此页面上的内容需要较新版本的 Adobe Flash Player。

获取 Adobe Flash Player

高级搜索
请输入检索内容:

当前位置: 首页 >> 部门行政法学 >> 民政行政法 >> 正文

张淑芳:行政法治视阈下的民生立法

张淑芳| 时间: 2018-02-06 22:04:22 | 文章来源: 中国社会科学

一、引 言

20世纪30、40年代,人类社会进入了“福利国家”时代,“人人都想规避风险的社会正在逐步形成,在这种社会当中,人们会认为国家公共服务能够将每一位公民都包裹在国家为其编织的、能确保其人身安全的毛毯之中。” [1]福利国家包含着六大核心原则:充分就业、全民最低生活保障、平等和免费的医疗与教育、中央的重要作用、国家对服务的提供、持续性。[2]说明民生保障是福利国家政府的主要公共职能。

福利国家时代的到来同时意味着国家和社会诸多方面的变化,诸如公权与私权界限的模糊、政府职能的泛化和转变、行政强权的弱化、行政行为方式的柔性化等等,这对传统的国家和社会管理而言,是一个巨大的冲击。在福利国家的概念之下,隐含着行政系统与行政相对人相对柔和的关系形式,隐含着行政系统要为行政相对人和其他社会主体提供救助和创造利益的行为动机,隐含着行政系统必须将改变行政相对人和其他社会主体的生存和生活境况为行政行为的出发点和归宿。即政府行政系统的基本职能是为社会提供公共服务,“政府行政机关是在提供人民给付、服务或其他福利,以照顾人民生活之行政行为。此有别于以规范社会秩序与活动之取缔(规范)行政不同。在日益重视政府职能之现代国家‘给付行政’已然成为国家所应负担之重要任务之一。” [3]

这一理念在西方法治发达国家如英国、美国、法国、德国等早已做出了很好的回应,这些国家大都提出了给付行政的概念,强调国家必须通过立法来承担增进全体国民的基本福利的职责,包括“这样的立法,即保障个人和家庭在遭受工伤、职业病、失业、疾病和老年时期维持一定的固定收入并获得其他各种补助。”[4]

我国传统政府职能建立在管制理念基础上,管制的精神实质在于对行政秩序和社会秩序的维护,管制是构造秩序和维护秩序的基本手段,甚至也是它的归宿。强调行政权的优先性、行政法关系的单方面性。这一理念与我国正在建立的小康社会目标、服务行政、给付行政等现代法治精神是不相适应的。这种以政府行政系统为主体和主导的行政法治特征在我国民生立法中也必然有所体现,它在促成我国民生立法方面也曾起到过积极作用,如使民生立法以及执法有更高的效率、有问题意识、有实施层面上的针对性等。而在现代行政法治讲求顶层设计,民生立法要与服务型政府构建相适应的法治境域下,此种传统模式则在诸多方面表现出了不适。而且这种不适在某些方面还表现得非常强烈,例如它使民生立法呈现出了选择性而非全覆盖性、呈现出了行政性而非法治性、呈现出了事后补救性而非事前预设性、呈现出了民生权利实施的弱救济性等。基于此,反思目前以政府行政系统为主体和主导的传统民生立法模式,挖掘民生立法的行政法资源,便是摆在我们面前的不二选择。

我国进入20世纪90年代以来,几乎历次的国民经济和社会发展五年规划都将以实现小康社会为目的的民生[5]和相关制度的完善与发展作为国家战略目标的重点。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》进一步指出:要“坚持共享发展、着力增进人民福祉,从增加公共服务供给、实施脱贫攻坚工程、提高教育质量、促进就业创业、缩小收入差距、建立更加公平更可持续的社会保障制度、推进健康中国建设、促进人口均衡发展。”表明政府行政系统必须树立服务意识,以人为本,关注民生,在法律地位上低于行政相对人,在行为动机上施惠于行政相对人,从而确立行政法治新的时代精神。

尽管我国早在2010年就已建成社会主义法律体系,但我国法律体系还存在着诸多需要完善和充实的内容,与小康社会相对应的民生立法[6]作为我国法律体系的重要构成部分,目前仍显得非常不足,导致民生问题迄今在我国还没有得到彻底解决,民生保障制度还有诸多的缺陷和不足。同时,我国已经形成的法律体系作为一个动态上不断发展和内容上不断更新的过程,随着国民经济和社会发展水平的提升,随着民生问题在党和国家执政理念中的权重日益凸显,已有民生立法在价值体系、规范构成、调控方式等方面都应当有新的取向。

近年来,学界有不少学者涉足民生立法这一领域,取得了不少的成果。[7]但民生立法应当朝着什么方向发展、应当怎样与服务理念和政府职能转变契合,在民生立法问题中如何充分调动和运用行政法的相关优质资源,却鲜有学者探讨。本文的研究正是在这样的理论和实践背景下展开的。此研究无论对拓展民生立法问题的理论思考,还是对我国以法治手段推进小康社会建设的伟大实践,都是无法回避的时代命题。

本文的研究重在构架一个我国民生立法的价值体系,这一价值体系建立在给付行政和服务行政的大背景之下,以转变政府职能作为前提和基础,这一价值体系对我国民生立法未来的发展趋向具有一定的导向性作用。质言之,民生立法与行政法以及行政法治的关系紧紧关联在一起,主要因为,在现代法治国家有关民生的工程,包括立法和执法等都以政府行政系统为核心。行政权行使和运作的状况直接决定民生法治的状况。若我们用管理理念构设和定位行政法及行政法治,行政系统在民生立法方面则可能是权利主体。相反,若我们用服务理念,或其他更加符合社会治理需求的新理念构建行政法治,行政系统在民生立法方面则必然是义务主体,这正是我们在民生立法中需要有效挖掘行政法资源的动因和缘由。同时重在构建一个民生立法的制度框架和实施路径,围绕民生立法需要解决的相关民生问题作一个尽可能全面的板块设计,力争这一设计对我国目前的民生立法具有较为可行的操作技术指引价值。

