【摘要】：当前我国反就业歧视法治建设的重心在于构建行政实施机制。世界各国或地区反就业歧视法行政实施机制纷繁复杂、类型多样，既有基于私人利益的行政调解模式、行政裁决模式，又有基于社会公共利益的行政处罚模式、咨询促进模式，还有公私兼顾的行政执法加行政调解或行政裁决模式。我国反就业歧视法行政实施机制应当公私兼顾，采用行政主管机关加内设专业机构模式，通过行政执法以维护社会公共利益，通过行政介入实现劳动者的平等就业权。我国反就业歧视法行政实施机制应加强公私合作，建立公私合作的行政裁决制度，设置行政责任，拓展公共利益的实现途径，公私合作共同维护社会公共利益。

【关键词】：就业歧视  行政实施  反就业歧视法  劳动法

　　一、引言：破解实施困局亟需建立行政实施机制

　　（一）我国现行反就业歧视法律制度存在实施困局

　　就业歧视已经成为当前我国比较严重的社会问题。党的十九大之后召开的首次中央经济工作会议提出要解决好性别歧视、身份歧视问题。然而，现行反就业歧视法律存在实施困局：一是行政实施机制阙如。现行法律没有明确规定反就业歧视的行政实施机制，《劳动保障监察条例》也没有将就业歧视纳入到劳动保障监察事项；二是司法实施机制规定的过于原则，没有规定案由、归责原则、证据规则、赔偿标准等具体制度，出现受理难、审理难、赔偿不足等困境；三是没有规定就业歧视的法律责任，导致行政处罚和民事赔偿都缺少法律依据和具体标准。

　　（二）问题的提出：如何构建行政实施机制

　　破解实施困局的关键在于构建行政实施机制。目前我国相关反就业歧视法律已经就为何反就业歧视、反哪些就业歧视达成共识，当下亟需解决的难题是如何反就业歧视。当前我国反就业歧视法治建设的重心在于构建切实可行的行政实施机制，有效治理就业歧视，保障平等就业权，促使反就业歧视成为国家的一项重要公共政策，推动我国进入更为平等和公正的社会。

　　查阅世界各国或地区的反就业歧视法，设置行政实施机制，由专门行政机构负责实施是通行做法。没有一个专门的、独立的机构实施反就业歧视法，这类法律就不能成功地得以贯彻。{1}664然而，通行之下差异纷呈：从实施权限来看，各国或地区既有基于私人利益的行政调解模式、行政裁决模式，又有基于社会公共利益的行政处罚模式、咨询促进模式，还有公私兼顾的行政执法加行政调解或行政裁决模式；从实施主体来看，各国或地区既有专业性机构模式，又有行政主管机关模式；从实施程序上看，各国或地区有强制性的前置主义和任意性的选择主义两种模式。面对世界各国或地区纷繁复杂、类型多样的反就业歧视法行政实施机制，我国反就业歧视法是否需要构建行政实施机制？如何构建行政实施机制？我们认为，构建我国反就业歧视法行政实施机制，需要研究解决以下四个问题：一是行政为何实施：私人利益、社会公共利益还是公私兼顾？这是构建行政实施机制的理论基础；二是行政以何实施：专业机构还是行政主管机关？这是行政实施机制的主体选择；三是行政介入如何维护私益：调解还是裁决？强制还是任意？这是行政如何维护私益的制度选择；四是行政如何维护公益：单纯公共实施机制还是扩展补充机制？这是行政如何维护公益的制度选择。下面本文就针对这些问题进行具体研究。

