目前经济法的司法问题研究主要集中在法院司法层面, 譬如与经济法相应的诉讼程序法制定、司法权与监管权的关系、纳税人/消费者诉讼、恢复经济审判庭等。这些问题固然重要, 但遗漏了最重要的问题即经济法的司法问题。经济法的司法问题有两个层面, 一个是法院的司法活动, 另一个是经济管制机构自身的司法活动。本文将经济法上代表国家一方的主体称为经济管制机构, 将其与行政法上的行政机关区别开来。“管制”这个词是从两大法系融合的角度进行的选择。 (1) 在英美法系, regulation (2) 这个词专门指代政府对经济和社会的干预活动, 有管制、规制、监管、管理等不同的中文译法。“管制”译法可涵盖经济法中市场监管和宏观调控两层意思, 并普遍使用于经济学、政治学和法学等不同学科中。经济法上的经济管制权 (1) (以下简称管制权) 和行政法上的行政管理权 (以下简称行政权) 不同, 是委任立法权、执法权和委任司法权的混合, 所以管制权本身具有立法、执法和司法三大权能。 (2) 从管制权的角度厘清经济法与行政法的界限, 经济法的司法问题才有独立的研究价值。

行政法学者采取“从国家作用之中除去作为法规制定行为的立法作用、国家的刑罚权的判断作用以及通过一定的裁判程序来判断人与人之间的权利、义务的民事司法等司法作用后, 所剩余的一切作用即为行政作用”的控除说, (3) 将有关立法机关、司法机关之外的所有行使国家权力的活动都划归现代行政法范畴, 包括经济法。我国经济法学者力图多角度证成经济法的独立法部门地位, 概述如下。 (4)

有关经济法调整对象的标志词有“国家协调”“经济运行”“特定的经济关系”“宏观调控”“市场规制”“经济和社会职能”“纵向和横向经济关系”“对市场进行干预”等, 比如“经济法是调整在国家协调的本国经济运行过程中发生的经济关系”。有关行政法调整对象的标志词有“行政管理关系”“行政手段”“权力从属关系”“行政管理职能”“政府的组织人事”“行政救济”等。

有关经济法主体的标志词有“协调主体”“协调受体”“国家权力机关”“司法机关”“专门执行机构”“担负经济管理职能的行政机关”“社会组织”等。有关行政法主体的标志词有“行政主体”“行政管理主体”“行政机关”“国家授权的组织”“行政相对人”等。

经济法方面的标志词有“经济责任”“非经济责任”“间接的调制手段”“参与式的、柔性的调整方式”“私法手段”“公权与私权介入的方法”“排除市场障碍”“直接参与经济活动”“对经济进行引导调控”等。行政法方面的标志词有“行政制裁”“规范和控制行政权”“命令服从式的、强制式的调整方式”等。

经济法方面的标志词有“经济体制改革”“市场经济秩序”“促进社会经济按照国家预期的目标和途径发展”等。行政法方面的标志词有“政治体制改革”“政治秩序”“政治、治安及其他社会秩序”等。

此外, 在经济法学里, 有关经济法和行政法利益取向的标志词分别是“国家利益、社会公共利益、私人利益的平衡与协调”“国家利益的绝对优先”, 有关权力重心的标志词分别是“公共经济权力”“政治权力”, 有关政府行为规制侧重点的标志词分别是“兼有程序控制和实体控制的双重性”“从法律程序上对政府权力进行控制”等。

综上, 经济法学者将经济法和行政法做了堪称清晰的区分。在现代行政法观里, 行政法是一门发展的、动态的法, 依次实现国家政治职能、经济职能和社会职能的法治化。日本行政法学者将行政分为规制行政、给付行政。他们认为, 行政法的诞生和近代国家的出现时期相同, 但该时代所关心的问题在于确保市民的自由不受国家权力的干预。在现代, 国家不仅限于消极的目的, 且是为了积极地形成良好的自然环境、生活环境而展开对私人权利、自由施加制约的规制行政和设置、管理社会福利措施的给付行政。 (1) 我国行政法学者将行政定义为“国家行政机关等行政主体为积极实现公益目的, 依法对国家事务和社会事务进行的组织、管理、决策、调控等活动”, (2) 认为现代行政已不像18、19世纪的行政仅限于治安、国防、税收、外交等管理国家事务领域, 还越来越广泛地管理公共事务。行政机关的职能和职权不止于执法, 更包括制定规则的准立法和裁决纠纷的准司法;行政不再只有“命令———服从”模式, 也有加强与行政相对人平等互动的“合意行政”, 甚至有时担纲“自我革命”———即放松管制 (deregulation) , (3) 故而“传统行政权的强制性有所弱化、单方性在相对缩小其范围、优益性受到更多的限制”。 (4)

