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喻建中:软法视角下的社会组织立法转型

法治政府网| 时间: 2016-12-10 10:26:25 | 文章来源: 时代法学

【中文关键词】 社会组织,软法,立法,政社关系,法制改革

【摘要】 我国社会组织立法,在文本上具有典型的硬法规制特征,但在实践中并未得到有效实施,呈现出一种明显的硬法不硬的状态。适应社会治理需要和法治发展趋势,根据社会组织特点,社会组织立法应当由单一硬法之治转型为软硬兼治。为此,应当改革社会组织的硬法规制制度,构建社会组织的软法规制制度,以软硬兼治实现社会组织的良法之治。社会组织立法的这种转型,对于中国特色社会主义法律体系建立后如何进一步修订完善我国立法具有普遍的借鉴意义。

社会组织,在我国主要包括社会团体、民办非企业单位和基金会三种组织形式。改革开放以来,我国不断加强社会组织立法,继1989年颁布《社会团体登记管理条例》后,1998年修订了该条例,并同时颁布了《民办非企业单位登记管理暂行条例》,后又于2004年颁布了《基金会管理条例》,这三个行政法规是我国社会组织最主要的立法规范。此外,社会组织立法还包括宪法、民法通则、税法等法律法规的相关规定和有关部门、地方颁布的社会组织规章,共同构成了当前我国社会组织发展的法制环境。

但是,当前社会组织的法制环境已经成为社会组织发展的制度性障碍[1]。而我国政府职能的转变,乃至国家治理体系和治理能力的现代化,都需要社会组织的发展和社会组织法制环境的改善。在此背景下,改革完善社会组织立法逐渐成为社会热点。党的十八大报告提出“加快形成政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制”。党的十八届二中全会和十二届全国人大一次会议审议通过的《国务院机构改革和职能转变方案》要求“完善相关法律法规,建立健全统一登记、各司其职、协调配合、分级负责、依法监管的社会组织管理体制”。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》更是明确指出要“加强社会组织立法,规范和引导各类社会组织健康发展”。但是,目前关于社会组织立法的讨论还不够充分,影响了社会组织立法的进程。如国务院办公厅《关于实施〈国务院机构改革和职能转变方案〉任务分工的通知》(国办发〔2013〕22号)曾明确“2013年12月底前完成《社会团体登记管理条例》等相关行政法规修订工作”,但迄今相关行政法规修订工作均未最终完成。为此,本文在软硬法的视角下,对如何完善我国社会组织立法提出一己之见,以期起到抛砖引玉的作用。

一、硬法之治——我国社会组织法制现状

以能否运用国家强制力保证实施为标准,法律可以分为硬法与软法[2]。硬法是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范,软法则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范[3]。“硬法主要用来设定强制性公共治理行为方式,例如处罚、强制等,并对违法责任进行明确规定;而软法则侧重于设定非强制性公共治理行为模式,例如建议、指导、协商等,对法律责任规定较为含糊,或者交由当事人约定。”[4]从软硬法的视角对以三个行政法规为主要文本的社会组织立法予以考察,可以发现,立法层面上对社会组织规定了诸多的强制约束,属于典型的硬法规制。但在实践中,这些硬法规范并没有严格付诸执行,中国社会组织法制表现出一种明显的硬法不硬特征。

(一)硬法规制——文本的分析

硬法与软法的划分针对的是法规范而非法律条款。判断特定法规范是软法规范还是硬法规范,固然应当以具体的法律条款作为分析基础,但更应该在整个法规范体系中考察该规范是否可以运用国家强制力保证实施。当我们对社会组织现行三个行政法规形成的法规范体系进行整体分析可知,大部分社会组织法规范,在实质上就是依靠国家强制力保证法定义务的实现,当法定义务未得到履行时,国家能够依据该规范纠正违法行为,制裁违法者,属于典型的硬法规范。

首先,现行社会组织立法设立了大量的义务规范。社会组织立法的硬法规制,首先表现为立法试图以禁止性、命令性等义务性规范实现对社会组织的严格限制。检索社会组织三个行政法规,大部分条款都以“应当”、“不得”、“必须”、“禁止”等强制性规范确定社会组织义务。如在只有40个条文的《社会团体登记管理条例》中,有34个“应当”,18个“不得”,6个“必须”,1个“禁止”,而授权性的“可以”只有5个。在《民办非企业单位登记管理暂行条例》的32个条文中,有22个“应当”,11个“不得”,5个“必须”,1个“禁止”,授权性的“可以”只有3个。在《基金会管理条例》的48个条文中,有43个“应当”,22个“不得”,3个“必须”,授权性的“可以”只有4个。可见,在文本内容上,“命令——服从”的义务性行为规范贯穿于社会组织三个行政法规的始终。这些规范,对社会组织的名称、组织、财产、行为等作出了一系列约束,为运用国家强制力实施管理提供制度依据。

其次,现行社会组织立法设定了严格的法律责任。法律责任是违反法定或者约定义务而承担的不利后果,是运用国家强制力保证实施的直接内容。社会组织三个行政法规均设专章系统规定法律责任,包括非法社会组织的法律责任、社会组织违法行为的法律责任、社会组织登记中的法律责任和其他法律责任。对于非法社会组织,可以予以取缔,没收非法财产;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予治安管理处罚[5]。社会组织具有违法行为的,可以根据情节轻重分别给予警告,责令改正,限期停止活动,并可以责令撤换社会团体直接负责的主管人员;情节严重的,予以撤销登记;构成犯罪的,依法追究刑事责任;有违法经营额或者违法所得的,予以没收,可以并处违法经营额1倍以上3倍以下或者违法所得3倍以上5倍以下的罚款[6]。社会组织在申请登记时弄虚作假,骗取登记的,可以撤销登记[7]。社会组织违反其他法律、法规的,由有关国家机关依法处理;有关国家机关认为应当撤销登记的,由登记管理机关撤销登记[8]。可以看出,三个行政法规对于社会组织的法律责任,在追究行为上具有广泛性,几乎涵盖了社会组织从成立到运作及注销的整个过程;在追究方式上具有多样性,从轻微的警告到严重的撤销登记,从经济上的没收罚款到人事上的撤换主管人员,管理机关对社会组织拥有全面广泛的强制职权。

