提供了普适性的免责事由，其只要证明自己没有核对和控制能力即可免责，而对核对和控制能力的判断极为抽象，网络技术因素的介入更加剧了其认定难度。这为网络运营商提供了广阔的法律规避空间。《办法》3条将大量“商业性展示信息”不视为商业广告的做法，也进一步扩大了网络运营商的法律规避空间。
综上可见，“改良模式”在网络市场规制中的功过得失不可一概而论，一切均须结合具体规制对象与制度改良方案作出评价。从上述典型例证可以看出，在既定格局的夹缝中缓慢生长的“改良模式”，虽有助于缓解机械照搬的教条主义之弊；但因路径依赖的影响，作为缝补之作的“改良模式”始终高度依赖线下市场规制体制及其整体框架，这虽然使线上市场和线下市场规制体制保持一定的连贯性，进而减少制度转换成本，但在线上市场相较于线下市场发生结构性变化的领域(如《办法》13条规定的程序化购买广告)，完全局限于线下市场规制体制所作之改良，也许只会导致规则本身的复杂化(如网络广告发布者的认定标准)，而整体的规制效果可能因遭遇瓶颈而停滞不前(如借助广告发布者审核义务所发挥的自我规制效果)。此时，改良模式只能缓解燃眉之急，真正能够彻底解决网络市场失灵问题的规制方案也许只有超越既定格局的制度重建。
四、重建模式的经验教训与规范化适用
(一)制度重建的经验教训
将超越既定格局的制度重建称为“重建模式”其实并不十分严谨，因为当下的制度重建尚未形成有章可循的模式，只是相较于照搬和改良之举，勉强可将这种替代性思路称为“重建模式”。有学者习惯性地将制度重建视为应对新事物的常规策略。例如面对网络空间的加害行为，侵权法学者认为“应该抛弃法律中惯用的过错责任原则……制定一部行之有效的网络侵权行为法”；[38]刑法学者认为“传统刑法学正在被网络时代淘汰和扬弃”，刑事立法需要“升级换代”；[39]行政法学者主张摒弃将政府作为单一规制主体的传统做法，“迈向政府规制与自我规制互相补充、互为支持的合作式规制体制”；[40]甚至还有学者跳出部门法分立格局，呼吁“网络法律体系的整体建构”。[41]至于制度重建的必要性与可行性，令人信服的研究尚不多见，反倒是不提倡制度重建的保守主义观点似乎更具说服力。譬如，针对重建网络侵权责任法的观点，不同意见认为，“网络侵权只是一种发生在特殊场所的侵权形式，并非新的侵权类型，网络侵权责任在归责原则、构成要件、免责事由等方面，整体上并不存在特别之处。倘若将其作为一种类型规定在《侵权责任法》中，将严重威胁到侵权法的稳定”。[42]针对重建网络刑法的观点，不同意见认为，“面对网络时代的新型犯罪时，能够通过刑法解释路径予以应对的，就不需要采取刑事立法路径。在采取刑事立法路径应对网络犯罪时，没有必要也不应当制定所谓网络刑法”。[43]诸如此类，虽有不少学者提倡以重建模式来应对网络市场的新问题，但对于制度重建的适用条件和制度设计原理远未达成共识。
在立法者眼中，制度重建也是应对互联网新事物的常规策略之一。表1中关于网络弹出式广告规制、网络干扰行为规制、网络交易的无理由退货、第三方网络平台的自我规制等，都是立法者为网络市场量身定制的新规则，其中既有成功的经验，也有失败的教训。
第一，制度重建不乏成功的范例，其基本经验在于“坚持问题导向”，当网络市场出现不同于线下市场的独特问题时，宜就特别问题作特别处理。例如，网络技术的引入创造了一种崭新的广告类型即网络弹出式广告，其常常遮蔽网页，有时根本无法关闭，传统的线下市场规制手段对此束手无策。为此，新修订的《广告法》44条特别规定“：在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”这种以问题为导向而量身定制的规制方案是法律“驯服代码”的典范。[44]再如，线上交易与线下交易的重大区别在于，线上交易在缔约过程中无法检视成品，消费者只能在信息不对称条件下，依赖对方提供的商品图片通过人机对话完成交易，当收到成品时合同往往已履行完毕，消费者想要挽回决策失误的尝试面临重重障碍。为实现交易结构的再平衡，新修订的《消费者权益保护法》25条在合同法之外创设了一项法定的合同解除权，[45]消费者可在收到货物7日内主张无理由退货，以应对网络交易条件下的信息结构失衡与意思表示不自由。[46]这种釜底抽薪式的重建方案在激励网络商品经营者主动、充分披露信息，缓解消费者在无法检视成品条件下的信息不对称和意思表示不自由问题上发挥了积极作用。法律适用中虽遭遇概念模糊、道德风险等问题，[47]但瑕不掩瑜，其无法否定无理由退货制度的基础性功能，这是坚持问题导向进行制度重建的成功范例。
