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吴鹏飞:中国儿童福利立法:时机、模式与难点

| 时间: 2019-06-20 23:16:34 | 文章来源: 《政治与法律》2018年第12期


【摘要】:推进儿童福利立法是保障和改善民生的重要举措。儿童福利事故的频发、政策的转向与法制建设的滞后构成了中国儿童福利立法的时机。考量中国经济发展水平、福利政策、历史文化等因素,儿童福利立法宜选取普惠式、社会参与式、综合式的模式。推进儿童福利立法需科学定位儿童福利法、准确界定儿童福利法的内容并合理配比各主体间的义务。儿童福利法的科学定位既要考虑该法与专门性儿童法之间的异同,又要兼顾与非专门性儿童法之间的调适和衔接,以确立和维持不同法律的立法空间。儿童福利法内容的准确界定需在整合现有儿童福利法制资源的前提下调和相关制度的冲突,以发挥不同儿童福利保障制度的协同功效。儿童福利法义务的合理配比要求明确划定国家、家庭、社会三者之间的边界,构建各责任主体间的良性互动机制,以提升儿童服务供给的公平与效率。

【关键词】:儿童福利  立法时机  立法模式  立法难点


  党的十九大报告提出,中国特色社会主义进入新时代,我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。这一社会主要矛盾的转化表明,仅仅保障儿童生存权已经无法满足人民的需要,[1]国家必须把为儿童提供幸福生活、提升儿童福利水平作为未来制度的发展方向。在党的十九大的报告中,“完善社会救助、社会福利、慈善事业、优抚安置等制度”已经明确作为执政党“提高保障和改善民生水平”的重要举措,增进儿童福祉则是“加强社会保障体系建设”的重要内容。[2]质言之,儿童福利立法就是要将执政党提出的政治承诺转化为法律上的权利义务规范,通过政策法律化的方式解决儿童日益增长的福利需求与儿童福利立法滞后之间的矛盾。

  在我国,关于儿童福利方面的立法规划和具体要求早在《中国儿童发展纲要(2011-2020年)》和《国家人权行动计划(2012-2015年)》中就已提出。然而直至今天仍未能完成“法律”层面上的立杆设矩。民政部虽然曾经组织人员起草儿童福利条例草案,但该草案却因种种原因一直未能出台。[3]正是立法的缺失与现实儿童福利事故的频发带来了有关社会管理的巨大争议与难题,时常出现在“两会”的相关提案则充分表明,对于儿童福利的立法已经迫在眉睫。[4]

  立法迟滞的原因之一是理论准备的不足。目前学界关于儿童福利立法的研究主要聚焦于立法必要性与可行性的论证,以及域外儿童福利立法经验的译介,期望以此推动儿童福利立法进程。这些努力对于唤醒公众认知、引入立法技术和选择制度模式具有积极意义,但立法是特定国情考量下的一种本土性的行为,因为“立法与国情确有密切联系,国情对立法有极大作用,只有认真研究国情,按国情的规定性立法,才能搞好立法”。[5]中国儿童福利立法需要认真对待本土化的物质性(如经济发展)、精神性(如历史文化)、社会性(如社会政策)等国情因素,这些因素将直接影响到儿童福利立法的时机、模式,以及需要解决的难点问题。有鉴于此,笔者于本文试图站在充分理解国情因素的基础上,分析儿童福利立法的中国问题,希冀推进儿童福利法治进程。

  一、儿童福利立法时机的把握

  立法时机是社会问题的立法诉求、立法契机与立法漏洞三者主客观方面的综合反映。就儿童福利而言,这种时机在于儿童福利事故的频发使得儿童福利立法必须直面当前的社会立法诉求,儿童福利政策的转向为儿童福利立法提供了前置性动力,儿童福利法制建设滞后是推动儿童福利立法的直接原因。换言之,中国儿童福利立法时机已然成熟,立法者应当加以把握。