可见, 经济法学者区分经济法和行政法的理由, 并不足以对行政法学者产生观念上的影响。后者将经济法纳入现代行政法范畴, 如此, 行政司法和行政诉讼足以覆盖所谓的经济法司法问题。故而, 若使得行政法尊重经济法的存在, 还必须深入探讨传统行政法原理还能否驾驭现代行政权问题。特别是, 经济法学者没有意识到区分经济法和行政法执法主体的必要性, 将行政机关作为两个部门法共同的主体, “担负经济管理职能的行政机关”的共同话语使得经济法与行政法的区别仍停留在难以解决现实经济法治问题的理论层面。

众所周知, 法治主义是行政法的理论基础, 体现了“以法律的合理性抑制行政的恣意性”的理念。“依法行政原理”是行政法赖以存在的基础, 也是行政法学的基本原理。 (5) 这一基本原理在现代行政法观中至少遭到三个层面的颠覆。

“依法行政”原理提出的历史背景是新兴的资产阶级希望通过其掌握的议会立法来限制当时由国王等封建阶级所掌握的行政权, 从本质上体现的是自由主义法治国的理念。这一理念直接影响了传统行政法理论的重点, 即传统行政法学偏重于运用议会规则的事先控制以及通过司法审查对行政结果的事后控制。 (6) 因此, “行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。无论如何, 这是此学科的核心”。 (7) 而这种控权, 在公、私法二元结构里, 首先意味着控制行政权力使其不干预市场和私人空间 (防干预控制) , 其次意味着控制行政权力的运行过程, 使其遵守事先制定的行政法规则, 避免权力的滥用 (防滥用控制) 。自19世纪末开始, 私法与公法之间的壁垒被打破, 法律屡屡授权国家机构对市场进行主动的干预。行政法学者将这种授权型活动称之为行政法的新发展, 并对行政法的控权原理进行了相应的改造, 比如“行政法既要保障行政管理的有效实施, 又要防止公民权利的滥用或者违法行使。行政法的本质就在于平衡行政机关和行政相对人的权利义务关系” (平衡论) , (8) 以平衡本质替代行政法传统的控权本质, 无疑是对行政法原理的一次颠覆。

自由主义法治国将国家的统治职能交付于行政权的行使, 而将个人自由、经济发展和社会利益增进交付于自由市场机制和司法裁判。传统行政权在财政、税收、治安、外交、国防等领域活动, 以权力手段维持国家统治应有的秩序基础。所以, 传统行政法就是调整不平等主体之间的权利义务关系, (1) 实现以行政主体和私人之间支配、服从关系为基础的国家公共目的。 (2) 当代行政法学者很少支持行政法律关系的不平等观, 而认同其平等性, 认为“民事法律关系是平等且对称的;而行政法律关系则是平等但非对称的……尽管在具体的行政法律关系中, 可能存在着行政机关与行政相对人权利义务结果和功能不对称地情形, 但从整体上看, 它们之间的法律地位还是平等的, 权利义务总体上也是趋向于平衡的”。 (3)

分权原则是行政法的宪法基础, 也是法治主义的基础。作为一项政治原则和政府组织原则, 行政权由议会产生, 由司法审查, 由行政机关行使, 三权的分工定位产生了近代的秩序行政和实现国家政治职能的行政法。现代行政法观认为, 行政行为已从单纯针对个别事件作出处理决定, 发展到接受立法机关授权制定行为规范和裁决行政、民事争议 (实质上的立法和司法职能) , 行政法应当将上述活动纳入研究范围, (4) “行政同时兼有立法 (行政立法) 与司法 (行政裁决、行政复议等) 的部分功能, 三权之间呈现融合趋势”。 (5) 将传统行政权改造成三权混合体, 认为行政权可裁决民事纠纷, 亦可谓之为颠覆。

概括言之, 现代行政法学者对“分权原则”和行政法的“依法行政原理”“控权原理”都进行了改造。行政法学者不愿意承认, “行政法实质上是一部控权法, 现代经济法则是建立在市场经济和政治民主前提下的一部经济管理授权法, 两者的立法理念各不相同” (6) 。现代行政法观的合理性需要在行政学原理和法系差异中再次检验。