最后,现行社会组织立法确立了较多的管理机关。根据社会组织三个行政法规,社会组织都要接受登记管理机关和业务主管单位的双重管理。各级民政部门作为登记管理机关,负责社会组织的成立、变更、注销的登记或者备案;对社会组织实施年度检查;对社会组织违反三个行政法规的问题进行监督检查并给予行政处罚。各级人民政府的有关部门和授权的组织,是有关社会组织的业务主管单位,负责社会组织筹备申请、成立登记、变更登记、注销登记前的审查;监督、指导社会组织遵守宪法、法律、法规和国家政策,依据其章程开展活动;负责社会组织年度检查的初审;协助登记机关和其他有关部门查处社会组织的违法行为;会同有关机关指导社会组织的清算事宜。除了双重管理外,社会组织违反其他法律、法规的,有关国家机关也可以依法处理。此外,法院对社会组织也可依法采取有关强制执行措施。

(二)硬法实施不到位——实践的考察

虽然社会组织三个行政法规对于社会组织设立了广泛的强制内容、多样的强制措施和明确的管理机关,但是在社会组织的管理实践中,这些强制性的硬法规范并没有得到有效执行。

第一,义务性规范并没有得到有效遵守。社会组织三个行政法规确立的一些义务性规范,被下位法、规范性文件所取代,被实践部门以各种方式规避。如《社会团体登记管理条例》9条规定“申请成立社会团体,应当经其业务主管单位审查同意,由发起人向登记管理机关申请筹备”,明确了双重管理体制,但《广东省行业协会条例》11条和第14条取消了双重管理体制,规定行业协会直接向登记管理机关申请筹备登记和成立登记,而无需业务主管单位的审查。再如,《社会团体登记管理条例》10条规定成立社会团体的资金条件是“全国性的社会团体有10万元以上活动资金,地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上活动资金”,但民政部《关于加强农村专业经济协会培育发展和登记管理工作的指导意见》规定“县(市、区)、乡(镇)、村区域内农村专业经济协会注册资金应不低于2000元”。除了法规规章和规范性文件明确变通社会组织三个行政法规的义务性规范外,在实践中还存在着更多、更广泛的义务性规范被实务部门以多种方式变通。

第二,法律责任并没有得到有效追究。一方面,非法组织没有得到有效查处。根据社会组织三个行政法规和《取缔非法民间组织管理暂行办法》,未经登记,擅自以社会团体、民办非企业单位或基金会的名义进行活动的,属于非法组织,依法应当予以取缔。但是,有的学者估计目前我国实际开展活动的社会组织总量约为300万家[9],还有学者估计为8031344个或8802343个[10],而依法登记的社会组织不到50万个,还有数百万的社会组织没有登记,依法属于非法组织,但并没有被取缔。其中包括“大量境外在华NGO游离于政府的集中监管之外”[11],既没有依法登记,又没有作为非法组织予以取缔。另一方面,社会组织的违法行为没有得到有效查处。尽管“一些社会组织违法违规现象比较突出,操纵企业涨价、借评比乱收费、假慈善牟私利等行为不规范问题陆续出现,违背法律法规、影响安定团结的非法组织活动时有发生”[12],但民政部直到2008年才“首次对年检不合格或者不参检社团进行了批量处罚”,“开创了对全国性社会组织批量处罚的先河”[13]。此后,社会组织执法监察逐步开展起来,其中2012年全国全年共查处社会组织违法违规案件1293起,其中行政处罚1270起。但这些行政处罚与国家民政部的行政处罚基本如出一辙,主要是“对年检不合格或者不参检社团进行了批量处罚”,并不意味着对社会组织的违法行为及时有效地追究了相关责任。

第三,管理机关并没有充分行使强制职权。虽然登记管理机关、业务主管单位和相关执法部门都对社会组织具有特定的强制权力,但是这些执法部门并没有将自己拥有的强制职权充分地行使。就登记管理机关来说,长期是重登记轻管理,除了年检外,并没有充足的时间和精力去对社会组织进行全方面的监管,做到及时发现和查处社会组织的问题,其中最突出的是直接行使强制权的执法监察工作,直到2008年才召开会议予以部署,这次会议“是在全国范围内全面推进社会组织执法监察工作的动员会”[14]。就业务主管单位来说,其强制职权的行使,主要通过协助登记管理机关查处社会组织违法行为来实现,由于登记管理机关强制职权行使的不充分,业务主管单位强制职权也不可能充分行使。在社会组织专业执法部门尚未充分行使强制职权的背景下,社会组织相关执法部门大都没有将社会组织执法作为其工作的重点,针对社会组织的执法案件还很少。

(三)硬法实施不到位的原因

在立法上,我国社会组织采取硬法规制,既有历史原因,又与这些法规制定时特定的政治经济社会环境密切相关。一是基于特定的历史传统。“在我国古代,民间组织往往等同于秘密结社,后者一般处于官府的对立面,民反官的传统多来自秘密会社这种有组织的力量”[15],由此导致许多人认为社会组织就是反政府组织,是党和政府的异己力量,因此对社会组织及其活动采取怀疑、防范和抵制的态度。这种态度,体现在立法上,就是通过硬法规制对社会组织予以控制和惩处。二是基于特定的法制环境。建国以来乃至改革开放后的一段时期,我国采取的是国家对社会的全能型控制管理模式,法也被认为是以国家强制力保证实施的。因此,长期以来,我国制订的相关法律法规,包括社会组织三个行政法规,都具有比较明显的硬法规制特征。三是基于特定的立法背景。《社会团体登记管理条例》颁布于1989年这个特殊时期,此后于1998年修订时主要针对两个方面的问题,即“一是,一些社会团体内部民主管理制度和财务管理制度不规范,一些社会团体进行营利性经营活动,有的社会团体甚至受西方敌对势力影响,成为影响我国政治、社会稳定的隐患;二是,社会团体登记管理体制不健全,有关部门职责不明确,社会团体管理出现不少漏洞,一些违法活动得不到及时、有效的查处。”条例修订的主要目的是“以维护政治、社会稳定,维护正常的经济秩序,防止别有用心的人利用合法组织的身份从事危害国家安全和社会稳定的活动,防范经济诈骗活动。”[16]从而,社会组织法规无论是制定还是修订,各项制度都是立足于加强对社会组织管理,防止社会组织影响国家安全与社会稳定,体现为硬法之治。