　　二、行政为何实施：私人利益、公共利益还是公私兼顾

　　（一）行政维护私人利益：行政介入理论及其实施模式

　　1.行政介入理论

　　行政介入是指在私权争议发生后，至相关当事人就该纠纷于民事法院起诉前，行政机关基于法律规定，因当事人一方或双方之请求，或依职权而参与调停或干预、裁决其纷争之过程与措施。{2}5行政介入是行政机关干预社会生活的新方式，该理论基于司法救济的局限性，立法机关得制定法律，授权行政机关通过调解、裁决等方式来解决私权争议，只要法院对该行政介入能够进行司法审查，法院对私权争议的最后决定权没有受到限制或剥夺，那么该授权行政介入的立法就符合合宪性要求。黄茂荣教授认为行政介入的必要性在于：其一，避免当事人在法院容易有过度对立的态势；其二，司法程序通常相当费时，不适合一些需要速决的案件；其三，节省程序费用；其四，基于经济上的考量，对于争诉标的之经济价值微小的案件提供简易、省费的解决途径；其五，确保艰困案件之平等有效的解决，例如关于法律事实的鉴定比较困难或受害范围较大之灾难性的案件；其六，法律救济之保障功能；其七，避免多余的诉讼；其八，减轻法院的负担。{2}53-54在就业歧视领域，行政介入主要有行政调解和行政裁决两种模式，介入的程序有强制性的前置主义和任意性的选择主义两种模式。

　　2.行政调解模式

　　行政调解模式是指反就业歧视法行政实施机构通过行政调解方式来解决当事人申诉的制度模式。按照行政机关是否具有诉权来划分，行政调解模式可以分为两种：

　　第一种是具有起诉权的行政调解模式。美国、奥地利、我国香港特别行政区等采用这种模式。以美国为例，1964年美国国会通过了《民权法案》，该法第7章专门禁止就业歧视，创设了平等就业机会委员会（EEOC）作为实施机构，但他只能借助于雇主的自愿遵守与和解来实施反就业歧视法。鉴于EEOC的虚弱性，1972年美国国会通过了《公平就业机会法案》，加强EEOC的行政权力，赋予其检察起诉权，如果调解失败，EEOC可以对私人雇主提起诉讼。美国学者Marcia L. McCormick认为，EEOC最强有力的武器就是检察起诉权，起诉权使这个机构变得有了牙齿，但是因人员和财力的限制，只能选择极少的案件起诉。{3}

　　第二种是不具有起诉权的行政调解模式。德国、法国等采用这种模式。以德国为例，德国于2006年颁布《德国平等待遇法》，规定了联邦反歧视署的设置和职权。联邦反歧视署的职权包括调解权、调查权、询问权、取证权等。联邦反歧视署接受就业歧视申诉，对就业歧视行为进行调查，提出调解方案，不能调解或者调解不成的，建议当事人起诉，但无权作为受害人的诉讼代理人。联邦反歧视署没有处罚权力，调解不成，当事人只能通过法院诉讼解决，受害人胜诉后才能得到赔偿。{4}169

　　3.行政裁决模式

　　行政裁决模式是指反就业歧视法行政实施机构通过行政裁决方式来解决当事人申诉的制度模式。按照效力来划分，行政裁决模式可以分为两种类型：

　　第一种是具有法律约束力的行政裁决模式，加拿大采用这种制度模式。加拿大人权委员会是为歧视受害者提供法律救济的专门机构，同时还承担着和其他部门合作，积极推动社会反歧视工作发展的职能。歧视受害人可以向委员会申诉。委员会受理后应当派调查人员调查。调查人员在调查结束后提出报告，委员会根据报告向歧视受害人和实施人发出要求和解的书面通知。如果上述程序没有解决问题，委员会可以任命调解人员进行调解。调解书需由委员会或者当事人向法院申请才具有法律效力。如果调解不成，可以要求人权裁判庭裁决。加拿大人权裁判庭由15名成员组成。如果裁判庭认为歧视事实成立，可以做出判决，要求停止歧视行为，恢复原状、给予赔偿、不超过2万元的精神赔偿。如果法庭认为歧视实施人具有故意或者放任情节，可以再判处不超过2万元的赔偿。裁判庭的判决在普通法院登记后生效。{5}69