十九世纪以前, 西方竞争性政党政治的最大弊端是政党分肥制使得政府连续性遭到破坏, 极大损害了政府效率, 这使得建立“两官分途、职务常任”的文官制度成为西方政治制度的必然选择。1887年, 被称为“现代行政学之父”的威尔逊集源于欧洲的行政管理思想 (7) 之大成, 提出政治与行政二分理论, 即, 政治是政治家的特殊活动范围, 而行政管理则是技术性职员的事情。 (8) 1900年, 古德诺进一步指出, 在所有的政府体制中都存在着两种主要的或基本的政府功能, 即国家意志的表达功能和国家意志的执行功能。在所有的国家中也都存在着分立的机关, 每个分立的机关都用它们的大部分时间行使着两种功能中的一种。这两种功能分别就是:政治与行政。 (1) 政治与行政二分理论的历史意义在于, 对行政的研究脱离政治学而成为独立的科学, 并为文官制度的建构提供了关键的理论基石。政治与行政两分理论随后受到凯恩斯主义、政策科学、新公共行政学、新公共管理学等的质疑, 共同质疑政治与行政二分的现实性, 认为具体的行政过程往往是政治和行政相关联的过程, 要求文官做到价值中立是不可能的。实际上, 从理论和实践上看, 政治与行政二分具有三个面向。

在政治与行政二分理论里, 政治不是大多数政治著述家所认为的涵义, 而是指“通过公民中的政党组织指导或影响政府政策的行为或职业”; (2) 行政也不是三权分立中的宏观政治概念, (3) 而仅指在微观层面由价值中立的文官 (官僚) 执行国家意志的行为。行政学先驱们在倡导政治与行政二分的同时, 已经指出行政与政治密切关联, 行政管理是“政治生活的一个组成部分”, (4) “以执行国家意志为主要功能的政府机关, 经常地, 事实上是通常地, 又被赋予表达国家意志的具体细节的职责……这就是说, 被称为执行机构的机构, 几乎在任何情况下都拥有大量的制定法令权或立法权”。 (5) 政治与行政仅是功能上的区分, 每一分立的国家机构具有其核心功能。这如同三权分立理论也只有在每一分立国家机构都行使其核心功能的角度上理解才立得住脚。立法机构、行政机构、司法机构的核心功能分别是立法、管理、审判, “在各政府机构领地的交界地区都存在着‘公地’”, 每个政府机构都必须容忍其它机构占用公地。” (6)

功能性二分区分了表达国家意志 (制定政策) 的议会/政务官和执行国家意志 (执行政策) 的事务官。在此基础上, 西方国家开始将执行性组织与政务官分离。立法机关创立了形形色色的独立公权机构并明文规定其职权, 不受制于政府行政首脑领导的科层制行政体系, 不隶属于上级行政主管部门, 这在美国 (7) 、法国 (8) 等西方国家引起了是否违宪的争议。与创立价值中立的官僚集团以保证行政的稳定性和效率性不同, 独立机构的创立理由是在一些重要或特殊的领域, 需要一个可以摆脱政治性行政机关干预的相对中立的机构来履行职责, 以保证公权行使的公共利益取向和公正性。这些机构涉及国家在政治、经济和社会领域的职能, 诸如法国民权保障方面的反歧视和公平最高委员会 (2004) 、政治行为监督方面的政治生活财政透明委员会 (2001) 、信息/出版/通讯方面的国家信息与自由委员会 (1978) 、经济领域和市场监督方面的金融市场管理局 (2003) 、特殊领域管理方面的高等教育和科研评估机构 (2006) 等。

根据组织职能的区别, 独立公权机构又有政治性和经济社会性之分。经济管制机构是独立机构中的一大类, 也是独立机构的起源。1887年美国国会通过《州际商业法》, 设立州际商业委员会对铁路客货运费率实行管制。这是19世纪末“政府的职能日益变得更加复杂和更加困难……正在积累到顶点” (1) 时联邦政府做出的应急反应, 是国家干预私营经济的开端。随后, 在经济社会变迁中, 联邦政府管制经济的职能和权力不断扩大, 到六七十年代仍是增强的趋势。 (2) 为应对经济发展需要, 经济管制机构渐次取得委任立法权、委任司法权和强劲的执法权, 并沿三个方向辐射其组织优势:一是蔓延至社会职能领域, 社会管制机构层出;二是蔓延至政治职能领域, 监察机构、审计机构及其他机构独立化;三是蔓延至全球。 (3) 20世纪8O年代以后进入管制爆炸时代, 欧洲各国在80年代普遍建立了此类独立的管理机构, 如竞争委员会、金融服务局等。 (4) 其中最为典型的是中央银行, 发达国家几乎无一例外都强调央行运行货币政策调节市场的独立性。 (5) 经济管制机构与行政部及政治性独立机构的明显区别是: (1) 是以公权力干预市场行为的专门国家机构, 以监督私营企业和调控宏观经济为职能; (2) 不与政府共进退, 仅对法律负责, 以保证社会经济发展免受政治选举和政府更迭的影响。根据1926年迈耶斯诉美国案和1935年汉弗莱执行人诉美国案中最高法院的裁决, 总统有宪法权力随意将他任命的政治官员免职, 但不得以政治的理由或其他理由随意把独立管制委员会的委员免职。因为这些机构履行半立法和半司法的职能, 不同于纯粹履行行政职能的机构;总统只有根据法定理由———无效率、玩忽职守、违法乱纪———方可免除管制委员会委员的职务。 (6) 日本公正交易委员会的委员长和委员由内阁总理大臣征得两议院同意后任命, 在任中同样不得因违反任命者的意志而被罢免。