在执法上,我国社会组织立法的硬法规制没有得到有效实施,无法从“书本”走向现实,应该说是受立法、执法、守法等诸多因素共同影响的结果[17]。当我们从软硬法的视角来分析社会组织立法在实践中欲硬不硬的原因时,会发现与社会组织硬法规制的不科学有关,“执法不能只是表面问题,更为深层的原因是立法不当。”[18]

社会组织的硬法规范,需要国家强制力保障实施。而国家强制力的实施,总是受制于一定的条件。社会组织立法之所以欲硬不硬,就是社会组织的硬法规范与社会组织硬法规范的实施条件不相适应。一是硬法规范内容过多。如前所述,社会组织的硬法规范,贯穿于社会组织从筹备到日常运行再到注销登记的整个过程。社会组织硬法规范内容过多,需要国家强制力保障实施的任务就重,如果这些硬法规范一一执行到位,“执法人员均给予有效的监督管理”,那么就必须保持“一个无比庞大的民间组织管理系统,并且在财政支出方面,也必定需要庞大的预算。”[19]但社会组织管理部门的人力物力财力都是有限的[20],可以运用的国家强制力是一定的,无法保障社会组织这些硬法规范的逐一实施。社会组织管理部门在其可运用的国家强制力内,一般是保障其认为最重要的硬法规范的实施。而哪些硬法规范是重要的,不仅取决于社会组织管理当局有关人员的爱好与判断,也因时、因地、因事、因对象的不同具有很大的不同。为了促进某种社会组织的发展,有时候甚至是为了支持某个人发起的社会组织的发展,社会组织管理部门都可能放弃某些硬法规范的实施,并没有也不可能按照“有法必依、执法必严、违法必究”法治要求将所有硬法规范一一付诸实施。在当前社会组织监督管理可实际运用的国家强制力的局限下,现有社会组织立法过多的硬法规范是不科学的,甚至其中很多硬法规范还是不合理的[21],社会组织管理部门“全面履行上述法定职责本来就是不可能的”[22]。如要保障社会组织硬法规范的逐一落实,建立科学的硬法规制机制,则应当减少社会组织硬法规制的内容。二是硬法实施主体重复。社会组织双重管理制度设计的初衷是实行双重审核和双重负责的双保险机制,运用登记管理机关和业务主管单位共同拥有的“国家强制力”控制社会组织影响社会秩序。但实践证明,监管职责的交叉重复易于导致相互推卸责任,出现监管漏洞。业务主管单位由于有登记管理机关负责,加之大多数业务主管单位三定方案没有社会组织管理职责、没有专职社会组织管理人员、财政预算没有社会组织管理专项经费,对社会组织往往采取放任自流的态度,不同程度地存在“不愿管”或“管不了”的问题。登记管理机关则因为有业务主管单位负责业务指导,则容易疏忽日常监管,最终使双重管理体制流于形式[23]。三是硬法实施责任缺乏。现行社会组织立法没有建立监督行政制度,业务主管单位和登记管理机关对于社会组织的监督具有随意性,几乎是想监督就监督,不想监督就不监督,都无需承担严格的法律责任,从而导致监督管理没有实施到位。不仅如此,甚至还有业务主管单位利用所主管的社会组织获取不当利益,充当社会组织“保护伞”,进一步影响了社会组织硬法规范的实施。

社会组织法制的硬法不硬,不仅影响了法制的权威与尊严,而且影响了社会组织的发展。法律的生命在于它的实行。“如果法的规定不能在人们和他们组织的活动中、在社会关系中得到实现的话,那么就什么都不是。”[24]社会组织法规中义务性规范没有得到有效遵守,法律责任没有得到有效追究,管理机关没有充分行使强制职权,使社会组织法律法规的权威深受影响,社会组织管理打上了浓厚的人治特色。社会组织成立、运行及其监管过程中,人们习惯于寻找各种关系来获得支持,使社会组织的发展具有很大的不确定性,阻碍了社会组织的发展。为改善社会组织发展的制度环境,有的地方、有的部门通过立法或者制定规范性文件创新出台新的制度[25],取代国务院现行行政法规关于社会组织的规定,尽管这些制度创新在社会效果上获得了社会肯定,但在法律效果上进一步影响法制统一。

二、软法与硬法兼治——我国社会组织立法转型目标

(一)改革完善社会组织硬法的必要性

社会组织法制的硬法不硬,不是硬法不适应社会组织的规制要求,而是当前硬法规制的不科学。根据社会组织的规制特点,社会组织立法一方面应当保持一定的硬法规制,另一方面社会组织的硬法规制必须保持在一定的限度内。

社会组织立法应当保持一定的硬法规制,既是由社会组织的特定性质决定的,又是由我国的现实国情决定的。社会组织的形成,实际上是公民结社的结果。按照庞德的观点,“这样的结社中常存在对国家、对政治组织社会的人格的危害,因此法律对结社总有戒备”。同时,“集体行动的力量很大以致这样的结社,即使不是政治性的(因为他们往往是或者会变成是)也可能在整体或部分上有反社会的行为”。因此,法律从开始就对所有结社采取敌视态度。除了某些商业行会、宗教礼拜、慈善团体和合作企业,罗马法禁止其他结社。长期以来,普通法中有一种明显的猜疑倾向,并反映在“每个公司都要有一个监察员”的法规和关于共谋的原则中[26]。所以,为了防止社会组织影响政治稳定和社会秩序,大多数国家对社会组织都采取了一定的硬法规制。当前,我国正处于经济社会转型时期,社会两极分化,各种矛盾突显,各种利益诉求极其复杂,而西方发达国家在新的国际形势下日益重视利用社会组织进行渗透、颠覆活动和干涉他国内政[27],如果不加以有效控制、引导,极有可能产生与现有体制相抵触的、难以驾驭的组织力量。因而,保持一定的硬法规制以有效控制和及时处置危害国家安全和社会稳定的社会组织,是十分必要的制度安排。

但是,社会组织的硬法规制必须保持在一定的限度内。如前所述,如果社会组织的硬法规制过多,导致的结果是社会组织立法的硬法不硬,义务性规范并没有得到有效遵守,法律责任并没有得到有效追究,管理机关并没有充分行使强制职权,不仅影响社会组织法制自身的权威,而且影响社会组织的发展,使社会组织的发展及其管理不是走上法治轨道而是偏离法治轨道。因此,现行社会组织的硬法规制必须予以修改完善,科学合理地界定政府必须硬法规制社会组织的领域,并据此设定必要的义务规范和法律责任,确定相应的管理机关。