二、我国民生立法现状的初步评价

民生立法是伴随着民生问题的产生而出现的,毫无疑问,民生立法是用于解决民生问题的,这从各国民生立法的起源和发展历程能得到佐证。[8]我国早在革命根据地和陕甘宁边区时期就已有大量赈灾救济的法律规范,[9]但把民生立法作为一个约定俗成的范畴概念来认识,则是在20世纪80年代改革开放以后尤其是全面推行社会主义市场经济以后,伴随着经济的快速发展,市场竞争的日趋激烈,贫富差距、城乡二元、收入分配失衡、教育医疗资源分配不均、就业促进不力、劳资冲突等诸多社会矛盾的凸显而出现的。进入21世纪,随着环境污染、食品安全等问题的出现,我国在民生立法方面有了新的发展。到目前为止,中央立法层面有关民生的法律已有53部,行政法规73部,[10]这些数据仅指整体以民生为调整对象的那些法律法规,不包括个别涉及民生条款的立法,如宪法等。此外还有大量的地方立法。综观我国民生立法,尽管形成了一定规模,但与现实民生问题的解决需求相比,仍显得不足,导致民生问题依然是困扰我国现实社会的一个重要因素。

第一,民生政策和具体制度依然落实不力。从民生所覆盖的主要领域看,涉及一系列具体民生政策和保障制度的构建,如公民最低生活保障制度、环境保护制度、食品安全制度、城市安居工程、棚户区改造工程等等。这些政策和制度的实现不是靠单一立法或少数几个立法文件就可以完成的,往往需要形成一个相互配套的民生法律体系,这在一些西方法治国家的社会保障制度中体现得非常明显。[11]除了政策外,我国已有民生立法的绝对数量并不算少。[12]然而,具体到某一领域就没能形成一个完整的规范体系,使得具体的民生制度在现实中难以落实。主要原因在于:其一,规范内容可操作性不强。这在我国目前的民生立法中是一个比较普遍的现象,其中社会救助方面就体现得非常明显,以住房救助为例,“我国至今还没有一部完整的住房救助法……许多规章内容具有原则性,不具有可操作性或者难以执行,不能形成配套的法律体系,导致了实践中有许多问题无法可依。” [13]其二,制度设计缺位。民生立法由相应的制度和规范构成,而我国民生立法中诸多制度还处于空缺状态。以医疗保障而论,尽管我国《社会保险法》中作出了规定,近年来国务院、财政部、民政部、卫生部等又不断出台一些规范性文件来加以完善,但诸如区域性统一的医疗保障制度、国民健康保障制度等这些关键性制度都是缺位的。制度缺位引致的结果是,即便有再多的法律典则也难以使民生问题得到公众满意的解决结果。其三,义务(责任)主体不明确。我国行政系统的职能划分较为复杂,与民生有关系的政府部门主要包括民政、劳动、住房、工商、医药、文化、教育、产品质量等若干方面,它们之间怎样进行职责上的划分、它们在履行民生保障职能中应当保持什么样的关系等等,都是立法上不可回避的问题。然而,已有民生立法对不同的民生领域、不同职能部门之间关系的定位上,还是非常模糊的。[14]

第二,民生保障领域覆盖仍然不均衡。党的十七大报告提出的民生六大领域均属于最为基本的民生问题,需要立法的同等保护,不存在谁主谁次或优劣有别的问题。

这也是西方法治发达国家在完善民生保障方面的经验总结。[15]我国的民生立法主要分布于下列方面:保护特殊人群权益的民生立法有《未成年人保护法》、《残疾人保障法》、《老年人权益保障法》、《消费者权益保护法》等等;涉及特殊公民生存生活的民生立法有《社会抚养费征收管理办法》、《社会福利机构管理暂行办法》、《农村五保供养工作条例》、《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》等等;社会风险排除机制的民生立法有《食品安全法》、《药品安全法》和其他民生安全保障法等等,覆盖的领域已较为宽泛。然而,若结合我国民生实践作深入细致的分析,就会发现立法重心存在严重偏颇,各领域立法分配悬殊,有些领域立法密集,有些领域立法稀疏,有的领域甚至还是空白。这在中央和地方的民生立法中都有此情形。[16]这种立法不均衡的状况直接导致了现实生活中民生保障的非均衡性,如“相当数量的地区没有实现农村五保‘按标施保’,中央财政税费改革补助资金在有些地区没有得到有效使用;一些事实上无人抚养的困境儿童的保障政策尚未落实” [17]等等。

第三,民生保障的实施机制仍然很薄弱。实施机制包括相应的程序规则、法律责任和制裁措施等,这是民生保障得以充分实现的基本要件。从目前我国民生法律典则来看,如有学者总结的,整体缺乏正当程序规则、[18]缺乏相关的法律责任和制裁措施的规定。如征地、拆迁立法是当前中国社会中重要的民生立法,就存在上述不足,2010年修订的《征收土地公告办法》基本上没有行政主体承担责任的条款。[19]由于对行政主体规制不力,当社会个体民生权益遇到侵害时,负有义务的机关不履行职责或不充分履行职责,当事人权益往往得不到很好的救济。例如就农村社会保障来讲,“现实中大量的挤占、挪用、截留农村社保基金的违法行为得不到有效惩治。” [20]社会保险制度也是如此,“社会保险基金被非法挪用,导致社会保险基金流失,影响到社会保险制度正常持续发展,引起百姓对政府的不满,与社会保险基金监管制度不完善是密切相关的。” [21]某种程度上降低了我国民生立法对规制事项的调控力度。

第四,民生保障理念缺乏全局意识。民生立法究竟应当覆盖什么样的客观事域,是需要系统考虑的。以德国为例,不仅为公民的生、老、病、死、失业提供保障,还为子女、教育、住房提供补贴,以及为各种意外伤害提供补偿等。仅1997年,社会保障支出就有12361亿马克,占当年国民生产总值的34.9%。[22]可以说形成了一张巨大的民生保障网。就我国目前的民生立法而言,具有非常强的选择性,缺乏一揽子系统性立法规划。这种选择性思维使民生立法所覆盖的事域,常常表现出碎片化特质,导致我国民生立法难以对民生问题进行全方位调整。以社会救助领域为例,“目的仅在于保证贫困群体的基本生存权。依据《城市居民最低生活保障条例》,受救助人仅能获得维持短暂时间的物质,无法从救助途径获得就业发展的有力支持。……在上海市民政局和上海市统计局的一次针对5279名低收入人员的抽样调查中,数据显示有76.1%的低收入人员未获得就业机会,低保对象更高达82.2%。” [23]我国2014年实施的《社会救助暂行办法》也“并没有体现发展的思路”。[24]