  (一)儿童福利事故的频发使儿童福利立法必须直面当下的立法诉求

  正如德国著名社会学家乌尔里希·贝克所言,在世界范围内,当代社会正在经历着一场从工业社会到风险社会的根本性变化。[6]置身于这一全球背景下,处于转型关键期的中国,不仅具有风险社会的一般性特点,而且在政治、经济、社会、生态和文化方面表现出独有的风险。[7]在整个风险社会内,不具有完全行为能力的儿童之生存与发展遭受前所未有的挑战,因为儿童生理和心理上的相对弱势地位相对于成年人更难有效应对风险所造成的影响,亟待依托成人社会建构具体的儿童福利制度。根据社会制度的构成可知,一项完整的儿童福利制度包括价值、规则、组织和设备等四个要素。[8]儿童福利规则的创设需要通过儿童福利立法完成,组织与设备需要规则的支撑。

  然而,我国现行的儿童福利价值、规则、组织和设备无法为儿童构建精准识别风险、迅速应对风险的机制。制度的罅隙带来的直接后果就是儿童福利遭受侵害事件的层出,如贵州毕节流浪儿童闷死于垃圾箱、河南兰考孤儿葬身火海、南京女童饿死家中、北京红黄蓝幼儿园虐童、网络“黄暴”信息泛滥对儿童的“毒害”等。诱发这些事故和危害的因素大致有四类:一是政府的监督滞后于市场经济的发展;二是制度性因素无法跟上社会转型的人口流动;三是城市化进程中基本公共服务供应的不足;四是信息技术革命所带来的新问题。[9]面对这些事故和危害,社会大众要求立法能提供更多的保护,使儿童福利免受减损,并强调在立法决策中重视儿童的权利。毕竟“社会需求是法律生成的动因,”[10]立法者必须重视并回应广大人民群众对儿童福利的立法诉求,克服压力型立法的不足,从而实现立法者对儿童福利立法全面的认识、建构与完善。

  (二)儿童福利政策的转向为儿童福利立法提供了动力

  与社会转型相适应,社会政策也在变迁。儿童福利政策是社会政策的重要一环。当前,中国社会转型的速度、广度、深度、难度均是前所未有的,政府在儿童福利政策上也有所回应,以顺应社会的发展。

  在此过程中,中国先后制定了许多儿童福利政策。其中,最为重要的是三大儿童发展纲要:《九十年代中国儿童发展规划纲要》(以下简称:“1992纲要”)、《中国儿童发展纲要(2001-2010年)》(以下简称:“2001纲要”)和《中国儿童发展纲要(2011-2020年)》(以下简称:“2011纲要”)。以此为参照样本,分析不同时期儿童福利理念的变化,儿童福利政策从“1992纲要”到“2001纲要”再到“2011纲要”呈现出这般变迁图景:一是儿童福利的受益者由客体地位向主体地位转变;二是儿童福利的内容由救济性向权利性转化;三是儿童福利模式由补缺型向普惠型迈进。[11]实际上,自中国儿童福利元年(2010)开始,[12]儿童福利逐步上升为国家战略,适度普惠型制度建设大力推行,一系列儿童福利政策被逐渐提出并实施。

  如上所述,中国政府出台了诸多政策来保障儿童福利的实现。虽然政策具有灵活性和适应性的优点,但也有稳定性不足和易于变动的弊端。立法政策学理论认为,法律与政策是实现社会治理的两种非常重要的正式制度安排,也是对社会进行管理的基本手段。因此,作为社会治理的两种基本手段,政策和法律必须直面两者之间关系的协调,法律的制定以政策为依据,两者存在某种形式上的动态平衡。一方面,儿童福利立法是其政策内涵与价值的具体体现,对政策的实施具有保障作用;另一方面,儿童福利政策内涵与价值的摄取是其立法的助推器,对立法的设计具有引导作用。因此,中国儿童福利政策在主体、内容与模式上的转向必定可以为儿童福利立法的发展提供现实理由支撑与契机。

  (三)儿童福利法制建设滞后是推动儿童福利立法的直接诱因

  随着经济社会的快速发展,儿童权利观念的日益深化,中国儿童福利制度推陈出新,儿童福利事业取得了长足进步,在儿童健康、教育平等、医疗救助及特殊儿童照顾等方面粲然可观。然而这些成绩掩盖不了儿童福利制度城乡、区域(省际)以及福利机构与原生家庭的多重二元结构的事实,[13]究其根本是因为儿童福利法制建设的滞后。