(二)充实加强社会组织软法的必要性

软法和硬法是一个国家法规范体系的两大组成部分,两者的目标都是构建一定的法治秩序,且都必须服从宪法,遵循共同的法律价值与法治原则。但是,软法由于不以国家强制力保障其实施,使得软法与硬法迥然有异,具有硬法所不具有的制度优势。如,软法不以国家强制力保障其实施,有利于减少法律的实施成本,提高制度效益;软法的实施主要依靠社会主体的内心认同并自觉遵守,有利于法治意识的形成;软法更多的是一些激励性、引导性、促进性的规定,一般没有否定性后果和罚则,有利于政府和社会主体信任的建立和合作关系的形成。我国社会组织立法要改变当前硬法不硬的尴尬状态,在保持适度硬法规制的同时,应当大力充实加强社会组织软法。

首先,软法之治可以弥补社会组织硬法之治的不足。从立法上来看,虽然目前社会组织硬法规范涉及社会组织成立、运作、注销的整个过程,并且约束力强,但在软法缺失的情况下,这些硬法规范仍然不够具体,缺乏操作性。同时,这些硬法虽然已经过多,但也是有限的,社会组织在很多方面仍然无章可循,缺乏全面性。如果存在大量的社会组织软法,则不仅可以弥补硬法没有调整的领域,细化硬法规范的内容,而且可以将软法的互动协商偏好传递给硬法,使硬法制度安排更加重视民主协商机制,更加贴近社会组织发展需要,从而提高社会组织硬法的质量。从执法上来看,社会组织硬法的实施依赖于国家强制力,需要登记管理机关、业务主管单位和相关执法部门保持一支庞大的队伍和巨大的财力来支撑,现实往往无法满足这些要求,导致硬法失灵,无法得到有效实施。而软法的实施不仅不需要硬法所需要的执法成本,而且可以通过推动社会组织内化硬法的方式,来提高硬法的实效。

其次,软法之治契合社会组织的自治性特征。社会组织的规制需要硬法,但软法的特性与社会组织的特性有天缘的吻合,社会组织更适合软法之治。一方面,社会组织的特性是自治,如果硬法干预的内容过多,力度过大,可能影响其自治性。如果尽量少采取硬法直接干预的方法,更多地以规划、指导、奖励等软法方式引导和激励社会组织,则不仅可以更好地使社会组织朝政府指引的方向发展,而且可以较好地保持社会组织的自治性。另一方面,社会组织本身是软法的创制主体之一[28],对如何进行软法之治有一套办法。对于社会组织这种能够自身创制软法的主体,如果国家立法对其规制更多的是软法,则国家的软法规范很容易被社会组织自身创制的软法规范吸收,成为社会组织自治自律的行为规范,既可以节省法律实施成本,又可以实现社会组织的良好治理。事实上,软法产生和发展的一个重要原因,就是社会组织的兴起,要求国家权力向社会权力的回归。因此,社会组织应当以软法调整为主要方式,软法应当以社会组织为重要调整对象。

再次,软法之治是建立新型政社关系的需要。建立新型政社关系,是社会组织法治的重要目标。新型政社关系,是建立在互信与合作的基础上。这就要求社会组织立法改变传统立法依靠硬法由政府对社会组织进行单向控制管理的模式,更多地以软法引导、激励社会组织参与政府的合作和社会的治理。因为,硬法是建立在国家强制力的基础上,建立在不信任的基础上,是不可能有新型政社关系建立的。只有实施软法之治,对社会组织运用更少强制,给予更多信任,赋予更多自由,寻求更多协商,给予更多激励,合作才有更多可能。因此,新型政社关系的建立,要求政府对社会组织更加重视软法之治。

最后,软法之治是社会组织立法顺应现代法治发展趋势的需要。我国社会组织现行的硬法之治,是社会组织三个行政法规制定时特定政治经济社会环境的产物。但自社会组织三个行政法规颁布实施以来,我国经济政治社会环境发生了很大的变化,社会组织在经济社会发展中的作用日益凸显,国家对社会组织的政策重点也由管制转向扶持。法律是调整社会关系的,随着社会的进步,社会组织立法也应当不断调整完善,对原有硬法规制内容进行反思和改革,“一个法律制度,如果跟不上时代的需要和要求,而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放,那么显然是不可取的”[29]。特别是随着公共治理的兴起和现代法治的发展,单靠使用传统强制的方法已经无法解决公共领域中许多问题,越来越需要使用一些柔性的方法或软规则。哈贝马斯曾说:“科学为之奋斗的目标就是社会解放,是在人与人之间建立一种没有统治的交往关系和取得一种普遍的、没有压制的共识。”[30]在此背景下,软法在人们生活中具有越来越重要的意义,因为,“公共治理的主要工具手段是法,而公共治理对法的需求超越了硬法的范畴,软法成为一种重要的治理工具。”[31]在现代法治的规范中,软法在法制体系中已经占到了一定比例,规范着我们社会生活的方方面面,更为重要的是,软法将变得更为重要,发展更为迅速[32]。可以说,软法是现代法治的发展方向。社会组织立法要适用现代法治的发展,亦应当顺应软法兴起的大势,加强社会组织的软法之治。

(三)社会组织软法与硬法兼治的必要性

社会组织的良法之治,在改革完善硬法、充实加强软法之时,应当注意将硬法之治和软法之治有机结合起来,实施软硬兼治。

首先,软硬兼治有利于实现社会组织软法硬法各自的法功能。社会组织的软法和硬法具有各自不同的功能及不同的制度优势和劣势[33]。社会组织硬法,构建的主要是一种制约机制,不仅可以制约公民和社会组织等行政相对人滥用权利,预防和制裁行政违法,而且可以制约登记管理机关、业务主管单位和有关部门滥用行政权,预防和制裁违法行政。但它在引导社会组织发挥提供服务、反映诉求、规范行为的作用等方面缺乏力量。社会组织软法,构建的主要是一种激励机制,不仅可以激励公民和社会组织等行政相对人积极实践法定权利,创造更多的公益和互益,而且可以激励登记管理机关、业务主管单位和有关部门积极行政,为社会组织的发展成长创造更多机会。但它对管理部门的权力专横和行政相对人的权利滥用束手无策。社会组织的硬法制约机制与软法激励机制虽然具有相对独立性,但两者相互依赖、共生共促。只有既有硬法的制约机制,又有软法的激励机制,两者协调配合,相互补充,刚柔并济,社会组织才能在法治的两条轨道上健康发展,既有活力,又不失控。