这些问题的存在严重影响了社会的和谐、稳定以及社会个体权利的实现。这些问题之所以解决不到位,与民生立法本身的不完善是密切相关的。民生问题作为因民生而产生的社会问题以及与民生有关的社会问题,是需要法律予以调控的。[25]2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)强调:“加快保障和改善民生、推进社会治理体制创新法律制度建设。依法加强和规范公共服务,完善教育、就业、收入分配、社会保障、医疗卫生、食品安全、扶贫、慈善、社会救助和妇女儿童、老年人、残疾人合法权益保护等方面的法律法规。”那么,在后续的民生立法中如何挖掘立法资源、从哪些方面挖掘立法资源、采取什么样的立法投入等,使民生立法得以完善进而彻底解决民生问题,是我们必须认真考虑的。

由于民生本身的复杂性、涉及领域的宽泛性,我国诸多的立法形态都难免要触及其中的一些方面。例如社会法中覆盖大量的民生内容;宪法关于公民基本权利的规定与民生的内涵相契合;政府行政管理规则中有相当一部分是社会问题管理的规则;有关经济管理的部门法以及其他部门法也都包容一定的民生内容;这就使得民生问题立法与上列法律部门都有关联。相应地,上列法律部门也都承担着挖掘民生问题立法资源的相应责任和使命。然而,我们认为,在当今时代背景下,所有这些法律部门中,应当说,行政法与民生问题有着最为密切的关系,换言之,在行政法治大背景下完善民生问题立法,是最为重大的责任和使命。

原因在于,进入21世纪以来,公共服务作为行政法治的基本理念已经成为全球行政法发展的一个趋势,而且出现了“公共服务法”这样一个特定的行政法部门。[26]我国近年来行政法的发展也与全球行政法发展的基本趋势保持趋同。如学界普遍认同的2003年国务院废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》,就标志着我国行政法治理念已经发生了深刻变化,尽管还不能说服务行政和给付行政成了我国行政法治精神的主流,至少一定程度上开始接受这一理念。这一变化,为行政主体履行民生保障义务奠定了新的基础。首先,给付行政意味着“行政机关所采取照顾社会成员的生存机会与改善其生活的行动,而通过给付行政给予之保障,直接有助于社会成员追寻其利益。” [27]其次,我国政府行政系统的职能也在不断发生变化,有些体现在行政法的范围之内,有些则不一定体现在行政法的范围之内。但从总体上讲,政府的职能不断拓展,在传统的计划经济模式下,政府主要履行的是“守夜人”职能,而近年来,这一职能已经不是政府的核心职能。主要表现在:政府行政系统的一些传统职能逐渐消失,由行政系统转入市场之中;同时,政府行政系统承担更多的提供社会福利的职能和促进社会和谐的职能。正如2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中所强调的:“紧紧围绕更好保障和改善民生、促进社会公平正义深化社会体制改革,改革收入分配制度,促进共同富裕,推进社会领域制度创新,推进基本公共服务均等化,加快形成科学有效的社会治理体制,确保社会既充满活力又和谐有序。”由此表明,民生保障义务从某种意义上讲,体现了现代行政法治的时代精神。最后,我国政府行政系统在提供公共服务过程中,具有集中力量办大事的制度优势,这一点与民生往往关涉民众生产生活的急迫性特征较为契合。例如,汶川灾后重建的民生成功实践,对于未来相关民生立法具有很强的启示意义。

目前,在我国行政法体系已经形成的背景下,行政法治如何更好地关注民生问题,如何更好地支撑民生问题立法,仍是行政法治发展的时代命题。换言之,民生问题立法如何从行政法体系中获得更多的资源,并进而使民生立法的内涵和质量得以拓展等问题,并没有得到很好地解决。而这一问题的解决正是我国法治政府建设的发展目标,[28]行政法治的实效化有着非常重要的理论和实践意义。

三、民生问题立法汲取行政法资源的正当性

我国民生问题立法的诸多法律典则可归入到不同的部门行政法中:一是民生问题的立法相当一部分是民政行政法必须承担的。它在我国是成体系的,一方面有着特定的执法主体和调整对象,另一方面,它有着一套严密的规范体系。民生问题立法中的相当一部分内容都存在于民政行政法之中,例如,比较典型的《救助管理办法》、《农村五保供养工作条例》在法律归类上就是民政行政法的基本构成。[29]当然,并不应将所有的民生立法都归到民政行政法之中。[30]二是民生问题的立法相当一部分是社会行政法必须承担的。民生问题的立法与社会行政法也天然地联系在一起,因为社会行政法包括解决社会问题的社会行政法、保障社会安全的社会行政法等领域,这些领域无一不与民生问题联系在一起。[31]三是民生问题的立法相当一部分是经济行政法必须承担的。该部门行政法所涉及的是政府行政系统与经济事务的关系形式。其中有一部分涉及的是政府对经济的管制问题,而另一部分则涉及的是政府为相关的市场主体提供资源配置的问题,这两个问题虽然有不同的内容,但它们同样都与民生问题密不可分,都是我们在解决民生问题时采用的手段。《行政许可法》关于行政许可设定事项及设定权的规定就具有一定的典型性,例如,有关公共安全的事项、有关生态环境保护的事项、有关有限自然资源开发利用的事项、有关特定行业公共服务的事项都需要通过行政许可设定权而为之,而这既体现了行政系统对市场的管制,也体现了政府行政系统通过对经济行为的调控而承担保护民生的职责。除此之外,近年来学界还出现了福利行政法等新的部门行政法概念,这一概念的出现足以提醒我们,在涉及民生问题立法时,也必须对部门行政法中的新领域予以关注。由此表明,民生问题立法基本上是通过行政法的法律形式予以表现的。那么,民生问题立法与行政法究竟有什么正当关系呢?