在凯恩斯主义指导下的罗斯福新政将对经济的局部干预扩大为对经济与社会的全面干预, 不能被认为是淡化了政治与行政间的差异, 其实质是将体现国家意志和社会利益的法律作为经济管制机构的权力来源和管制依据, 试图使经济干预超越利益集团的控制。因为, 与“在内部当行政官员, 在外部当政治领导人”的二元政务官 (7) 和职业官僚相比, 议员们有某些维护无组织人们利益的主动性, “国会是作为无组织的各个体利益的代表而出现的” (8) 。

行政法的内容只有反映行政学的研究成果, 才能成为有实效的法律。 (9) 在19世纪晚期之前, 与美国一样, 欧洲对行政行为的研究“由宪法开始又以宪法结束”。 (10) 19世纪晚期欧洲形成了行政研究的公法路径, 并形成了整个大陆法系由议会立法和司法审查制约行政权的控权模式。德国被称为经济法的母国, 1894年《保护商标法》、1896年《反不正当竞争行为的斗争法》、1910年《钾矿业法》被认为是德国最早的经济法规, 然而前两部法因其没有设置专门的实施机构而被视为“私法” (11) , 钾矿业法实现的是以国家权力扶持卡特尔的战时统制目的。一战后魏玛政府颁布《煤炭经济法》 (1919年) 授权政府直接干预市场失灵, 《银行法》 (1924年) 赋予帝国银行独立于政府的地位和独立制订货币政策的职权;二战后德国颁布《反限制竞争法》并授权独立的联邦卡特尔局等政府机构负责实施, 大陆法系的现代经济法遂发展成“不是经济行政法, 也不是经济私法”, 而是“作为法律部门的经济法” (1) 。

经济法在英美国家以经济管制领域的行政法面目出现。英美法系中没有公法、私法的概念和体系, 故而行政法学著作中往往只说“行政法是关于公共行政的法” (2) 。英国现代行政法的发展始于行政国家和福利国家时代的到来。20世纪初, 英国政府的概念发生了深刻变化, “纠正社会和经济的弊病是政府的职责, 这种看法反映了人们的情感, 现代行政国家正在形成”。 (3) 管制机构积聚的权力之大直接导致了“行政国家”理念的诞生。行政国家要求创设更有效的机构, 而这些机构必须有自由裁量权, 才能有效地处理大量的有关经济和福利的事务。自由裁量权的行使必须受到来自议会的政治控制和来自法院的法律控制, 同样对管制机构权力的界限也必须有控制, “所有这些事情的法律方面问题都涉及行政法”。 (4) 美国最初行政法概念的形成即源于对早期独立管制机构的关注, 认为行政法是关于独立的控制机构的法律, (5) “从事后的观点来看, 行政法的发展似乎大部分是20世纪的贡献……州际商业委员会 (ICC) 在1887年的创立, 被认为是某种起点”。 (6) 进入20世纪后, 许多类似的机构建立起来了。行政法律制度必须处理这些机构所面临的问题, 这些机构本身又得执行20世纪国家赋予它们的多种多样的职能。伊莱休·鲁特在1916年就精确地预见到了这种发展。他说, “有一个法律领域的发展, 已经形成了不可避免的趋势。我们正在着手创立行政法。” (7) 直到20世纪中期, 行政法在法律上才获得了自己独立的地位, 得到了美国法的承认。 (8)

英美本没有大陆法意义上的行政公法, 其传统行政法的出现最初是基于人们对政府经济和社会职责的需求, 而不是控制国家权力。在管制机构大量出现的同时文官制度形成, 奠定了庞大而强有力的官僚政治的基础, 催生了对新生政府部门的控权需要。由国会早期对独立控制机构的立法, 以及法院对独立控制机构行使权力的限制发展出来的美国司法审查模式构成美国传统行政法的基础。此后, 美国行政法一直沿着授权和控权的方向前进, 特别是1946年制定了《联邦行政程序》规范管制权和行政权的行使。七十年代以后, 过去以控制私人经济活动为中心的行政法, 转向社会领域、环境保护领域、消费者保护领域和职业安全领域, 其作用从以控制私人活动为中心转向提供福利和服务为中心。 (9)