第二，制度重建也不乏失败的教训，主要原因在于重建方案忽视网络市场的内在规律。例如，为规范网络市场此起彼伏的软件、网页及商业模式之间的相互干扰问题，《办法》16条禁止“对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施”，其立场可总结为“禁止干扰”。这看似保护了“他人正当经营的广告”或商业模式，但同时也使互联网竞争和商业模式创新因此受到限制，属于典型的“好心办坏事”。[48]不同于线下实体空间中的人身或财产性干扰(大多构成侵权)，网络空间的干扰不仅无法完全避免，而且并非全部有害于市场秩序。因为互联网竞争在一定程度上是争夺客户点击量和注意力的竞争，运行在同一台电脑上的软件和网络产品为抢占硬件资源并争夺客户注意力，不可避免地会相互影响和干扰，这是空间“拥挤”的必然结果，只要不违背诚实信用原则和商业道德，即不应禁止。禁止干扰的立场相当于为既有商业模式设置栅栏，禁止后来者参与竞争，这对于高度依赖竞争和创新的网络产业发展极为有害。况且竞争的本质是争夺商业机会，任何领域的竞争都可能损害竞争对手，无损害的竞争根本就不存在。当法律保护一方的竞争利益时，往往意味着使另一方竞争利益受损，反之亦然，这正是“竞争利益的相对性与损害的相互性”所在。[49]因此，面对潜在竞争者之间的广告干扰现象，法律规制的关键是判断哪一方的竞争利益更值得保护，以及干扰行为是否具有正当性。这应在利益权衡的基础上作出个案判断，尤其要甄别哪些是值得保护的网络创新行为，[50]哪些是应予禁止的网络破坏行为，[51]而非绝对禁止干扰，否则将抑制网络市场竞争与商业模式创新。若《办法》16条更早颁布实施，则今天将不会有屏蔽自动弹窗的绿色浏览器，更不会有各具特色的杀毒软件。由此应吸取的教训是，重建方案须尊重网络市场发展的基本规律。
(二)重建模式的规范化适用
制度重建并非无章可循，随意适用重建模式不仅无助于解决市场失灵，反而可能破坏原有的市场机制。关于制度重建的规范化原理，除了坚持问题导向并尊重市场规律这两项基本准则外，理论和立法尚未提炼出一般性的适用准则和制度设计原理，这也正是本文的研究旨趣所在。笔者认为，规制体制的重建原理至少应包括两方面内容：一是何时需要抛开既定格局进行制度重建；二是如何进行重建方案设计。对于第一个问题，结合前述制度转换成本以及成本约束下的路径依赖理论来看，重建模式的适用须符合以下条件。
第一，网络市场陷入失灵且需要以法律手段进行矫正。市场经济以自由竞争和意思自治为原则，规制作为一种例外，其正当性基础在于应对市场失灵。若无市场失灵，则无规制之必要，网络市场亦然。“重建模式”作为一种应对网络市场失灵的手段，其适用必须以存在市场失灵为前提。譬如，巡游式出租车管制的正当性基础在于信息不对称以及由此引发的一系列问题，但当信息不对称因网约车平台的介入而得到显著改善时，对网约车牌照、总量和价格的管制是否仍有正当性，这是规制网约车市场的首要前提。只有当市场机制陷入无法自愈的失灵状态时，包括重建模式在内的规制手段才有存在之必要。而且，任何规制手段都有其成本，基于规制的经济理性，在面对是否需要规制以及如何选择规制方案等问题时，必须考虑转换成一种新制度的成本。若规制的实施成本大于所获之收益时，理性的选择是放任网络市场自治。[52]这也正是规制影响分析制度的功用所在。[53]