第一,民生问题立法以行政法为基础的正当合理性。民生问题立法在所涉及的调整对象和关系形式上与行政法是高度一致的,因为民生问题立法的调整对象仍然是相应的公共行政关系,它所涉及的主体也是政府行政系统与社会公众。政府行政系统为社会公众提供相应的服务或者其他利益,而社会公众则从政府行政系统获得相应的利益,这种关系形式实质上也是一种行政法关系形式。因为“在行政法关系中,具体的法律关系形式是行政主体与作为行政权力承受者的个体(这种个体或者是个人、或者是组织)之间的关系。” [32]民生问题立法中的法律关系与此是契合的。即民生问题立法必然以行政法为存在的基础,为存在的大背景,这也是国际上通行的做法。行政法作为民生问题立法存在的基础,其基本关系构造、基本的调控方式、基本的规制技术都决定着民生问题立法的状况。之所以要强调这一点,就因为我国目前有关民生问题立法的构造常常给人一种脱离行政法这一客观基础的错觉。

第二,民生问题立法应体现和引领行政法的时代精神。民生问题立法如果要发展成为一个完整的体系,它应当具有一定的思想方法,而它的思想方法不可以与行政法的思想方法发生断层。因为行政法被认为是动态的宪法,即是说行政法在调整社会关系中具有与宪法相类似的功能,只是它把静态的宪法动态化了而已。在西方一些法治发达国家,行政法就经过了由红灯理论到绿灯理论,再到黄灯理论的发展过程,[33]或者由传统模式到利益代表模式[34]等不同的发展阶段。这都表明当代行政法在全球范围内出现了一种新的时代精神,那就是给付行政。我国民生问题立法中的诸多典则之所以能够问世,与给付行政这样的时代精神密不可分。以《安全生产法》的修改为例,该法是2002年制定的,此后又经过了2009年和2014年的两次修改,每一次的修改,都强化了行政系统的责任,强化了行政相对人的权利等。[35]当然,行政法的时代精神随着时代的变化而变化,我们要强调的是民生问题立法必须与行政法的时代精神予以契合,如果没有这样的契合,它自身就难以有存在和发展的空间。

第三,民生问题立法以行政法为支撑的正当合理性。对民生问题立法的认知,一方面,在我国社会生活实际中,存在着大量的可以归入到民生问题立法范围的内容;另一方面,民生问题立法只是一个学理上的称谓,它并不像其他部门法那样有属于它的制度体系和规制技术。应当说,学理上对民生问题立法的称谓所反映的是我们对一部分特定的法律典则的强调,对特定的法律典则法律地位的强调,是以民生问题为导向的。到目前为止,哪怕是在学理上我们还没有形成一套有关民生问题立法的制度体系和规制技术,当然也有学者用给付行政或者福利行政这种相对笼统的概念来为民生问题立法贴标签,而说到底,无论是给付行政还是福利行政,也仅仅是一种行政法的理念或者精神气质问题,它没有包含任何硬件上的内容。因此,在目前情况下,民生问题立法的制度构型和规制技术等等都应当强调行政法的支撑作用。之所以行政法能够支撑民生问题立法,原因在于民生问题立法与行政法是高度契合的,同时行政法较为成熟的制度体系和规制技术也完全能够支撑民生问题立法。至于在今后法治发展过程中民生问题立法是否能够形成自己一套独立的技术理性则是另一个范畴的问题。[36]

第四,民生问题立法由行政法涵盖的正当合理性。行政法的发展是相对比较迅速的,无论在西方国家还是中国这都是一个客观事实。至于行政法为什么能够得到较为迅速的发展和变化,这有诸多外在促成因素,如社会个体对法治政府的诉求、社会公众权利保护意识的增强等等。有学者对当代行政法的发展趋势曾做过这样的评价:“福利国家同时也是积极国家与服务国家,故有关的思想观念在现阶段颇为盛行,构成现在行政法的圭臬,其对行政法规的内容自然具有普遍深入的影响,使行政法规能够配合此等理想的要求,促进行政机关积极、服务、与便民功能的发挥。由此可知行政法规内容所呈现的此种趋势,实系由于国家职能转向与行政性质改变所致。” [37]说明行政法的迅猛发展促成了民生问题立法的形成和发展。行政法作为一种法治资源和法律形式,把民生问题作为自己关注的对象,直接利用自身的资源和优势对民生事项进行立法,这就要求将民生问题立法涵盖于行政法当中。如果民生问题立法不能容于行政法中,就会失去发展变化的资源和动力。

第五,民生问题立法以行政法为驱动的正当合理性。已如上述,我国民生问题立法有着较长的历史积淀,但这并不标志着我国目前的民生问题立法已经成熟,恰恰相反,与社会公众在新的历史条件下的诉求相比,我国的民生问题立法尚处于起步阶段。对于这一状况,中共十八届三中全会、四中全会文件中都有非常明确的定性。[38]总之,我国民生问题立法与现实需求相比,需要加速发展和提升,以及时适应广大公众的民生利益诉求。那么民生问题立法的发展和变化究竟应当怎样进行驱动?其中行政法治和行政法形式所蕴含的优质资源可以作为民生问题立法发展变化的促动力。行政法相对成熟的理念、相对成熟的制度、相对成熟的规制方式等等,都能够在民生问题立法过程加以运用,为民生立法的发展和变化提供模式和参照。