其次,软硬兼治有利于实现社会组织的法政策。坚持培育发展和管理监督并重是我国社会组织管理工作的基本方针[34],也是社会组织立法的法政策。社会组织立法,应当将社会组织法政策转化为社会组织法规范。培育发展,应在保障社会组织独立性、自治性的基础上,赋予社会组织一个合法的广泛的活动空间,并为社会组织提供制度性的支持扶持,在法律上主要是一种通过利益诱导为主进行激励而不具有强制性的软法之治。监管管理,应当由政府对社会组织进行必要而有效的监管,防止社会组织各种可能的违法行为,在法律上主要是一种以明确、具体的法律责任和强制性约束为特征的硬法之治。社会组织的培育发展与监督管理,两者是相辅相成的,监督管理是为了更好的培育发展,培育发展离不开监督管理的保障。这就要求将社会组织的软法之治和硬法之治有机结合起来,以社会组织的软硬兼治实现社会组织的培育发展与监督管理并重。

三、我国社会组织立法软法与硬法兼治的制度构建

(一)社会组织立法软法与硬法兼治制度构建的总体思路

根据上述分析,社会组织立法,应当由单一硬法之治转型为软法与硬法兼治。社会组织立法,应当按照软硬兼治的要求,加强制度构建。

首先,软法制度应由缺失变为全面,以软法促进社会组织的培育发展。目前,我国社会组织软法很少,除税法关于公益性社会组织的税收优惠外,缺乏培育发展社会组织的软法制度,导致该扶持的社会组织没有扶持,即使行业协会、农村专业经济协会等政府一直鼓励发展的经济类社会组织也缺乏具体制度支持其发展。现实中,我国社会组织虽然得到一定的发展,但仍然数量不多,质量不高,功能作用发挥不够。社会组织立法,在保障社会组织自治的同时,应全方位构建社会组织培育发展制度,通过规划政策引导社会组织的发展方向,通过税收财政鼓励社会组织在某些领域优先发展,通过合同项目引导社会组织发挥作用,通过奖励帮助吸引大众参与社会组织,等等,以软法创造宽松的土地、充沛的雨水、良好的环境,滋润社会组织的成长,使社会组织适应我国经济社会所需。

其次,硬法制度由缺陷变为完善,以硬法强化社会组织的监督管理。社会组织是把“双刃剑”,政府对其监管具有客观必然性。但是,由于涉外社会组织管理制度的缺失和国内社会组织管理力量的不足,我国目前对社会组织的硬法规制模式并不有效,应当重点监管的涉外社会组织和非法社会组织放任自流,社会组织违法行为没有及时查处。社会组织立法,应当在充分考虑执法部门可能配置的执法力量和可能承担的执法成本,公民对社会组织法律规范的认可程度,社会组织现有及可能存在的主要问题,清晰界定社会组织硬法规制的领域及措施,合理强化社会组织监管部门的责任,以严格的硬法规制及时防止和惩处各种非法社会组织和社会组织违法行为,使社会组织不影响国家安全和社会秩序。

再次,注重软法硬法的有机结合,以软硬兼治实现社会组织的有效治理。未来,社会组织的快速发展,显然将增加社会秩序的不可控因素。关键在于政府怎样治理,才能发挥社会组织的积极作用,抑制社会组织的消极作用。笔者认为,一方面,应当加强硬法规制,构建政府管理、社会监督和社会组织自律相结合的多元调控格局,确保社会组织运行机制的建立和完善。另一方面,加强软法扶持,尊重社会组织的自治,维护社会组织的权利,支持社会组织功能作用的发挥。通过保持硬法和软法的平衡、制约机制与激励机制的平衡、监督管理和培育发展的平衡,保障社会组织在硬法和软法两条轨道构成的道路上健康发展。

按照上述思路构建社会组织的软法和硬法,需要我们在社会组织立法的指导思想、立法重点、制度设计等方面都实现相应转变。

第一,指导思想应该从“控制管理”向“培育服务”转变。我国现行社会组织的单一硬法规制模式是建立在“控制管理”的指导思想基础之上的,即基于对被管理对象社会组织的“不信任”,对社会组织规定了过于苛刻的实体条件,繁琐的管理程序,严格的法律责任。当前,社会组织发展的外在环境和政策条件都已经发生很大改变,需要更多地注重对社会组织的培育服务,更多地运用软法之治,社会组织的立法制度才能反映社会发展的真实需求和制度变革的理性要求。只有在立法指导思想上从“控制管理”向“培育服务”转变[35],才会注重社会组织软法的构建。

第二,立法重点应该从“抑制消极作用”向“发挥积极作用”转变。基于前述“控制管理型”的指导思想,现有社会组织立法的重点是以硬法限制社会组织消极作用的发挥,根据社会组织可能存在的问题,抑制社会组织的生存空间,控制社会组织的发展速度。而在现今的时代空间下,与“培育服务型”指导思想相适应,社会组织立法的重点是以软法鼓励社会组织积极作用的发挥,以社会组织法制的健全完善,改善社会组织的制度环境,促进社会组织健康发展,引导社会组织发挥自身独特的功能作用。

第三,制度设计应该从“制约制度”向“激励制度”的转变。我国社会组织目前还不成熟,社会组织自身服务能力不强,对外功能作用发挥不够,距离典型的社会组织形态有着明显差距,需要立足于现实予以培育和引导。对于现阶段的社会组织,根据管理学的“胡萝卜加大棒”理论,主要给予的应该是软法供给的“胡萝卜”而不是硬法提供的“大棒”,在社会组织这只驴子前放置更多的“胡萝卜”,让社会组织这只驴子在软法这些“胡萝卜”的激励下不断前进。