第二，准用与改良模式已不敷使用。受制于制度转换成本，网络市场规制模式的选择应当优先适用准用或改良模式。例如，“网络刷单”虽然是网络市场的新问题，线下市场规制体制也无现成的应对手段，但“刷单”的目的毕竟是意图通过虚假交易数据影响购买决策，这是一种广义上的商业推广。故此，《反不正当竞争法》修订时将其纳入虚假宣传行为范畴，通过扩张适用既有规制手段以应对新问题，从而减少制度重建的成本，这符合市场规制的经济理性。市场规制法的制度变迁也因此呈现出路径依赖的特征。只有当准用模式无法应对网络市场失灵问题，且制度改良也因遭遇瓶颈而失去成本优势时，才有制度重建之必要。例如，在隐私保护领域，网络信息的无限复制、极速传播、高度共享以及大数据技术的挖掘，给网络隐私带来极大威胁，一些看似无关紧要的信息在大数据条件下分秒之间便可识别出个人身份及其相关的私密信息。[54]缺乏谈判地位和技术防控能力的个人信息主体，不仅无力阻止未经授权的信息传播，而且被排除在个人信息的商业交易之外。[55]此时若照搬或改良线下市场规制体制，以防御性的隐私权和私人诉讼手段保护网络个人信息，则网络空间将无真正意义上的隐私权可言。此时，超越既定格局的制度重建不可或缺，这正是近年来中、欧、美均在推动独立的个人信息保护立法的根本原因。
五、改良与重建的制度设计原理
准用模式、改良模式与重建模式之间的选择，最终取决于一个核心原理，即规制体制与规制对象之间的匹配性，这可简单理解为对策与问题相匹配。前文研究表明，除了准用模式因直接照搬而无需进行制度设计外，改良与重建模式均离不开制度设计，规制体制的设计原理由此成为难以回避的理论问题。相较于传统部门法对法治之形式理性的重视，以功利主义和实用主义著称的市场规制法更强调问题导向与工具理性，一切规制体制的设计都围绕解决问题而展开。而市场失灵问题能否得到有效解决，从根本上取决于规制体制与规制对象是否匹配。这是典型的工具理性，也是规制体制设计的核心理念。经验表明，规制体制与规制对象之间的高度匹配是规制成功的必要条件；反之，二者不匹配也是规制失败的主要原因。因此，立足于特定的规制领域，恰当的规制体制设计是实现规制目标的必由之路。[56]但问题是应如何进行匹配性设计，这首先要充分认识规制对象及其所处的市场环境，学界称之为“规制场景”。[57]对规制场景的认识和评估必须坚持问题导向。就网络市场领域而言，微观上的规制对象和有待解决的问题多不胜数，无法逐一列举分析。若将“网络市场”整体上视为一个规制对象，则规制体制的设计必须回应网络市场存在的四个普遍性问题，即高成本、信息不对称、技术壁垒与滞后性。这是导致网络市场失灵的主因，也是规制体制设计的问题意识所在，规制体制的设计必须以解决这些问题为依归。
根据市场规制法的基本原理，一个完整的规制体制至少须具备三个构成要素，即规制标准设定、相关信息获取和违规行为矫正。[58]从三者的关系来看，任何领域的规制行动都必须建立在清晰确定的规制标准之上，这是“依法而治”在市场规制领域的集中展现，此处的规制标准涵盖技术标准和非技术性的行为规范两类。在合理设定规制标准的基础上，具体规制程序的启动还依赖于充分、高效的信息获取，没有信息就无法识别规制对象、评估规制场景、选择矫正手段，信息获取同时也是设定并更新规制标准的依据。最后，违规行为的矫正是一切规制体制的落脚点，行为矫正的效果最终决定着规制行动的成败。以上三个要素的协调配合构成一个完整的规制体制，其为规制体制的设计提供了一个基本分析框架。当今中国网络市场面临的高成本、信息不对称、技术壁垒与滞后性问题，均可纳入该分析框架中逐一解决。根据这一原理，网络市场的规制体制设计须从以下几个角度展开。
第一，网络市场规制的成本约束与规制标准的理性设置。线下市场规制通常依赖“市场警察”的主动执法，这需要投入大量人力、物力和时间成本。这一规制体制若照搬到网络市场，将面临难以承受的高昂成本。成本约束给网络市场规制体制的匹配性设计提供了两方面的指引：一方面要通过多元市场主体的参与及公私合作来降低规制成本，例如技术合作、信息共享等；另一方面要根据成本约束调整网络市场的规制目标，其总体目标是以更低的成本建设更有序的社会，高昂的规制成本将使规制决策得不偿失。在成本控制机制难以发挥作用的情况下，不得不调整规制标准。譬如，网约车和广告规制体制的设计首先需要回答的问题是，网约车安全程度达到何种水平才算安全，以及网络广告须达到何种规范程度才算有序。面对海量且动态变化中的网络信息和商业行为，要实现绝对有效的管控将付出极高成本，即便如此也只能无限接近这一目标，这是市场规制领域常见的“最后一公里难题”，也是为何不宜将规制标准设定为“零风险”的原因。[59]有时候容忍合理限度的风险反而是更理性的选择。因此，规制体制的设计首先要合理设置规制标准，这须结合具体规制对象进行有针对性的设计。