　　第二种是不具有法律约束力的行政裁决模式，荷兰采用这种制度模式。荷兰于1994年颁布实施《平等待遇法》，依法组建一个独立专业化的、准司法性质的平等待遇委员会，有权受理关于歧视的投诉，经过调查与听证，当委员会确信自己掌握了充分的证据材料时，即可做出裁决。不过，其针对歧视投诉所作出的裁决并不具有法律约束力，一旦当事人双方或其中一方不服，可以向法院提起诉讼。事实上，当事人通常会自觉执行平等待遇委员会的裁决。数年来的实践证明，仅有极其少量的裁决，因当事人不服而向司法机关提起诉讼。{6}108-109

　　（二）行政维护公共利益：行政公益性理论及其实施模式

　　1.行政公益性理论

　　行政公益性理论认为，公共行政的目的在于满足政府所认定的公共利益。{7}2行政权的任务在于维护和保障社会公共利益，行政本质上是一种对公共利益的集合、维护和分配活动。{8}142在20世纪之前的自由法治国家，行政主要表现为规制行政，通过限制私人的权利、自由，以实现社会公共利益。{9}9规制公益理论至今仍然被法律人奉为正统。{10}55德国著名法学家哈特穆特·毛雷尔认为，行政的出发点是公共利益。{11}6二十世纪以来，随着社会关系的复杂化，传统的单方性与强制性的行政行为已经不能完全适应社会的发展，立法开始寻求新型的行政行为方式，使行政行为富含民主色彩和充满人文关怀精神。“行政计划、行政奖励、行政指导、行政契约等权力色彩较淡或强制色彩较弱的新型行政行为方式应运而生，成为新宠。”{12}90按照行政公益性原理，行政权旨在保护社会公共利益，不宜介入私人权利争议。在反就业歧视领域，根据行政公益性原理设置的行政实施机制主要有行政执法型与咨询促进型两种制度模式。

　　2.行政执法模式

　　行政执法模式是指反就业歧视法行政实施机构通过行政执法来维护社会公共利益的制度模式。按照执法方式的不同，行政执法模式可以分为行政处罚型和行政指导型两种制度类型：

　　第一种是行政处罚模式，我国台湾地区采用这种制度模式。目前我国台湾地区所谓的与反就业歧视相关的法律主要是“性别工作平等法”“就业服务法”“劳动基准法”。它们针对就业歧视行为都规定了罚款等行政责任。执行这些所谓的法律的机关为“行政院”劳工委员会与各级地方政府，各地方政府设置性别工作平等委员会或就业歧视评议委员会办理就业歧视申诉审议事项。{13}47—51

　　第二种是行政指导模式，日本采用这种制度模式。日本2006年修正的《雇佣机会平等法》中对违法行为的惩戒措施有：公布违法雇主名称，对未按要求如实报告的企业施加过失罚款。{14}375根据《雇佣机会平等法》第29条的规定，劳动局长有权要求企业提交遵守该法的报告，并且针对报告给予建议、指导和劝告，以报告、指导的方式要求企业主动地履行义务，而不是等待就业歧视纠纷发生后进行救济。因此，日本反就业歧视法在实施模式上选择了以行政指导而非诉讼为主要实施机制，通过不具有强制性的行政指导来完成，这是一部妥协与渐进的“软法”。{15}42—57

　　3.咨询促进模式

　　咨询促进模式是指反就业歧视法行政实施机构通过提供咨询服务、开展宣传教育等引导活动来维护社会公共利益的制度模式，芬兰以及英国2006年之前的立法采用这种模式。芬兰在2004年颁布了反就业歧视的专门法律《平等法》。在政府社会事务部设立专门负责执行平等法、集中解决就业歧视问题的平等委员会。平等委员会下设性别、少数民族方面的监察专员。芬兰平等委员会及其监察专员的职权与工作重心更多地放在提供咨询方面，而不是依法解决歧视纠纷。在咨询解决不了问题时，监察专员可将问题进一步提交相关机构，或建议当事人向法院、警察局提起司法诉讼。劳动者被歧视后，除了选择到行政机构咨询、调解之外，还可以到法院起诉。{16}124英国2006年之前的平等机会委员会只有相当软性的权力，只能扮演咨询者的角色，{17}140其主要工作不是解决具体的歧视问题，而是通过各种统计数据及其研究，向政府和社会传达一种声音，以帮助和促进性别就业歧视问题的解决和消除。{18}113