可见, 英美法学者所谓的行政国家以行政职能去政治化、行政机构独立化和三权合一为主要特征, 其所谓的行政法肇始于对经济的管制, 在原初意义上是经济管制法, “不是相对于私法的、作为自律的法秩序的公法和行政法……这种行政法与以公法和私法的二元法秩序为基础而构成的行政法、行政法学不同, 这是不言而喻的”。 (10) 英美经济管制法在成文化发展的同时, 包括行政组织法在内的政治控制法和行政程序法在内的控权法也随之发展。然而, 我们只能将这种状态理解为英美普通法外行政管理法和经济管制法并存, 与大陆法系国家行政管理公法和经济法相对应。英美法系不注重划分法律部门, 全部与立法权和司法权之外的国家权力有关的公共活动规范都可以称之为行政法。但作为大陆法系国家, 我们必须在法律部门间进行准确的划分, 因为这涉及到传统上形成的不同的调整方式和权益分配。

界分经济法与行政法, 除了原理上的探究, 还需要拨开行政法现代化的迷雾。

与私法现代化一样, 行政法同样有现代化问题。确实, “现代法治与传统法治最重要的区别在于:传统法治主要着眼于控制授予政府权力的范围, 而现代法治更注重于规范政府权力的形式”。 (1) 但要辨明的是, 传统法治的命题是在公法、司法二元法律框架内控制政府权力的范围, 而现代法治的新命题是在公法、私法、社会法三元法律框架内在授予政府干预私权的权力的同时, 强调对权力行使的限度和程序控制。经济法的去指令化和非权力化发展, 特别是管制程序的司法化辐射至传统行政法的调整模式, 为其涂上现代化色彩。比如, 治安行政机关也可以提供行政指导、咨询、调解等非权力性服务, 执法程序也趋于人性化和民主化, 违反治安管理行为人有权陈述和申辩等。在美国, 享有行政裁判权的机构, 并不以普通法院及管制机构为限, “现在己扩大到一般行政部门”, (2) 但一般行政部门不能享有管制机构的私法纠纷裁决权, 恪守的仍然是私人空间“风可进, 雨可进, 国王不能进”的戒律。概言之, 行政法的现代化是指, 在传统行政法中加入了规范行政机关指导、建议、咨询、调解等职能和程序司法化的内容。

行政法现代化和经济法区别的标志是经济法实施机构在独立于政务官控制方面的可能性, 以及其独有的基准设置、经济诱导和转移支付等调整手段。经济法有形式和实质之分。形式意义或组织意义的经济法, 是指由独立经济管制机构实施的法律规范的总和。实质意义的经济法, 指有关市场监管、宏观调控的法律规范的总和, 实施机构包括独立经济管制机构和非独立的行使经济职能的行政机关。形式意义和实质意义的经济法相互补充, 构成经济法的事实全貌。经济法既是实体法和程序法, 还是组织法, 规范管制机构的设置、权限和法律责任。经济法所具有的公法属性, 决定了在其没有规定时, 可以适用行政法的控权原则和规则。

所谓去政治化的可能性, 乃相对于我国的经济管制权仍然由传统行政机关行使的现实性而言。在孟德斯鸠的“三权分立”学说中, 政府的任务在于“媾和或宣战, 派遣或接受使节, 维护公共安全, 防御侵略”。 (3) 市场缺陷的显露催生了国家的经济社会职能, 政府部门和独立管制机构日益扩张。代议制下的政府责任制使得政府及行政机关的首长必须承担对代议机关的政治责任。然而, 只有国家的政治职能与经济社会职能相对分离, 才能在最大程度上避免政权更迭与政治动荡对经济社会的影响。这是西方经济社会管制机构原则上由代议机关立法设立, 独立于政府部门并只承担法律责任的主要考量因素。

“今天的英国, 许多公共事务不是委托给中央或地方政府, 而是委托给差别迥然的公务委员会 (official boards) 、委员会 (commissions) 或其他机构”, 这些机构存在的原因之一是“比由政府部门管理更富有效率和灵活性”, 另一原因是“减少政府实施直接的政治控制或者干预的领域”。 (4) 当然, “在真正需要进行政治考虑而非具体的日常操作的领域, 靠设立委员会等公共机构的方式是不可能成功的。这就是公共领域与政府部门各自的最适宜领域之所在”。 (1) 法国法律承认三种类型的行政主体:国家、地方团体和以实施公务为目的的独立的公共机构。 (2) 在公法、私法二元法律框架内, 因为第三类行政主体的存在, 法国行政法学者和行政法院在确立作为行政法和私法划分标准的行政法的中心观念时, 各种学说均不能自圆其说而陷入困境。 (3)