  这种滞后体现在立法、执法和司法多个方面。[14]就立法而言,儿童福利规范散落在《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《义务教育法》等专门适用于儿童的法和《民法总则》《婚姻法》《收养法》等非专门适用儿童的法中,缺乏统一性。实践中,儿童福利工作的开展主要以民政部等行政主管部门发布的“通知”“意见”“批复”为主,规范层次低、权威性弱,重权益保护的宣示而轻权利保障的实施。同时,儿童福利职责分散在民政部、教育部、妇联等诸多部门,政策与资源处于分割状态,无法实现制度的统筹规划与顶层设计。例如,当儿童处于监护“危困状态”时,可向人民法院提起监护撤销之诉的主体就有十类,[15]民政部门的兜底责任很容易因为其人财物的不足而使个案陷入搁置状态。

  总体来看,建立在改革开放基础上形成的儿童福利法制,虽然一定意义上缓解了经济社会发展所带来的儿童问题,但是表现出较强的应急型法制的实用主义特点。转型期法制的弱稳定性并非是儿童福利立法停滞不前的托辞,恰恰说明“中国儿童社会福利专项法律法规的缺失将阻碍中国适度普惠型儿童社会福利制度的发展与完善”。[16]因此,兼具统一性与权威性的立法是当下完善中国儿童福利法制的逻辑前提与主要路径。

  二、儿童福利立法模式的选择

  儿童福利立法模式,“是指在儿童福利立法过程中,立法机关为实现立法目标所采取的方法、结构、体例及形态的总称”。[17]立法模式问题是儿童福利法由理论形态上升为规范形态并作用于儿童福利实践的关键,其核心是儿童福利立法选择普惠模式还是救助模式,选择福利国家模式还是社会参与模式,以及选择综合模式还是分散模式。

  (一)儿童福利立法的普惠模式与救助模式

  根据立法目标之不同,儿童福利立法可分为普惠模式与救助模式。[18]普惠式立法模式是指一国儿童福利立法目标在于保障全体儿童的各项福利,惠及儿童的所有生存发展需求。救助式立法模式,亦称补缺式立法模式,是指一国立法目标在于保障少部分困境儿童的福利,或者只提供类似最低社会救助标准的福利。福利主体的普遍性与否以及福利内容的全面性与否,是两种立法模式最大的差别。在这两种模式上,有关国家的选择并非一成不变。例如,英国早期的儿童福利只是针对不幸儿童,二战后才逐渐拓展其主体范围,增加儿童福利项目,提高福利待遇标准,最终确立普惠式立法。[19]又如,日本1947年儿童福利法规定的对象就是部分困境儿童,1997年该法经大幅修改后才开始重视全体儿童福利。[20]当然,也有国家在儿童福利立法之初就选取普惠式的儿童福利立法,例如瑞典。这种立法模式的变化最直接的因素是经济发展,因为经济发展为儿童福利奠定了物质基础,只有经济发展处于一定水平且不断提高的情形下,儿童福利立法模式方有选择的空间。同时,立法模式还受到政策、历史文化、国际环境等因素的影响。

  就中国而言,儿童福利应选择普惠式立法,且应当是适度普惠的,理由在于以下几个方面。第一,目前儿童福利救助式立法模式难以适应风险社会下全体儿童自由全面发展的需要,亟待通过立法模式的转型予以回应。目前普惠式立法模式所依赖的经济因素已经具备——中国经济发展为其提供了坚实的物质基础。第二,中国儿童福利政策已将适度普惠作为其制度建设的指导方针,“2011纲要”明确将“扩大儿童福利范围,推动儿童福利由补缺型向适度普惠型的转变”作为儿童发展的目标,这对儿童福利普惠式立法模式的选择与设计具有引导作用。[21]第三,英国、日本、韩国等儿童福利立法模式的转型,充分说明了儿童福利立法救助模式的不足,普惠式的儿童福利立法具有明显优势。更何况,联合国《儿童权利公约》早就明确了儿童享有福利待遇的普遍性要求,[22]中国作为条约缔约国,理应履行公约义务。然而,应当看到,中国仍处于社会主义初级阶段,与瑞典、挪威等高福利国家的人均收入等经济条件尚存较大差距,因此,中国儿童福利模式应当是适度普惠的,儿童福利标准应与我国经济发展水平相适应。