　　（三）公私兼顾论：我国反就业歧视法行政实施的理论选择

　　1.公私兼顾论及其实施模式

　　公私兼顾论融合了行政公益性理论和行政介入理论，其认为行政权的主要目的在于维护社会公共利益，但在特定情形下可由法律授权行政机关介入私权争议，从而使行政权能够公私兼顾。由此，反就业歧视法行政实施机构负有两个职责：一是从公的向度上，通过行政处罚或者行政指导来维护社会公共利益；二是从私的向度上，通过行政调解或者行政裁决介入就业歧视争议。按照公私兼顾理论，反就业歧视行政实施机制采用行政执法加行政调解或行政裁决模式。韩国和英国2006年之后的立法采用这种模式。根据韩国《男女雇佣平等法》，歧视受害人可以直接向劳动部门的平等就业委员会提出申诉要求调解。雇主违法将面临3-5年的监禁或者500万-3000万韩元的罚款。{19}280英国于2006年颁布《平等法》，依法成立统一的平等和人权委员会，其实施职权时可以询问任何人，认为有非法行为时得进入调查程序。如果认定构成非法行为，其得对违法行为人发出非法行为通知，要求当事人限期提出改善计划。平等和人权委员会也有权与当事人达成协议，确认其不再为非法行为。如果当事人未提出改善计划或未履行协议时，平等和人权委员会得移送法院执行。2006年《平等法》也赋予个人向平等和人权委员会申诉的权利，平等和人权委员会可以进行调解，或为申诉人提供法律协助。{18}140

　　2.我国应当构建公私兼顾、公私合作的反就业歧视行政实施机制

　　首先，就业歧视兼具私人属性和公共属性。就业歧视侵害了劳动者的平等就业权，同时也损害了社会公共利益：其一，就业歧视侵害了劳动者的平等就业权。劳动者的平等就业机会不应因与劳动素质和能力无关的个人身体特征和社会特征而受到歧视。平等就业权虽然以权利命名，但与人身权、财产权、知识产权这些法定权利不同，其实质上属于一种法益。就业歧视侵害了劳动者三位一体的利益集合，即人格尊严、工作机会以及直接财产利益和信赖利益。其二，就业歧视关系到社会公共利益。社会正义的价值要求工作岗位向每一个主体保持平等开放的可能性，要求消除就业歧视、实现平等就业。{20}90因此，就业歧视兼具公私属性，该类纠纷既属于私人权利争议，同时带有社会公共属性。

　　其次，就业歧视纠纷作为私权争议需要行政介入以维护私人利益。在就业歧视领域，行政介入有其必要性，行政介入可以快速解决争议，减少诉讼成本，避免争议双方的对立，减轻法院负担。有学者认为，反就业歧视法专门实施机构相比于司法机关更有优势，法院救济程序过于冗长、举证责任过于严格，诉讼成本过高。这就需要建立反就业歧视法专门实施机构，帮助处于弱势地位的歧视受害者实现权利救济，从个人救济转化为制度性救济，从事后救济转化为事前预防，从权利基础上的司法判断转化为平等基础上的协商行为，改变雇主与雇员之间的对立关系，建立一种相互补充和相互合作的和谐关系。{21}28因此，我国反就业歧视法应当授权行政机关介入就业歧视争议，通过行政调解或者行政裁决解决就业歧视争议。

　　再次，就业歧视的公共属性需要行政执法以维护社会公共利益。平等就业具有公共利益属性，而就业歧视侵害了社会公共利益，我国反就业歧视法应当设置行政专门实施机构通过行政执法来维护社会公共利益。行政实施机构一方面通过行政制裁追究就业歧视行为人的行政责任，另一方面通过开展宣传教育和研究工作促进反歧视的社会化，增进全社会形成反就业歧视的共识，促进宪法基本人权的实现。