四、行政法资源在我国民生问题立法中利用不足分析

我国行政法经过三十多年的发展已经比较成熟,行政法的这种相对成熟性与其某种程度上关注民生问题立法的发展是密不可分的。其一,已经形成的行政法体系包含了民生问题立法的初步体系。既然我国的法律体系已经形成,行政法作为法律体系中的基本法律部门,从理论上讲,它的体系也已经形成了。[39]在行政法体系中,有关民生问题的立法已经有了诸多的典则,它们分布在不同层次的行政法文件之中,例如立法层面上的《食品安全法》、《精神卫生法》、《社会保险法》、《老年人权益保障法》等,行政法规层面上的《住房公积金管理条例》、《工伤保险条例》、《生产安全事故报告和事故调查处理条例》等,而规章和地方性法规层面上的民生立法则有更多的数量和部门分布。其二,已经形成的行政法结构设计了民生问题的一系列具体制度。不同位阶分布着不同的行政法典则和规范,它们已经形成一个较为合理的结构。[40]在这些典则中,有的通过单一层级典则来构造有关的民生问题法律制度,如流浪乞讨人员救助制度;有的通过若干层级典则来构造有关的民生问题法律制度,如环境保护制度。其三,已经形成的行政法基础理论关注了民生问题的相关实施机制。行政法基础理论是由一系列原理构成的,如行政法的定义、行政法渊源、行政法关系、行政法原则、行政主体等,这些原理中涉及了若干民生问题的主要管理主体、相应的权利和义务、法律责任等,例如《城市居民最低生活保障条例》第13条规定:“从事城市居民最低生活保障管理审批工作的人员有下列行为之一的,给予批评教育,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)对符合享受城市居民最低生活保障待遇条件的家庭拒不签署同意享受城市居民最低生活保障待遇意见的,或者对不符合享受城市居民最低生活保障待遇条件的家庭故意签署同意享受城市居民最低生活保障待遇意见的;(二)玩忽职守、徇私舞弊,或者贪污、挪用、扣压、拖欠城市居民最低生活保障款物的。”其四,已经形成的部门行政法体系覆盖了民生问题的基本范畴。我国部门行政法的概念已经基本形成,部门行政法中大量存在的有关民生的单行法典则基本上规划了我国民生范畴的相关轮廓。如民政行政法中的行政救助、社会福利等立法;社会行政法中的社会保险、社会灾害、食品药品安全、公民教育等立法;经济行政法中的环境保护等立法。

尽管如此,我们认为,最新的行政法治理念和法治技术在民生问题立法中仍然没有得到充分运用,行政法治资源中最好的、最优质的资源也没有及时运用于民生领域的立法实践中。第一,行政法的契约精神没有在民生问题立法中普遍运用。民生问题作为一个特殊领域,其时代特性非常明显,因而其立法更应贯穿最新的行政法治精神。自1999年我国宪法第13条修正案“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”出台以后,行政诚信便成为贯穿在行政法治过程中的一种主流价值,而与政府诚信相契合的则是契约精神。应当指出,给付行政的行政法时代精神与契约行政法时代精神是一个事物的两个方面,给付行政是行政法时代精神中的价值性要素,而契约精神则是行政法时代精神中的技术要素,给付精神的实现是通过契约精神所包含的技术手段予以实现的,尽管学者们常常分别提起行政法的这两种精神,但不能够将它们对立起来。就是说我国目前行政法中最主要的调控手段应体现契约精神。行政合同在政府行政管理中的普遍运用,行政执法中的服务外包等都是行政法治中契约精神的写照。行政法的契约时代精神应当在民生问题立法中普遍运用,但目前我国民生问题立法仅在个别环节上受契约精神指导,绝大多数民生问题立法所凸显的仍然是政府管制的精神,诸多民生问题立法都以政府行政系统为主导因素,而没有通过诚信、市场等符合契约精神的因素进行调整。行政法时代精神没有转化到民生问题立法中,或者说民生问题立法没有普遍运用行政法时代精神,这是制约我国民生问题立法有效发展的原因之一。这一点我们可以拿域外民生保障制度比较健全的实例来说明,如“瑞典以提供一种基于高雇佣率、低性别差异、高双职工家庭比率、广泛而慷慨的家庭政策、为儿童保育和产假提供强大的福利保障系统、平等的工资结构(含低的性别工资不平等)的社会体制而知名。在某种程度上,瑞典良好的就业率记录是由最近三十多年瑞典经济所带来的,明显地与一种现代的福利国家、在财政和医疗护理方面强大的公众参与、社会照顾、教育以及有关的公务雇佣政策相关联的。” [41]我国政府行政系统从管制的行政逻辑出发,力图将民生问题立法中的诸多实质性内容都由政府包揽下来,这虽然具有良好的立法动机,其结果往往事倍功半。以我国社会保险的民生问题立法为例,就没有根据契约的相关原理和规则构建保险体系,[42]这极大降低了社会保险在法治过程中的积极意义。

第二,行政法的价值变迁没有在民生问题立法中普遍感应。民生问题的提出本身意味着政府和社会传统价值观念的转变,以此而论,民生问题立法必须感应新时代的法律价值。我国在行政法制度形成的初期吸收了苏联的行政法理论,将管理论作为基本的理论基础,以此论来解释行政法,将行政法框定在行政管理之中。进一步讲,其强调行政法的价值在于政府行政系统对社会秩序的维护等。[43]近年来随着我国社会主义市场经济的全面推行,行政法的理论基础也发生了变化,20世纪90年代有学者提出了平衡论,近年来学者们更多地强调行政法的社会参与价值,即行政法所体现的是社会公众对政府行政过程的参与。这是一个有关行政法新的价值判断,这样的价值判断在我国若干重要行政法典中都得到了体现,例如《行政许可法》、《行政强制法》都充分体现了这样的参与价值。那么我国的民生问题立法是否也对这种参与价值有所感应?在笔者看来,即使有所感应那也仅仅是一部分民生问题立法,绝大多数民生问题立法还没有很好地感应参与价值。可以说民生问题立法的基本体系整体上欠缺对已经变迁了的行政法价值的感应。

第三,行政法的结构调整没有在民生问题立法中充分体现。民生问题立法从大的范畴上讲所体现的是国家政权体系与公众之间的关系,从小的范畴上讲则主要体现行政系统与行政相对人之间的关系。这并不否认在民生问题立法中也涉及不同社会主体之间的关系,以及行政系统中不同部门之间的关系等。我们注意到,我国行政法的结构变迁近年来日益凸显,其中一个非常重要的结构变迁就是在行政法体系中规范行政系统的法律典则越来越多。尤其在《行政许可法》出台以后,我国对行政许可制度进行了一系列深层次的改革,而且这种改革还有深化的趋势。[44]改革的核心就在于调整行政法的相关结构,使行政法中管制行政相对人的典则和规范越来越少,放松管制贯穿在近年来行政许可制度的调整过程中,也贯穿在我国行政法发展的过程中。这种结构性变化如果能够体现在民生问题立法中,一方面,民生问题立法的典则数量将会大幅增长。另一方面,在立法典则中行政相对人的权益保护与对行政权的控制将会有机统一。但现实并非如所愿,近年来不仅民生问题立法的增长速度非常缓慢,[45]而且在权利保护与权力限制之间也没有达到很好的统一。以环境保护的民生问题立法为例,政府行政系统的职权行使和义务履行并不那么对等,其职权取向明显多于义务履行倾向。