(二)社会组织硬法规制的改革完善

以硬法加强对社会组织的监督管理,是各国社会组织立法的通行做法。现实可行的硬法规制,不仅可以消除立法者对社会组织的种种顾虑,而且也是社会组织长远健康发展的基础。我国现行社会组织三个行政法规已有较多的硬法规制内容,应按照科学立法的要求对此予以改革完善。

首先,社会组织硬法规制,应当减少硬法规制的范围。当前社会组织立法欲硬不硬,与社会组织硬法规制的范围过广密切相关,导致国家强制力无法保障其有效实施。有效的社会组织硬法规制,应当确定适当的规制范围,减少社会组织的法定义务和法定责任,赋予社会组织更多的自由。其一,社会组织硬法规制的范围,应当保障公民结社权。结社自由,是人的本性使然,属于应然人权;结社自由权在我国宪法中明确规定,已经属于法定人权。但结社自由还没有成为我国公民的实然权利。现行的社会组织立法,通过广泛的硬法规制,将依据宪法所存在的公民权利转变为行政机关批准的权利,将国家有义务提供种种方便来保证的公民权利转变为国家可以随时收放的公民权利[36],这影响了公民结社权的行使。当今世界均普遍承认或规定公民享有结社自由的基本权利[37]。随着经济社会的发展,我国公民的结社愿望日趋强烈,广大公民通过结社参与社会治理的热情逐渐被激发起来。认真对待宪法规定的结社自由权利,兼顾保障公民结社自由的价值取向和维护社会秩序稳定的价值取向,社会组织的立法应当废除那些不必要、不合理的硬法规制措施,建立与现阶段公民结社需求相适应的社会组织规制制度。特别是对于结社与不结社的自由、选择结社组织与形式的自由、自主决定结社内部事务的权利、结盟和建立联合会的自由等结社自由应有的权利和自由,不应以硬法规制予以限制。第二,社会组织硬法规制的范围,应当保持最低限度。社会组织的硬法规制,是对结社自由的一种必要限制,也是国家对社会的一种必要干涉,应当确保这种限制和干涉是不得已而为之的措施,除此之外不存在对结社自由更小侵害的适当措施,且这些硬法规制措施对他人及公共利益构成的损害不高于其所实现的公共利益。为此,社会组织硬法规制的范围,一般应当以社会组织影响国家安全和社会秩序为必要限度。一方面,可以基于国家安全,对境外社会组织在境内开展的活动和国内社会组织与境外有关组织的合作活动,设定必要的法律义务,明确必要的法律责任,重点予以硬法规制。另一方面,可以基于社会稳定,对国内社会组织可能影响社会秩序的行为,设定必要的硬法规制。对社会组织不影响社会秩序的行为特别是其内部治理活动,没有必要在行政立法中设定硬法规制,可以通过社会组织自治自律或者民事诉讼等途径予以解决。第三,社会组织硬法规制的范围,应当与实际可用国家强制力相适应。社会组织的硬法规范,必须由社会组织管理部门贯彻实施,才能落实到位。在确定硬法规范的范围时,哪些方面需要强制社会组织履行义务,哪些方面需要强制社会组织承担责任,都必须与社会组织管理部门实际可以运用的人力财力物力等相适应,才能保障相关硬法规范的实施。当社会组织硬法规范与社会组织管理力量不相适应时,影响的不仅是社会组织的发展,更是法治的权威和政府自身的公信力。

其次,社会组织硬法规制,应当强化硬法规制的职责。在合理确定社会组织硬法规制范围的基础上,应当根据硬法规制的不同内容,明确相应的管理机关,清晰界定社会组织相关管理部门的职责。在行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织取消业务主管单位后[38],涉外类、政治类、宗教类等类型的社会组织仍将存在业务主管单位。同时,社会组织还需接受登记管理机关和财政、税务、银行等专业管理部门的监督。在我国部门利益色彩比较浓厚的现状下,为避免都管都不管而导致立法欲硬不硬现象的重现,应当明确社会组织登记管理机关、业务主管单位、专业监督部门等监管者之间的职责边界,防止职能交叉重复。登记管理机关虽然对所有社会组织具有监督管理职责,但其监督管理的范围应当是社会组织是否按章程和登记管理法规依法开展活动,对社会组织应当遵守的其他相关专门法律法规及其违法责任追究,应当由社会组织的业务主管单位或者专业监督部门负责。业务主管单位应只对有关活动是否违背特定领域的相关专门法律法规进行监督管理,并应当可以依法独立行使特定的强制权。同时,应当强化专业管理机构特别是税务部门依据相关行业管理法规加强社会组织日常监管的职责。在此基础上,按照权责一致原则,应当加强对社会组织监管者的监督,建立监督责任制,分别明确不同监管主体的不同责任,让社会组织监管部门职责的履行,不仅意味着监管权力的行使,更是对社会组织发展和社会稳定的责任承担,通过有效的问责让监管部门对于社会组织的监管真正落到实处,让社会组织硬法规范由书本走向现实,确保社会组织不影响国家安全和社会秩序。在严格社会组织监管部门职责的同时,为保障独立性、自主性、非政府性等社会组织的基本属性,立法还应明确监管部门不得非法干预社会组织内部事务,在防止社会组织失控和保持社会组织独立之间保持平衡。

再次,社会组织硬法规制,应当健全硬法实施的辅助机制。社会组织监管部门的力量总是有限的,为实施好相关硬法规范,应当借助社会力量,及时发现、掌握并查处社会组织的违法活动。我们认为,至少有四方面的力量,是可以借助用于促进硬法实施的。一是社会组织自身。可以健全社会组织信息披露制度,要求社会组织最大限度公开其财务、活动等方面的信息。社会组织披露信息不仅是硬法规制的重要内容,而且是硬法实施的重要措施。二是社会组织的利益相关者。社会组织的发起人、成员、捐助人和受益人等,与社会组织具有直接利益关系,应当保障其监督权,并通过其监督及时避免和纠正社会组织违法行为。三是社会组织的同业组织。在明确社会组织同业组织的地位及其自律互律等职能的同时,可构建同业组织与监管部门的相互支持机制,形成自律与他律相衔接的监管机制。四是新闻媒体。大众媒介是社会组织监管的重要信息来源,应当健全媒体监督社会组织制度,鼓励大众媒体对社会组织进行监督,规范大众媒体对社会组织的监督行为,建立大众传媒和政府监管部门的互动机制,借助大众传媒及时发现和查处社会组织非法行为,减少社会组织硬法规制的实施成本。