　　最后，构建公私兼顾的行政实施机制需要加强公私合作。其一，行政机关通过行政介入维护私人利益，这本身就是公私合作的制度。无论是行政裁决还是行政调解，都是公私协力的产物。作为私人主体的申诉人向行政机关提出申诉，申诉人和被申诉人作为控辩双方提出各自的主张，并提供相应的证据，最后由行政机关居中调解或者裁决；其二，行政机关通过行政执法保护社会公共利益亦需要加强公私合作。行政执法机关查处就业歧视行为需要广大劳动者的投诉举报，行政介入确认的违法行为可以作为行政处罚的依据，行政处罚的结论也可以作为就业歧视私人诉讼的有力证据。此外，立法也可以扩大社会公共利益的代表主体，拓展社会公共利益的实现机制，建立社会团体公益诉讼制度。

　　三、行政以何实施：专业机构还是行政主管机关

　　（一）专业机构模式

　　采用行政介入理论的国家或地区的反就业歧视法往往实行专业机构实施模式，即建立专业化、独立性的行政机构来处理就业歧视争议。美国、德国、法国、加拿大、荷兰、奥地利、我国香港特别行政区等国家或地区的反就业歧视法采用此种模式。这些国家或地区都设置了专业性的反就业歧视行政实施机构专门处理就业歧视争议，这些专业机构拥有受理权、调查权、询问权、取证权、调解权（或裁决权）等准司法权限，可以通过行政调解或者行政裁决来处理就业歧视争议。除此之外，有些专业机构还享有检察起诉权、行政权限、立法权限等法律赋予的其他权力。例如美国平等就业机会委员会拥有制定程序性法律解释规则的权力，可以行使检察起诉权，如果调解失败，EEOC可以对私人雇主提起诉讼。

　　（二）行政主管机关模式

　　采用行政公益性理论的国家或地区的反就业歧视法一般采取行政主管机关实施模式，即由行政主管机关负责行政执法以维护社会公共利益，私人之间的就业歧视争议由法院予以处理。我国台湾地区和日本采用行政主管机关模式。我国台湾地区的反就业歧视法律的执行机关为“行政院”劳工委员会与各级地方政府，各地方政府设性别工作平等委员会或就业歧视评议委员会，办理申诉审议事项。行政申诉并非司法救济的前置程序，受雇者或者求职者可以直接向法院起诉。性别工作平等委员会或就业歧视评议委员会所做的评议决定仅能供主管行政机关参考，没有任何法律拘束力，无法对申诉人提供充分保障。在评议委员会作出歧视成立的裁决后，是否处以罚款及其额度，都由劳工局局长决定。因此，焦兴凯教授主张强化两个委员会的功能和职权，使其具有准司法机关的性质。{22}168日本采取以行政指导为主的平等就业纠纷解决机制。日本反就业歧视法的专门实施机构，在中央政府由劳动厚生省下设的平等就业、儿童和家庭事务局担当，在都道府县行政机构内，由劳动局下属的雇佣平等室担当。

　　（三）行政主管机关加内设专业机构：我国反就业歧视法的实施主体选择

　　1.学界观点：一元论和二元论

　　目前学界对于我国反就业歧视法行政实施主体有一元论和二元论两种观点。一元论主张由同一个行政机构承担维护公共利益和行政介入两种职责。一元论具体分为行政主管机关说和专业机构说两种观点。周洪宇教授在其《反就业与职业歧视法建议稿》中持行政主管机关说，主张由劳动保障行政部门承担执法责任，并在各级劳动保障行政机关内设劳动平等委员会调解就业歧视争议。{23}周伟教授在其《反歧视法学术建议稿》中持专业机构说，主张按照行政区划设立平等机会委员会，该机构作为独立行政机构，承担行政调解和追究行政责任等职责。{24}二元论主张由两个行政机构分别承担维护公共利益和行政介入两种职责。蔡定剑教授领衔的《反就业歧视法专家建议稿》主张采用二元行政实施模式：一是由平等机会委员会通过行政裁决处理就业歧视争议；二是由政府劳动行政主管部门负责对本行政区域内的用人单位实施公平就业和职业平等情况的监督执法。{25}10—21