管制机构去政治化的必然结果是独立性, 或完全独立于政府 (如独立于总统的美国联邦贸易委员会、联邦储备系统, 独立于联邦政府的德意志联邦银行) , 或相对独立于政府 (例如直属总统的美国环境保护总署, 直属劳工部的美国工资工时处, 直属内阁总理大臣的日本公正交易委员会) 。美国在说明独立管制机构的长官不能任意罢免的理由时, 除根据独立的需要以外, 还着重区别普通行政机关和独立机构法律性质的不同。法院认为普通行政机关的工作是纯粹行政性质, 而独立行政机构的工作具有准立法和准司法性质;独立行政机构执行职务不受总统控制, 例如独立行政机构制定法规的行为, 代表该机构执行的政策, 没有送总统审查的法律义务。 (4) 总统不能通过法律手段直接控制独立机构, 而是采取任命委员会主席和委员的间接方式;或者通过政治影响, 使独立机构自愿接受总统的领导;或者通过非正式协商使独立机构的政策和总统的政策协调一致。独立机构处理的问题多具技术性质, 总统的辅助机构缺乏判断能力, 所以总统对独立机构的控制限于有重大影响的问题, 以及需与其他机构协调的问题。 (5)

所谓权力集成, 是指管制机构集立法权、执法权和司法权于一体, 形成为增加社会福利所需要的新型权力。我国经济法学者一般认为, 经济调节主体包括行政机关、立法机关和司法机关。笔者不以为然。既然“只要是由立法机关行使的公权力, 全部属于立法权” (6) , 那么立法机关就不可能成为任何一个具体法部门的主体。比如, 立法机关制定民法典配备民事权利, 但其不是民法主体;立法机关制定税法、行政程序法并监督行政权行使, 但其不是行政法主体。同理, 立法机关除了制定经济法律, 还行使预算决策权和国债决策权等, 是经济法和经济管制执法权的来源, 但这并不等于说立法机关具有经济法主体的资格。

同理, 司法机关也不行使管制权。有学者归纳了各国最高法院介入宏观调控的主要方式 (一是我国最高法院的司法解释, 二是西方国家的司法审查) , 并论证了最高法院通过司法审查介入宏观调控的合理性和可能性: (1) 通过具体案件的审理对立法和政府部门宏观调控法规进行司法审查, 是监督和制约宏观调控权运作最好的方式; (2) 通过对经济利益调整引发的纠纷进行司法评判而对纷争导发源头的宏观调控产生直接或间接的影响; (3) 在个案中, 使一些宏观经济问题化约成为具体的法律问题而得到处理; (4) 通过追究宏观调控法律责任, 督促宏观调控权力享有者更好和更规范地运作宏观调控权。 (7) 实际上, 法院对法律法规的违宪审查、对国家机关违法行为的责任追究、在个案处理中的造法和自由裁量, 都是西方的司法传统, 可以适用于民事、刑事、经济社会等任何法律关系的审判活动。所谓“20世纪以来, 各国的法院都在公共政策的形成中扮演了重要角色, 美国在这个方面的表现最为突出”, (1) 不过是历史进入了需要国家行使经济和社会职能的阶段, 各国法院在对新兴管制法的违宪审查、管制行为的司法审查以及妨碍市场行为的裁决中, 基于对宪法及法律的理解所作出的判断影响了公共政策的形成和实施。这如同传统上法院对税法的违宪审查和违法征收行为的司法审查会制约税收行政行为、影响财产分配制度, 对婚姻法的违宪审查和婚姻纠纷的司法裁判会制约立法行为、影响家庭婚姻制度一样, 如果据此说法院可以介入行政管理或民间自治, 就使得分权理论和实践变得浑浊难辨。

管制权虽非立法机关和司法机关亲自所行使, 却是来源于它们的委托。管制立法权 (委任立法) 乃立法机关难以胜任专业化、技术性的经济社会立法任务而将具体规则和标准的制定委托给管制机构, 管制司法权 (委任司法) 是法官们基于同样原因而将与经济社会管制有关的纠纷裁决权委托给管制机构。管制执法权从行政权中分离出来也发生了质变, 成为新型国家权力, 是传统三权制衡技术的新发展。管制权与行政权的区别是在于其执法方式, 前者主要为基准控制、利益引导和转移支付等非直接强制方式, 后者主要为命令服从的直接强制方式。管制机构并非总是同时行使这三种权力, 权力的配置因国因具体事务而异。美国式独立管制委员会一般集三权于一体, 但某些管制机构只行使立法权和执法权 (比如中央银行制定和执行货币政策) 。