(三)社会组织软法规制的制度构建

完善社会组织立法,应当抛弃传统的单一硬法规制的思路,适应公共治理的新形势,在以硬法维护国家安全和社会秩序的同时,大力健全软法制度。社会组织的良法之治,应该主要表现为一种软法之治。

社会组织软法的构成,按照制定主体的不同,可以分为国家软法和社会软法。社会组织的国家软法,包括社会组织立法中的软法和国家机关制订的除立法外的其他社会组织软法。社会组织的社会软法,主要是社会组织制订的自治章程和自律规范等。社会组织的软法之治,既需要加强国家软法的构建,又需要加强社会软法的构建。但限于篇幅,本文只讨论社会组织立法中的软法,对除立法外的其他国家软法和社会软法暂不讨论[39]。

社会组织立法中的软法,侧重于设定非强制性公共治理行为模式[40]。更直观的说,社会组织立法中的硬法是对行政许可、行政处罚、行政强制等强制性行政行为立法上的规范,社会组织立法中的软法主要是对行政规划、行政指导、行政合同、行政资助、行政奖励等非强制性行政行为立法上的规范[41]。因为,这些非强制性行政行为的实施无法运用国家强制力,那么这些非强制性行政行为的立法规范自然不能依靠国家强制力保证实施,亦自然属于软法。与强制性行政行为和硬法的命令性或强制性相比,非强制性行政行为和软法都更具引导性、建议性、激励性、协商性。国务院《全面推进依法行政实施纲要》也提出,要“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”,社会组织治理亦不例外。

第一,构建社会组织行政规划制度。行政规划是一种面向未来的行政设计,构建社会组织软法应当首先构建社会组织行政规划制度。因为,行政规划“系指行政机关为将来一定期限内达成特定之目的或实现一定之构想,事前就达成该目的或实现该构想有关之方法、步骤或措施等所为之设计”[42],具有“政策目标之设定与达成,行政手段之协调与整合和资讯提供及民间活动之诱导”之功能[43],是行政过程中最重要的一环,是全部管理职能中最基本的一个职能,“没有行政规划,则其他的行政管理活动如组织、人事、协调、控制等都无从实施”。同样,社会组织行政规划制度,也是社会组织最基本的软法制度,没有社会组织行政规划确定的方向,后文涉及的行政指导、行政资助等将会目标缺乏或者模糊。同时,社会组织行政规划制度构建的必要性,还有社会组织自身的原因。社会组织涉及政治改革、经济发展、社会和谐、文化繁荣和环境保护等诸多方面,如何在宏观上、在全局上、在长远上确定社会组织的发展目标和发展措施,也需要以行政规划的形式进行顶层设计。目前,我国已将社会组织纳入国家“十二五”规划,但由于没有社会组织专项规划,社会组织的的发展目标仍然不够清晰,发展措施仍然比较模糊。我们应当构建社会组织行政规划制度,各级政府应当根据经济社会发展和推进治理体系及治理能力现代化的需要,对社会组织的发展趋势进行前瞻性研究,专项制订社会组织发展的年度计划和中长期规划,确定社会组织发展的宏观目标和具体措施,为社会组织的发展提供指引。

第二,构建社会组织行政指导制度。行政指导是以建议、劝告、引导、警示等非强制手段实施的新型行政行为[44],关于行政指导的立法制度无疑属于不能运用“国家强制力保障实施”的软法范畴。随着市场经济体制的建立,行政指导日益成为行政管理的重要方式[45],并且这种行政方式与社会组织治理很契合,可以将政府的指导性与社会组织的自治性有机结合,较好地实现社会组织治理目标。但是,目前我国行政指导的立法规范还很缺乏,为在社会组织管理中既有效运用行政指导方式,又防止“依行政指导行政”取代“依法行政”的可怕局面,应当构建社会组织行政指导制度,实现社会组织行政指导的法治化。一是应当明确社会组织行政指导部门,行业协会商会等四类直接登记的社会组织,原有业务主管单位的管理职能可以转为指导职能;继续保持业务主管单位的社会组织,也应当更多地运用行政指导方式;同时,与社会组织管理相关的其他部门应在职责范围内给予社会组织行政指导。由业务管理向业务指导的转变,给予社会组织的是自由;由一个业务主管单位向多个指导单位的转变,给予社会组织的是支持;两者的结合,是软法治理模式下新型政社关系的建立。二是应当明确社会组织行政指导要求。社会组织行政指导应当坚持正当性原则,使社会组织认可行政指导将会产生有利于它的法律结果,最大限度保障社会组织的可接受性;同时还应坚持自愿性原则,不能借助国家强制力强迫社会组织接受行政指导,否则,自愿性的行政指导就变质为强制性行政行为。三是应当明确社会组织行政指导责任和法律救济途径[46],促进指导部门积极履行指导职责,又保障指导部门不乱指导。

第三,构建社会组织行政合同制度。“公共治理中软法规制的一个重要方式就是行政合同,以行政合同取代行政命令和指令性计划”[47]。随着政府与社会组织合作关系的建立,政府与社会组织在法律上将更多地体现为一种行政合同关系。在此背景下,社会组织行政合同制度成为社会组织立法的核心内容,成为建立新型政社关系的一项重要制度,因为“在一个对公权力和私权利的创造性相互作用极其依赖的时代,合同乃行政法之核心。”[48]近年来,我国对政府购买社会组织服务开始重视[49],但比较系统的社会组织合同制度尚未建立。“一个较完整的行政合同法律制度体系,包括主体制度、权利制度、行为制度、责任制度和救济制度五个方面”[50],社会组织合同制度亦不例外,但当前社会组织合同制度最重要的是明确标的范围。尽管2012年和2013年财政部《政府采购品目分类目录》已将教育服务、医疗服务、社会服务等公共服务纳入政府购买范围,但由于没有明确这些公共服务必须向社会组织等社会力量购买,导致政府购买社会组织服务并未普遍开展起来,这些公共服务仍由政府及其所属事业单位提供。为了推动社会组织参与公共服务,一些国家规定一定范围或者一定比例的公共服务必须向社会力量购买,如英国政府1990年《公共医疗和社区关怀法》要求中央政府拨付的特殊款项的85%必须以竞争招标的方式向私营或非政府组织购买服务[51]。我国社会组织立法,亦可以明确一定范围或者一定比例的公共服务应当以合同形式向社会组织购买。由于社会组织和企业都可以成为政府购买公共服务的承接主体,它们在宗旨目标、活动领域和运行方式等方面又存在差异,有的公共服务适合企业提供,有的适合社会组织提供,有的企业和社会组织都可以提供,因此,在保障社会组织与企业按照平等自愿原则参与政府购买公共服务竞争性采购的同等主体地位的前提下,应当分别明确社会组织竞争性参与购买、企业竞争性参与购买、社会组织与企业共同参与购买的公共服务的范围。同时,由于社会组织互益性、公益性与公共服务的公共性、公益性相吻合,政府购买公共服务应当优先社会组织。另外,由于公共服务不同于货物、工程等购买内容,一般具有履行时间长、受益对象多、绩效评估难等特点,社会组织行政合同制度还应明确公共服务动态监控和绩效评估的程序和标准,保障社会组织行政合同提升公共服务而不适得其反。