　　2.我国反就业歧视法应当采用行政主管机关加内设专业机构实施模式

　　首先，我国反就业歧视法不宜构建二元的行政实施机制，而应采用一元的行政实施机制。二元模式实际上创设了一个与劳动争议仲裁委员会有类似功能的平等机会委员会，这一方面需要按照行政区划新设独立的行政机构，增加人员编制，另一方面也割裂了行政介入和行政执法两个职责，产生两个难以协调的问题：一是平等机会委员会的行政裁决权与劳动行政主管机关的监督处罚权如何协调？二是平等机会委员会的行政裁决权与法院的司法权如何协调？因此，我国应借鉴国外的成功经验，采用一元行政实施机制，这样有利于法律的统一实施，也不会膨胀行政机构和人员。

　　其次，我国应继续由劳动保障行政机关负责实施，而不宜再创设新的行政机构。《劳动法》85条授权劳动行政部门查处一切劳动违法行为，可以要求用人单位停止违法并改正。《就业促进法》6条规定，劳动行政部门负责促进就业工作。2007年《就业服务与就业管理规定》将用人单位强行检查乙肝、职业中介机构发布歧视性就业信息的行为纳入劳动监察。因此，《劳动法》《就业促进法》《劳动监察条例》等法律法规应当规定就业歧视的民事、行政等法律责任，明确劳动行政部门对于反就业歧视法律制度的实施权限。

　　再次，为解决就业歧视争议的专业化问题，可以在劳动行政部门内设就业歧视评议委员会，由其负责认定是否属于就业歧视。如果私人提起就业歧视申诉，则其与用人单位作为控辩双方在就业歧视评议委员会提出主张和证据。如果是劳动行政部门的监察人员主动发现或经由举报而进行调查，则调查人员和涉嫌歧视的用人单位作为控辩双方提出主张和证据，最后由就业歧视评议委员会作出认定，其认定结论作为行政处罚的依据。另外，可以在国家层面设立平等机会委员会，其职责类似于《反垄断法》中设立的反垄断委员会，专司研究、调研、向国家提出报告和立法建议等职责，属于指导性机构，而不是执法机关。

　　四、行政介入如何维护私益：调解还是裁决？强制还是任意？

　　（一）我国反就业歧视法应建立公私合作的行政裁决制度

　　行政介入采用行政调解还是行政裁决呢？如前所述，这两种行政介入模式存在于世界各国或地区的反就业歧视法律制度当中。美国、德国、我国香港特别行政区等国家或地区的反就业歧视法采用行政调解模式；加拿大、荷兰等国家的反就业歧视法采用行政裁决模式。我国学界也有行政调解和行政裁决两种观点，周伟教授和周洪宇教授主张采用行政调解制度[1]，蔡定剑教授主张采用行政裁决制度[2]。

　　我们认为，我国反就业歧视法应建立公私合作的行政裁决制度。首先，行政裁决在我国已经是一种较为成熟的法律制度。我国各类法律中存在较多的行政裁决制度[3]，我们可以将这种制度移植到反就业歧视法律当中。其次，行政裁决实行公私合作，申诉人和被申诉人作为控辩双方提出各自的主张和证据，由行政机构居中裁决，一旦认定构成就业歧视，该行政裁决对双方的私权争议进行处理，处理结果也应作为行政处罚的依据。这样可以充分发挥公私合作的良好效果，有助于彻底化解就业歧视纠纷。再次，行政裁决可以设置行政调解前置程序，发挥行政调解的安抚说服功能。美国学者Marcia L．McCormick反思美国平等就业机会委员会的行政调解制度，认为实践中平等就业机会委员会所采用的安抚说服及调解措施并不能很好地发挥作用，没有使公共伤害得到补偿。他建议建立一个符合公共性要求的机构，职能包括事实调查、签发事实认定书、裁决歧视争议，消除反就业歧视法的实施障碍。{4}