我国管制权主体基本上沿袭了旧体制的行政机关化。即便是《反垄断法》 (第9条) 规定设立反垄断委员会, 也并非对法律负责, 而是对政府负责, 由国务院设立并规定其职责、组成和工作规则;反垄断执法机构同样不具备应有的独立性和专业性。有学者得出的“有些国家调节权不能与行政权分离” (2) 结论恰恰建立在国家调节经济的法律主要由政府行政机关来实施的现实基础上, 这就如同从“腐败没有阻挡中国经济增长的势头”的现象得出“腐败能促进经济发展”的结论。我国管制权一直由行政机关行使, 以行政权的方式出现, “这种混同抵消了将行政权与国家所有权分开的改革效果, 使得国家对市场的调节权蜕变成政府任意行政干预的正当化理由……主张政府干预市场的经济法也背上‘反市场’的恶名”。 (3) 经济法学界“担负经济管理职能的行政机关”的共同语言其实是默认了政府的唯一管制主体地位, 不利于独立管制主体意识的养成和经济管制体制的现代化改革。就经济法与行政法的区别而言, 我们需要记住此可能性, 即, 但凡国家干预市场经济的法律, 在理论和实践上具有由独立管制机构执行之可行性与可能性者, 皆为经济法而不囿于行使管制权的组织形式。

区分行政法和经济法各自的边界和功能之后, 我们就有了一个研究经济法司法问题的广阔视野, 而不再局限于行政公法上的行政裁决、行政复议和行政诉讼。现代行政法观下的行政司法权是一个复合概念, 是指“行政主体作为某项纠纷的第三人, 对当事人双方的纠纷进行调解、仲裁、裁决和复议的权力”。 (4) 显然, 所谓行政司法权被解读为依申请而被动行使的第三方裁决权, 而管制司法权可以从主动的一面来观察。

根据英美法, 司法机关委托给管制机构的司法权包括民事司法权力、决定补救措施和制裁违法行为的权力。美国法上的行政裁决概念与大陆法上的行政裁决概念不同。凡是按照《联邦行政程序法》的规定使用听证等对抗程序作出的行为就是行政裁决行为, 包括大陆法上行政机关裁决争议的行政司法行为和许可、处罚等行政执法行为。英国行政活动的司法化也一直具非常强的发展趋势, 这种倾向的一个表现就是将大量在司法中创立的原则, 如自然公正原则引入到行政决定之中;而另一个表现则是司法的行政裁决机构 (行政裁判所) 的大量出现, 裁决行政争议和与行政管理有关的民事争议, (1) 裁决与管制有关的经济社会纠纷的行政裁判所是行使司法权的一种独立管制机构。

在委任司法权方面, 经济管制机构有权行使私法纠纷和公法纠纷的裁决权, 但行政机关一般只能裁决公法纠纷。美国法院曾经适用过两个标准来说明司法权力委任能够符合宪法, 一个标准是传统的公权利理论。法院认为国会在其权限内所制定的法律中, 有些事项政府以主权者的资格进行活动和诉讼, 以公共利益为内容, 属于公权利。对于公权利的争端可由法院受理, 国会也可制定法律授予非司法机构受理这类争端。另一个标准是司法审查。法院认为只要行政机关的裁决受法院司法权的监督, 司法权的本质就已经保全。 (2) 由于法官的观念、知识和时间的限制, 某些与管制有关的私人争端不宜由法院审理时, 可授权管制机构受理。裁决民事争议时, 管制机关可采取补救措施, 决定损害赔偿和补偿的数额, 以及命令当事人为一定行为或不为一定行为。英美国家的普通法、非严格规则主义、当事人主义诉讼模式和注重程序的司法传统, 决定了其行政裁决制度非常发达。相反, 大陆法系国家二元法律结构传统和法律职业主义、严格规则主义、职权主义诉讼模式的司法传统以及大量专门法院的设置, 决定了其行政裁决制度普遍不发达。 (3)

我国欠缺其他国家的法治传统, 故而对行政 (管制) 裁决制度有较高的需求。但是, 经济管制裁决主体一直以来均隶属于政府行政部门, 而且上世纪90年代后期, 大量法律限制或取消了私人纠纷行政裁决制度 (如1998年修订的《土地管理法》) 。然而, “在中国现有体制下, 法院的实际能力相当有限……将那些本来只能通过行政裁决、当事人调解和协商处理的案件推向法院, 只能增加不必要的诉讼成本和审理成本”。 (4) 复兴我国的管制裁决制度, 由法律设置独立管制机构并赋予其与管制有关的民事纠纷裁决权, 同时设置更多的专门法院, 是公正、高效处理我国复杂多变的经济社会纠纷的必由之路。