第四,行政法的制度创新没有在民生问题立法中被普遍采纳。民生问题可以说是一个与时俱进的问题,民生问题立法也应当是一个不断的制度创新的过程。我国的行政法治与改革开放是同步进行的,在30多年的改革开放中制度创新贯穿于全过程。总体上讲,我国行政法在多个层面上都存在着明显的制度创新,行政法中宏观上的行政程序制度、行政复议制度、行政诉讼制度和国家赔偿制度就是比较典型的制度创新;而中观层面上的行政执法制度、行政参与制度、行政给付制度,也在制度创新中具有一定的典型性;微观层面上的行政听证制度、行政行为说明理由制度、行政相对人申辩制度等也具有非常明显的制度创新性。民生问题立法本来应当将行政法中的多个层面上的制度创新予以采纳,并且可以形成自己独有的制度创新。然而,我国民生问题立法中的制度创新却是相对滞后的,以教育、医疗、就业等比较敏感的民生问题立法为例,其运作模式在有些环节上还非常滞后。事实上,行政法中所形成和隐藏的诸多制度创新都应该适用于民生问题立法中,都可以合理地被民生问题立法所采纳。

第五,行政法的新的调控技术没有在民生立法中普遍吸收。民生问题立法对新的法治技术的运用也是非常关键的一个环节,这些技术细节对提升立法质量有着不可低估的价值。我国行政法在技术细节上的若干新的制度设计已经超过了一些法治发达国家,而且形成了我国行政法治的特色。同时中共十八届四中全会在《决定》中就行政法治的技术细节做了进一步的调整,例如提出了行政综合执法的进一步细化、行政职能科学化、行政决策终身负责、行政执法后评估的问题等等。这些新的技术细节还体现在其他方面,例如在行政立法中通过专家进行论证,在行政执法中让利害关系人予以介入,在行政救济中进行合理性审查等。这些技术细节应当被我国所有部门行政法所吸收,民生问题立法是首当其冲的。然而,我国民生问题立法则鲜有吸收行政法的这种技术细节的,其仍然走的是传统的技术套路,即把民生立法放置在传统的行政主体与行政相对人的权利义务关系中,而没有在应有的程度上注入这种关系以新的内容。

五、民生立法中利用行政法资源可拓展范畴

我国民生立法应当随着国民经济和国民素质的不断提升实现一定的立法转型,应当在立法中有新的内容、范畴、新的技术手段和实施机制。总体上应当有这样一些方面的转型。一是由注重物质因素向注重综合因素进行转换。即是说,目前我国民生问题立法突出了有关的物质内容,在今后的民生问题立法中应当在突出物质因素的同时,也要进一步强化其他方面的因素,如社会个体能力的提升、心里疏导、维护公众的尊严权等。二是由问题应对向问题应对和长效机制的二元融合进行转换。民生问题立法一定要有问题意识,一定要解决某一方面的民生问题,这自不待言。但是,民生问题立法和国家行政系统所采取的与民生有关的行政行为还是存在巨大差异的,行政行为应当以解决具体的民生问题为核心,但民生问题立法除了具有问题意识以外,更为重要的是它应当形成相对稳定的民生制度和调整民生关系的模型规范。[46]说到底,我国民生问题立法应当由传统的解决问题的立法选择向既解决民生问题又形成长效机制的二元融合进行转化,这个转化更能够体现民生问题立法的价值。日本在退休金保障制度的设计方面有着成功的实践,这种保障计划“是一个双面操作系统。一个系统支付普通等级的基本退休金福利,适用于所有的公民,不仅包括劳动者,也包括自我雇佣者和无工资收入的家庭工作者。另一个系统支付与收入相关的福利,这一福利金仅私人劳动者和国家公职人员具有。两种福利金制度随着每年通货膨胀率的变化即就消费价格的变动以及每五年根据工资增长情况而调整。” [47]三是由政治价值向政治与社会的多元价值进行转换。就现代民生问题立法的产生和发展而论,它与现代民主政治的发展是紧密联系在一起的。即是说,没有现代民主政治也就不会有现代意义上的民生法治,这一点同时要求各个国家在相关民生制度的构建中总要或多或少体现它的政治价值。我国陕甘宁边区时期的一系列救灾救济制度就具有这样的特性。从某种角度讲,这是我国民生问题立法的一个优势,但是自我国提出社会治理的概念以来,整个社会治理的过程不再像以前那样仅仅突出单一的政治价值,更应当突出作为政治价值为基础的社会价值。对这种治理模式的转化,有学者作过这样的描述:“通过新的治理模式实现再次革新的必要性和可能性。新的范式提倡在广泛的政策事项和领域推行改革,从雇佣与环保,到福利、家庭、健康和教育法规;从治安、刑事司法管理,到国家征收、侵权和消费者保护;到交通、信息技术、隐私和公司股东保护。” [48]理论层面上,民生问题本身就是一个社会问题,与社会机制、社会过程有着密切的联系,因此我国民生问题立法在今后的发展中应当体现多元价值,既能够包容政治价值,也能够包容社会价值。而此二价值包容的进路就是通过严格的法律逻辑将民生立法中的权利义务设定条款、有关纠纷解决的条款以及责任追究的条款予以高度统一,笔者注意到,近年来有关的民生立法已经引起了对民生法治周延性和规范化的注意。以2015年修订的《老年人权益保障法》为例,就增加了“社会服务”、“参与社会发展”等老年人权利上的内容,而在法律责任部分,更是强化了行政系统的责任追究问题,将有关的行政问责与老年人权利保障不力统一在一起。这都是有关民生立法在规范化方面所做的有益尝试。我国民生问题立法应当从以下方面进行行政法资源挖掘。