　　（二）行政裁决应实行选择主义

　　蔡定剑教授主张行政裁决前置主义，当事人对行政裁决不服的，可以自收到裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼，逾期不起诉的，裁决书发生法律效力[4]。周伟教授、周洪宇教授主张行政申诉选择主义，当事人可以向行政机关申诉或者向人民法院起诉[5]。我们认为，行政裁决应当采用选择主义，由当事人自主选择。强制主义限制了司法权对就业歧视案件的管辖，选择主义则体现了行政权与司法权的分工合作。同时，选择主义赋予当事人选择权，由当事人根据自身情况进行判断，从而能够适应不同的情况。

　　（三）建立行政裁决司法审查制度

　　如前所述，关于行政裁决的法律效力，目前各国或地区反就业歧视制度实践主要有两种做法：一种是行政裁决没有法律拘束力，如果当事人不服可以向法院提起民事诉讼；另外一种做法是行政裁决具有法律拘束力，如果当事人不服可以向法院提起行政诉讼。我们认为，我国应当确立行政裁决的法律约束力，建立行政裁决司法审查制度。首先，应当确立行政裁决的法律效力，这是行政行为公定力的体现。如果当事人逾期不起诉，则自动生效，无论是反就业歧视法行政机构，还是当事人都可以申请法院强制执行。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》第98条规定,行政裁决涉及的民事纠纷当事人在法定期限内既不起诉又不履行行政裁决,而作出裁决的行政机关未申请法院强制执行时,生效具体行政行为确定的权利人或其继承人、权利承受人可以申请人民法院强制执行。其次，如果当事人对行政裁决不服，应当提起行政诉讼。如果反就业歧视行政机构关于事实的调查结果有实质性证据的支持，这些事实的认定则是终局性的，应得到法院的支持。再次，赋予法院司法变更权。基于行政裁决通过行政诉讼方式的“官了民不了”问题，很多学者提出在行政诉讼中赋予法院司法变更权[6]。法院如果认为就业歧视的行政裁决不当，可以依法直接改变原行政裁决行为，从而有助于减少程序运行成本，便于快捷解决就业歧视纠纷。

　　五、行政如何维护公益：单纯公共实施机制还是扩展补充机制？

　　（一）我国反就业歧视法应当设置罚款等行政责任

　　行政如何维护社会公共利益？目前主要有三种观点：第一种观点认为，反就业歧视法律制度属于社会立法，本身带有一定“软法”特点，其贯彻执行不应主要依靠国家的强制执行，而应大力加强对各类用人主体和社会公众的宣传教育，在全社会建立起一种执法的软环境，从而保证劳动者一旦受到歧视对待就会积极投诉，维护自己的合法权益。用人主体一旦采取歧视政策就会受到社会舆论的批评与抵制，其商业信誉也可能受到损害。{26}215第二种观点认为，反就业歧视法应当设置责令限期改正、向新闻媒体通报或者在工作刊物中予以公开公布等责任形式。{27}145第三种观点认为，除了责令限期改正、警告之外，还要设置罚款等行政处罚[7]。

　　我们认为，在当前就业歧视比较严重的情况下，就业歧视关乎社会公共利益，反就业歧视法不能成为软法，应当设置罚款等行政责任，赋予劳动保障行政机关执法权限，规定立案、调查、认定、处罚等实施程序与步骤，对违法者予以处罚，切实发挥行政惩戒功能。关于行政处罚，我国台湾地区相关反就业歧视规定可以提供借鉴意义。其所谓的“就业服务法”第65条对就业歧视规定了罚则，处新台币30万元以上150万元以下罚款。“性别工作平等法”第38条之1规定，对违法的性别歧视，处新台币10万以上50万元以下罚款。“劳动基准法”第79条规定，雇主违反男女同工同酬的规定，将被处新台币2万元以上30万元以下罚款[8]。

　　（二）拓展公共利益的实现机制

　　社会公共利益既可以通过传统的行政执法机制得以实现，也可以通过支持起诉、以自己的名义代表受害人起诉等新型的公共实施机制实现，还可以通过惩罚性赔偿制度、公益诉讼、补偿律师费和调查费用等私人机制实现。我国反就业歧视法是否需要扩展公共利益的代表机制，将私人机制作为公共利益实现的补充机制？我们认为，需要拓展公共利益的实现途径，公私合作共同维护社会公共利益。