第二，网络市场的信息结构与多元参与的社会共治格局。任何规制体制的设计与实施都离不开信息获取这一核心要素。[60]只有获取充分信息才能准确评估规制对象、设定规制标准、发现违规行为并启动规制程序。但处在金字塔顶端的政府规制机关很难或者无法及时获取充分信息，而海量的信息却分散在市场主体、广大网民和第三方网络平台之间，尤其以淘宝、百度和腾讯为代表的大型网络平台已成为贯通整个网络市场的信息枢纽。面对这样的信息结构，与之相匹配的规制体制必须充分调动网络平台与市场参与者的积极性，实现信息的多元共享，而消费评价制度正是通过个体消费信息的披露与共享促成市场的优胜劣汰机制。[61]相较于政府抽检这种有限的信息获取途径，线上几乎无成本的大量消费评价可发挥巨大作用。此外，竞争对手、网络平台、职业打假人、网民都可成为信息供给者和潜在“监控者”。正如学者所言，“建立公共机构与私人机构共同监管的模式是互联网监管向前迈进的最佳战略”。[62]因此，与当今网络市场相匹配的规制体制设计，必须充分激励广大市场参与者的积极性共同揭露违规信息，以此发挥私人监控作用，从而将政府单一的命令控制体制改造为公私协力、“以网管网”和“网人治网”的社会共治格局。
第三，网络市场规制的技术壁垒与网络平台的协同规制。当今网络市场的运转高度依赖推广技术、平台接入、人机互动、电子货币、网络支付和大数据分析技术的支撑。作为规制者的行政机关在这些领域面临严重的技术壁垒，由此导致管控能力的不足，或者违背网络市场规律的过度管制。相较于政府规制机关，处于网络市场枢纽地位的第三方网络平台具有显著的技术优势，有时仅仅通过软件代码和技术手段的运用便足以管控一切，即“通过代码的规制”。[63]在这样的“规制场景”中，网络平台企业无疑具有强大的技术优势和管控能力，例如支付宝的交易规则、微信支付的风险控制、网络搜索的关键词筛查等，都是通过技术构造发挥市场规制效果。既然市场规制面临的障碍源于技术壁垒，那么与之相匹配的规制体制设计也必须有助于打破这一技术壁垒。这要求规制体制的设计必须重视网络平台的作用，通过激励相容的制度设计充分发挥网络平台的技术优势实现协同规制。这也正是2015年《食品安全法》62条要求“网络食品交易第三方平台提供者应当……明确其食品安全管理责任”的缘由。要求网络平台加强自我管理，是现代规制理论所倡导的自我规制策略的展现。网络平台的自我规制具有显著的信息、技术和成本优势。政府可通过引导网络平台发挥自我规制作用，实现自我规制与政府规制的互补与合作，以此构建公私协同的规制体制。
第四，违规行为矫正的滞后性与“受监督的自我规制体制”。网络市场的推销、缔约、支付、侵害几乎全部在虚拟空间瞬时完成，网络市场规制由此面临严重的滞后性。应对滞后性问题的规制体制必须将规制重心前移，从事后规制走向事前规制和过程控制。但规制机关的信息缺乏、技术壁垒和成本约束使之难以跟踪网络交易并进行流程控制。作为替代方案，规制权限应从政府向行业自治组织和市场主体转移。根据规制体制设计的基本原理，规制权限的配置必须伴随着问责机制的约束。[64]因此，政府在自我规制体制中不能袖手旁观，它需要为自我规制提供事前的合规指引和事后的归责框架，以此构建“受监督的自我规制体制”。[65]这是自我规制的升级版，又称“后设规制”。作为自我规制的实施者，行业自治组织、第三方网络平台、网络商品或服务提供者深度介入或参与交易过程，其所处的信息枢纽地位、技术掌控者角色和交易当事人地位使之能以更低的成本发现问题并及时加强内控。为防止自我规制者的偷懒和对策行为，后设规制体制不仅要在制度设计上重视激励相容的原理，[66]而且要强化政府对自我规制体制的绩效监管，[67]防止无约束的自我规制偏离既定目标。