第四,构建社会组织行政资助制度。社会组织行政资助是行政给付的一种表现形式,属于授益性行政行为,也属于非强制行政行为。与前述社会组织行政合同制度不同,行政资助是单方行政行为,行政合同是双方行政行为;行政资助是一种给付关系,行政合同是一种购买关系;行政合同购买的是政府应当承担的服务,行政资助的是政府鼓励提供的服务。同时,行政资助一般无需行政合同的公开招标、择优选择等程序。之所以在构建社会组织行政合同制度之同时还需构建社会组织行政资助制度,是因为除政府购买社会组织的服务外,社会组织提供的其他服务也具有公共利益性质,政府有必要通过资助予以支持,“资助的本质特征是追求公共目的,补贴的发放不是为了领受人的利益,而是为了公共利益。”[52]社会组织要么是公益性的,要么是互益性的,公益性社会组织提供的救助、扶贫等服务让社会公众受惠,互益性社会组织提供的服务在某种程度上也是一定范围内的公共利益,而社会组织的“限制利润分配”将使对社会组织的资助最终惠及社会组织的服务对象,可以说,资助社会组织,就是让社会组织有更好地条件实现公共利益。“立法者应以公共利益为目标,最大范围的功利应成为他一起思考的基础”[53],由于资助社会组织就是为社会大众谋取更多福祉和利益,构建社会组织行政资助制度就成为立法者应有的考虑。在制度内容上,可以借鉴《中小企业促进法》的扶持制度[54],对“经济行政资助和非经济行政资助,诸如提供知识、技术、服务以及扶持政策等行政资助”予以明确[55],构建与社会组织性质特征相适应的行政资助制度。同时,应当明确资助的条件和程序,防止行政资助变为行政机关的施舍。

第五,构建社会组织行政奖励制度。行政奖励属非强制行政行为范畴,主要通过赋予物质、精神及其他权益,引导、激励、支持行政相对人实施符合政府施政意图的行为[56],与此相关的立法制度亦属于软法。行政奖励“与带有强制、制裁性的行政行为相比,其具有将国家管理目标寓于积极的诱导、鼓励中去实现之特点”,“堪称为一种新型的、功效显著的管理手段”[57],我们在社会组织立法中应当构建社会组织行政奖励制度,发挥好行政奖励的激励功能。由于社会组织属于非营利组织,其管理者不具有剩余索取权,大多数社会组织管理者的精神追求很可能重于物质追求,社会组织行政奖励制度对于社会组织管理者应当更注重精神激励,可以通过建立社会组织表彰制度,对业绩突出的社会组织管理者定期进行表彰,同时可将社会组织管理者纳入诸如劳模评选等国家各项表彰的范围,满足社会组织管理者的尊重需要和自我实现需要。对于社会组织的行政奖励,主要是完善社会组织税收优惠制度[58],在目前公益性社会组织税收优惠政策的基础上[59],构建各种类型社会组织分别应当享受的税收优惠政策,并切实减少享受社会组织税收优惠政策的程序和手续,发挥好税收对社会组织发展的引导功能。

四、余论

本文在软硬法的视角下,从文本和实践两个方面审视我国社会组织的立法及其实施,得出了社会组织法制欲硬不硬的结论。在分析社会组织法制欲硬不硬的原因后,本文认为社会组织立法应该由欲硬不硬转型为软硬兼治,并对社会组织的硬法改革和软法构建提出了具体设想。本文的意义其实并不局限于社会组织立法,其深层意义在于通过社会组织立法窥见我国立法及其实施中普遍存在的一个问题,并探究相应对策,这对我国大多数立法的分析反思都是有益的。

第一,目前,中国特色社会主义法律体系已经形成,但其中很多立法的硬法规制痕迹比较明显。我国立法欲硬不硬的状态不是社会组织所独有的,其他领域的立法也广泛存在欲硬不硬的问题。改革硬法,构建软法,实现软硬兼治,将是完善中国特色社会主义法律体系的一个重要内容。

第二,随着改革开放的深入,我国行政审批制度改革亦不断深入,这是对相关硬法规制的一种改革完善,符合经济社会发展要求和法治发展趋势。但除了行政审批制度改革外,还应当对我国现有立法设定的法定义务、法律责任等重新进行审视,对行政处罚、行政强制等国家强制力保障实施的硬法规范予以改革完善。

第三,政府机构改革必须考虑的一个内容是,硬法规制的领域有多宽,或者政府机构设置和人员配置是否与硬法规制要求相适应。一旦硬法规制领域过宽,或者配置的力量不足以有效实施相关硬法规范,影响的不只是政府自身的公信力和法律的权威,还有中国法治步伐的顺利迈进。为了建立一个有活力的社会,硬法规制的范围应当主要限于国家安全和社会秩序。

第四,软法之治,符合现代法治的发展方向。今后立法,应当更多的运用软法治理社会。与此同时,应当加快制订行政规划、行政指导、行政合同、行政资助、行政奖励等方面的法律法规,为各领域的软法之治提供法治保障。

【注释】 *作者简介 喻建中,男,湘潭大学法学院特聘教授,法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究员,湖南师范大学法学院硕士导师,主要研究方向:社会法。

[1] 何增科.中国公民社会组织发展的制度性障碍分析[J].中共宁波市委党校学报,2006,(6).

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