管制机构在争端裁决和违法制裁两个层面, 均引进了司法原则和司法程序。在违法制裁层面, 独立管制机构可同时行使对违法行为的调查、追诉和裁决职能。管制裁判权的核心是听证程序, 管制机构发出的听证通知书是听证程序的开始, “相当于民事诉讼的起诉书”。 (5) 为保证管制司法的公正性, 追诉活动、追诉前的调查活动以及主持听证和裁决活动, 不能集中于一个人或机构, 因而需要职能分离。美国采用内部职能分离模式, 裁决职能和调查及追诉职能“在实际工作人员一级, 不能合并;而在行政机关长官一级, 不再分离”。 (6) 受英美管制法影响, 内部职能分离也是很多国家听证程序的具体做法。例如, 2003年8月法国通过了《金融安全法》设立了新的金融市场监管机构一一金融市场管理局 (AMF) 。AMF拥有条例制订权、单独裁决权、监督与调查权、发布令状和申请发布令状或采取紧急措施的权力以及惩罚权。惩罚程序实行严格的“控审分离”制度, 即将提出惩罚请求的机构———理事会和惩罚裁定的机构———惩罚委员会完全分立开来。如果决定启动惩罚程序, 理事会将控告书提交给惩罚委员会主席进行庭审。

我国《行政处罚法》和《行政许可法》规定, 行政机关在做出涉及重大利益关系的行政处罚或行政许可前, 应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的, 行政机关应当组织听证。这是仅依申请启动的被动司法, 虽然也规定行政机关应当指定调查人员或审查行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人, 但并没有严格的职能分离机构设置和程序。我国行政法虽然将经济法纳入其中, 但显然囿于不干预的传统行政法观, 对管制权干预经济社会的主动性并没有完全的认识。管制权的主动性不仅表现在立法过程中, 也表现在执法过程中主动依据司法原则和程序进行违法裁决。

与违法裁决 (处罚) 权一同凸显出来的是管制机构的调查权和追诉权。违法裁决权要求司法程序的引入, 调查权要求赋予管制主体足够的调查权限 (调查和裁决职能分离) , 追诉权要求赋予管制主体对违法行为的内部诉权 (追诉和裁决职能分离) 和外部诉权, 另外还包括支持个案权、参与诉讼权等。就外部诉权而言, 如果政府部门或其他机构制定的法规规章, 与本领域的管制目标相悖, 管制机构有权提起司法审查, 比如环境管制部门对不利于环境保护的规章制度提起司法审查。如果处罚权行使达不到处罚的目的, 或者管制对象的违法行为不能为行政处罚所遏制, 管制机构应当有权通过检察机关或直接向法院提起公益诉讼。英国《慈善法》 (2006年) 颁布之后, 传统意义上皇家检察总长以违反慈善信托义务损害公共利益为由提起诉讼的权力已经衰弱, 很少有此类案件会以其名义被提起, 大多数诉讼开始由慈善委员会向直接法院提起。 (1) 我国《民事诉讼法》第55条规定“法律规定的机关”是可以提起公益诉讼的主体之一, 过于笼统。2017年6月全国人大常委会在关于修改民事诉讼法和行政诉讼法的决定中将检察机关提起公益诉讼写入了两部法律, 这为我国管制机构的公益诉讼权打下了良好的法律基础。需要进一步修改的是经济法领域的单行法, 一方面设立独立于政府或政府部门的管制机构, 另一方面赋予它们公益诉讼权和提起司法审查权。

我们处在一个法学理论和实践皆混乱的年代。法学界的问题意识和政治意识过强, 卷入了头痛医头、脚痛医脚的短视型解决执政问题的漩涡。几乎所有经济法的教材和文献具有两大共性, 其一是清醒地认识到经济法是国家干预经济生活的法律工具;其二是将干预主体与行政主体重叠, 忽略干预主体的独立化需求和权力配置。人们从不同角度去研究国家干预, 却往往忘了去拷问干预失败的主体和权力配置原因。本文意欲解决的一个重要问题是, 我们究竟需要什么样的权力来执行国家的经济和社会职能, 以确保经济社会不受政治角逐和集团利益的影响而蕴含持续稳定发展的可能性。认识到经济社会管制对去行政化的基本需求, 同时将独立管制机构置于立法机关、司法机关和行政首脑的监督之下, 我国的经济社会法治化才有可能真正起航。当管制机构开始行使其司法权的时候, 我们就不必将关于经济法司法问题的所有忧虑和希望都寄托在法院身上, 法院实难承其重。