　　首先，行政罚款和惩罚性赔偿责任制度在维护公益中的作用具有替代性，两者不宜同时规定。例如在美国，反就业歧视法没有规定行政责任，行政机关不能处罚违法行为人。因此，对于就业歧视公益的维护更多的是通过私人机制实现。美国反就业歧视法对于故意的歧视行为设置惩罚性赔偿责任制度，其目的在于通过民事诉讼对违法行为人进行惩罚，鼓励受害人提起诉讼，在维护自身利益的同时也维护社会公共利益。此外，美国平等就业机会委员会也可以代表受害人起诉。这都是维护公益的具体途径。但是，如果我国法律对就业歧视行为规定了较为严厉的行政责任，在此前提下仍然适用惩罚性赔偿制度，从实质意义上看，存在一事二罚的嫌疑。因此，考虑到惩罚过度的潜在可能，两者不适合在同一法律中进行规定。

　　其次，拓展公共利益的实现途径，鼓励私人提起就业歧视诉讼。建立胜诉后由被告支付合理的律师费和调查费的制度，以增加违法成本，鼓励私人提起诉讼，激励律师代理赔偿数额不大的就业歧视案件，遏制就业歧视行为。在原告胜诉的情形下，合理的律师费和调查费制度使原告及其代理律师不用担心这些费用的来源，从而使个人也扮演“私人检察官”的角色消除就业歧视这种有损社会公共利益的行为。{28}267

　　再次，拓展社会公共利益的实现途径，建立社会团体公益诉讼制度[9]。法律应对依法维护弱势群体利益的社会团体赋予起诉资格。据此，它们可以提起停止侵害诉讼。但是这种团体公益诉讼应当设置诉前前置程序，社会团体在提起就业歧视公益诉讼前应当先向行政机关投诉，若行政机关在法定的时限内不予处理或者怠于处理，社会团体方可以自己的名义向法院提起停止侵害的就业歧视公益诉讼。

　　最后，建立行政执法与行政介入的协调联动机制。就业歧视受害人一旦提出行政申诉，行政机构就应当依法处理就业歧视争议，行政介入就业歧视私权争议的裁决结论可以直接作为行政处罚的依据。同样，行政执法的结果也可以作为法院审理就业歧视案件的初步证据。因此，我国反就业歧视执法和司法实践应当确认行政执法与行政介入的协调联动机制，当事人提起的行政申诉如果被裁决违法，劳动行政部门应当给予行政处罚。在就业歧视诉讼中，只要有实质性证据的支持，行政机关对于就业歧视事实的认定应当得到法院的尊重。

　　六、结论：构建公私兼顾、公私合作的行政实施机制

　　我国应当构建公私兼顾、公私合作的反就业歧视法行政实施机制，以破解实施困局，有效治理就业歧视，保障平等就业权。我国反就业歧视法行政实施机制应当公私兼顾，通过行政执法以维护社会公共利益，通过行政介入以实现平等就业权。法律应当明确劳动保障行政机关对于反就业歧视法的实施权限，规定就业歧视行为的行政责任和民事责任，并将就业歧视行为纳入劳动保障监察的范围。为处理就业歧视私权争议，解决就业歧视的专业化问题，劳动保障行政机关应当内设就业歧视评议委员会，由其负责处理就业歧视私人申诉，认定是否属于就业歧视，并进行行政裁决。

　　我国反就业歧视法行政实施机制应当实行公私合作：建立公私合作的行政裁决制度，申诉人和被申诉人作为控辩双方提出自己的主张和证据，由行政机构居中裁决，一旦认定构成就业歧视，该认定结论应作为行政处罚的依据。行政裁决实行选择主义，当事人可以自主选择采用司法诉讼还是行政裁决。拓展公共利益的实现途径，公私合作共同维护社会公共利益，建立胜诉后必要的律师费和调查费制度，建立团体公益诉讼制度。

　　（本文责任编辑　肖新喜）