第一,关于民之生养的民生立法构造。民之生养近年来已经成为一个社会热点问题,进而也成为了民生问题立法中一个热点问题。应当说在我国传统立法中民之生养的立法就已经取得重大突破,仅从法律形式上看便是如此。例如我国早在1995年就制定了《食品卫生法》,这是一个典型的民之生养的立法。随着现代高科技的发展以及环境问题的日益突出,民之生养的立法也必须发生相应的转型和新的内容构造。在传统食品的加工处理中,添加剂问题本来不是什么问题,而近年来添加剂则成为了食品安全中的重大问题之一;转基因食品的出现也给食品安全乃至公众心理构成了非常大的威胁。[49]总而言之,民之生养在民生传统立法中不一定处于基础和核心地位,但在高科技时代,在现代环境问题日益突出的时代,其内涵发生的深刻变化务必要在立法层面予以关注。一方面,立法必须保证人们在通常意义上的生存权,另一方面,立法还应当提高人们生养的质量。一个十分突出的问题是,随着社会的发展,人们对审美的追求也较之前有所迫切,对审美的追求也已经纳入民之生养的基本问题。[50]传统民生问题立法还没有从这样的高度去制定典则和设计规范。就目前来讲,诸多与审美有关的经营活动在法律调整中都还是一个空白。这只是民之生养立法发生变化和对其内容进行重新构造的一个特例,就未来的民生问题立法而论,怎么样满足民之生养是一个核心问题。

第二,关于民之作为社会主体的民生立法构造。在公权力占绝对优势地位的权力体系中,在整个社会系统中人们往往更倾向于认可公权力部门、企业单位、事业单位和其他社会组织的主体资格,社会个体的主体资格往往容易被忽视。在这样的社会格局中作为公民个体的劳动权和就业权很容易被遮蔽,因为一个个体只有将自己的人格捆绑在一个机关、企业、事业单位等公权力组织或与公权力组织相似的组织,才更容易拥有就业的机会和劳动的权利。从本质上讲,这种格局之下,社会个体的主体资格是通过他所归属的单位而得到体现的,他所在的单位或者部门是其主体资格的代言人或者代理人。作为公民的生存权,实质上一刻也离不开其所在单位。而进入市场经济以后,尤其在我国经济形态外向化以后,社会个体的劳动权和就业权则作为企业和事业单位存在的前提条件,企业和事业单位只能够通过合同关系与这些社会个体发生联系。一定意义上讲,组织和个人都具有了相应的主体资格,它们没有了之前相互的从属关系,变成了一种平等的合同关系。公民的生存权与其就业权和劳动权是相辅相成的,而在市场经济下,只有当公民具有这种社会主体资格时,他的劳动权和就业权才能够得到保障。[51]因此,新的民生问题立法应当在社会个体相关主体资格的构造中有所拓展,通过一定的法律形式认可公民的社会主体资格,这可以说是民生问题立法的一个新走向。

第三,关于民之安全的民生立法构造。我国在“十一五”规划期间就提出了建设国家安全体系,国家所倡导的安全体系是一个具有综合性的概念,它既包括与社会治安有关的社会安全问题,也包括与国家信息系统有关的社会安全问题,还包括其他安全问题。就目前与民生问题密切相关的社会个体的安全需要而论,首先是公众的信息安全,就是说公众存在着属于自己的隐私,而这个隐私既相对于其他平等的社会主体,又相对于国家政权系统。换句话说,无论国家权力系统还是其他公众都不应当侵害公民个人的隐私。我国的信息立法在有些方面体现了对公民信息安全的保护,但总体上而论,此一方面的民生问题立法还是较为滞后的。其次是公共安全,即主要由公共卫生事件引发的安全问题;最后是环境安全,包括自然灾害、事故灾难等引发的安全问题等等。[52]公民的安全究竟由什么样的立法来调整,是一个值得深入探讨的问题,我们认为应当把保护公民个体安全的法律典则归到民生问题立法中来。应当说明的是,我国涉及公民安全方面的一些立法并没有被归入到民生问题立法的体系之中,例如我们常常不认为个人信息保护方面的立法是有关的民生问题立法,而不争的事实是这些内容都与公民个体的安全分不开。

第四,关于民之尊严的民生立法构造。公民的尊严问题在近年来一直成为我国法治中的一个热点。《国家赔偿法》制定的初期,没有规定行政机关对公民造成精神损害的赔偿,而在2010年对《国家赔偿法》进行了修改,通过修改肯定了行政主体在公权力行使中若对行政相对人造成精神损害便应当赔偿相应的损失。[53]与公民尊严日益引起重视相适应,我国更多法律典则的制定充分保障了公民的人格尊严,例如有些地方明确禁止用人单位在妇女怀孕期间予以辞退,这实际上都是对公民人格尊严权的重视。然而,我国法律体系的构造中还没有将公民的尊严问题作为民生问题立法的基本范畴之一对待,我国民生问题立法体系中专门调整和保护民之尊严的法律典则少之又少。[54]既存有关涉及公民尊严的立法非常分散,而且不成体系。随着时代的发展,公民个体的尊严应成为其生存和生养的基本构成部分。尊严在人类所需要的层次上处于相对较高的位阶,正是这种较高的位阶,才体现了现代人类文明的程度。民生问题立法如果要追求较高的政治和社会价值,就应当采用更高的文明判定标准。将尊严作为公民的一项基本权利,将有关尊严的立法作为民生问题立法的一个组成部分,是大势所趋。那么,我们究竟用什么样的规范来调整公民尊严方面的问题则需要进一步的探讨,是一个需要在民生问题立法中予以重新构建的问题。

六、结 论

依上文分析,摆在我们面前的是一个具体而现实的问题,即如何在行政法治视阈下拓展民生问题立法的内容、范畴和技术等。总体上讲,应当沿着这样的思路展开,一是必须从理论上有一个认知,即目前民生问题立法没有很好地从行政法体系吸取优质资源和养分。在这个认知基础上,应当认识到现代行政法的庞大体系和其中的科学元素对民生问题立法意义重大,据此,就为下一步的行为选择奠定了基础。二是应当形成一个方案,就是通过行政法的相关原理、相关制度、相关技术,研究如何拓展民生问题立法。我们所讲的这个方案,不是纯粹理论上的研究方案,而是应当由相关国家机关和立法主体构型的可操作性方案。该方案可以作为民生问题立法的行动计划,其所涉及的内容不能仅限于民生问题立法相关法典的制定,而应当与民生问题立法中的各个层面上的制度结合起来予以考虑。[55]三是应当确定相应的义务主体,由该义务主体综合考虑民生问题立法如何吸收行政法治的先进理念和技术。民生问题立法的主体是多元的,除了最高立法机关之外,国务院及其职能部门乃至于地方人大和地方政府都在民生问题立法中负有义务。我们可以确定某个或者某些主体作为民生问题立法吸收行政法资源的义务主体,或者作为该方案形成的义务主体,这也符合我国长期以来制定立法规划的方略。四是通过上述行为产生相应的立法成果。对我国民生问题立法及其技术进行深层次的调整,把民生问题立法本身体系整合的零散性、部类分布的不均衡性、典则构型的模糊性以及覆盖事域的不完整性一揽子予以解决,[56]下列若干方面是主要的实施路径和解决方案。

第一,从重塑公权与私权关系的角度拓展民生立法。公权与私权的关系在行政法治中是一个核心问题,但是公权与私权的关系模式和理论认知则有着不同的论点,一种观点将公权作为行政法中的权力核心,主张公权具有排他性,[57]并且以此来建立相应的行政法制度。另一种观点认为,社会个体的权利是权利的本质之所在,而公共权力只是私权的一种转让结果。康德也曾认为:“天赋的权利是每个人根据自然而享有的权利,它不依赖于经验中的一切法律条例。” [58]民生问题立法事实上就是国家通过公共权力来维护社会个体的权利。行政法中公权与私权的转化原理能够帮助我们在民生问题立法中进行理性选择,我们应当让国家和行政系统在民生问题立法中承担更多的义务。之所以要强调这一点,是因为目前我国民生问题立法中有关这两种权益关系的理念还不十分清楚,而且从拓展民生问题立法的实现路径看,这也是一个方法论基础,更是政府以人为本执政理念的理论和实践要求。

第二,从政府职能重新定位的角度拓展民生立法。在行政法治中政府职能是一个核心问题,与行政法中其他规范和制度的发展变化一样,政府职能也经历了一个发展和变化过程,而且这种变化还在继续。第一阶段被认为是保护职能阶段,即行政系统以保护其他社会主体的安宁和不受侵犯为主,其他职能都附着于该职能;第二阶段称管制职能阶段。政府行政系统通过制定各种各样的规则为公众和其他社会主体设定义务;第三阶段称服务职能阶段。政府行政系统应当积极地渗入公众的生活空间中去,通过这样的渗入为其提供公共服务。就我国目前而论,前两种职能似乎是主要职能。基于此,应当重新对我国的行政职能进行定位,中共十八届三中全会就指出:“必须切实转变政府职能,深化行政体制改革,创新行政管理方式,增强政府公信力和执行力,建设法治政府和服务型政府。”这一定位事实上契合了目前我国法治建设目标所崇尚的服务职能,通过对该职能的认可我们便可以对民生问题立法作出深层次的拓展。应当说民生问题立法与政府行政系统的职能是相辅相成的,在管制政府的职能下,民生问题立法有着相对的狭隘性和局限性;而在服务职能的理念下,民生问题立法对公众提供的利益则有无限的空间。

第三,从行政义务本位化的角度拓展民生立法。民生问题与政府行政系统的公共服务是相辅相成的,在政府行政系统的公共服务及其体系尚未建构或者未完全建构的情形下,民生问题就不可能有制度上的支撑。反之,当一国的政府公共服务系统合理建构以后,民生问题立法才能够有相应的制度基础,而公众也才能够从民生问题立法中得到实惠。公共服务体系的建构是民生问题立法的前提条件之一。总体上讲,我国公共服务体系尚未完全形成,而且建构过程相对比较缓慢,其中关键的问题在于我国行政法治在长期的发展和建构中突出了政府公共行政系统的权威和权力,行政法治是从政府职权的角度,沿着政府职权的路径进行建构的,这对于民生问题立法的良性推进有明显的制约作用。因此,我们必须在行政法治体系中改变相应的格局,从以行政职权为本位到以行政义务为本位,应当把行政主体确立为行政法中的义务主体,将行政相对人确定为行政法中的权利主体。如果民生问题立法所强调的是政府行政系统对相关义务的履行,如果行政系统有自觉履行义务的行政法认知,民生问题立法就会越来越现实,越来越具体,越来越能够得到社会公众的认可。当然,在不同的行政法关系中,义务主体和权利主体的身份是有区别的。倡导在理念上将行政主体作为义务主体,将行政义务作为行政法治中的一种本位,这是一种价值导向。

第四,从给付行政理念的角度拓展民生立法。纵观法治发达国家的行政法精神,就是服务行政和给付行政理念的出现。给付行政作为一种较为超前的行政法精神气质,对行政系统的行为方式提出了新的要求,要求行政主体既以义务主体的姿态出现,又必须为整个社会进程提供具体的物质和精神服务。与给付理念相适应,行政法的格局也发生了一系列变化,这种变化进路有两种情形:第一个情形是将所有公共服务的法律都整合到社会行政法或者民政行政法中,在社会行政法这个部门行政法出现以后,有关民生问题的立法绝大多数都被整合到该法律之中;[59]第二个情形是将民生立法的一部分由社会行政法吸收以后,其余部分归到其他部门行政法之中。上文提到的有关社会福利的部门行政法,有关社会保险的部门行政法等等,都是这种进路的一种体现。这些发展进路不是本文研究的重点,有必要强调的是,给付行政理念在我国未来的行政法治和民生立法中已经成为主流,例如《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》就强调:“按照扶贫对象精准、项目安排精准、资金使用精准、措施到户精准、因村派人精准、脱贫成效精准的要求,切实提高扶贫实效,稳定实现农村贫困人口不愁吃、不愁穿,义务教育、基本医疗和住房安全有保障”。


[1] [2] 下一页


版权所有:法治政府研究院北京市海淀区西土城路25号邮编:100088

站长统计 联系我们