  (二)儿童福利立法的福利国家模式与社会参与模式

  依据供给主体的不同,儿童福利立法模式有福利国家式和社会参与式两种。前者把国家(政府)作为全体儿童享有广泛儿童福利服务的主要或唯一供给主体,后者则强调儿童福利服务供给主体的多元性,尤为注重国家、社会和家庭职责的划分与协同。瑞典、丹麦、挪威等北欧社会民主国家是较典型的福利国家式立法,而日本、韩国、美国等儿童福利立法体现较强的社会参与式的取向。

  中国儿童福利立法应选取社会参与式。首先,福利国家式立法模式一味强调政府的责任,高水平的福利支付导致国家财政不堪重负,造成国民过度依赖政府,反而影响了儿童福利供给的效率性,一定意义上减损了儿童享有的福利待遇。有学者总结道:“国家干涉主义的积极优点是政府积极保护儿童,避免儿童遭遇到不适当的照顾;缺点则是苛求父母责任(parental duties),轻忽父母权利(parental rights),政府强力介入的结果,容易伤害儿童与家庭的完整性。”[23]社会参与式立法模式恰恰意识到国家强力干预会降低效率的问题,因而要求将国家干预与市场参与有机结合起来,一方面引入民间资本,减轻了政府财政负担,另一方面强化对民间资本的指导、监督和管理,提高了儿童福利服务质量。其次,社会参与式立法为中国儿童福利家庭供给失灵提供了补足措施,即国家作为儿童的兜底监护人,监测并评估儿童的监护状况,在家庭监护缺失时提供纠错机制。问题儿童之“问题”为国家或政府干预家庭提供了正当性,但目前我国尚有大量处于问题边缘的儿童需要国家或政府的福利支撑,此时儿童福利立法必须突破绝对的家庭自治,“使亲权关系以外的第三者(国家与社会)在父母不履行亲权义务、不能履行亲权义务或侵害子女权益时能及时介入亲子关系”,[24]以妥善维护此类儿童的基本权益。须知,这种突破是以坚持国家或政府对于儿童所扮演的“保护者”角色为前提,以支持家庭的健全发展,维系亲子关系的完整性为目的的。最后,社会参与式立法有助于解决我国儿童福利供给中资源的匮乏、政府财政的压力,以及单靠政府提供福利服务的低效性问题,并推动适度普惠型福利社会的建立。总之,儿童福利立法应采取社会参与式,“倡导多元参与的儿童福利理念,调整好家庭、社会与政府三者在儿童福利供给过程中的关系模式与角色定位,注重亲属、社区、志愿者等非正式第三部门在儿童福利服务过程中的作用,特别是非营利组织的参与,减轻国家财政的压力”。[25]

  (三)儿童福利立法的综合模式与分散模式

  儿童福利立法模式的综合与分散是在立法体例上的界分,也可以说是儿童福利法律制度的表现形式与结构安排。不同国家和地区历史发展和经济背景的差异性决定了儿童福利立法存在不同模式。一种是综合统一立法模式,即将所有儿童福利项目纳入一个法典予以规定,如瑞典、日本和我国台湾地区。这种立法模式具有内容全面、法律地位特殊、法律名称特定、立法难度大等特点。另一种是单项分散立法模式,即将单个的儿童福利项目单独进行立法规制,如美国针对儿童保健、营养、教育等分别制定了《全国学校午餐法》(1946年)、《儿童营养法》(1966年)、《儿童保健法》(1967年)、《残疾儿童教育法》(1975年)等专项儿童福利法律。[26]分散立法模式具有法律数量多、“一事一法”、灵活性较大、立法技术要求高等特点。

  这两种立法模式各有优劣,中国的立法选择必须立足于本国儿童福利制度实践与立法经验。从两者的特点来看,综合立法模式既能克服分散立法模式立法不全面或立法冲突的难题,又能更好地体现儿童福利法律体系的权威性和统一性。同时,综合式立法可借助儿童福利法配套的单行法律法规来提高其灵活性。从制度实践看,中国是以儿童问题为对象,借助一系列的“通知”“意见”“批复”等规范性文件,由民政部、卫计委、教育部、共青团等部门分别进行孤儿、留守、流浪、艾滋病等方面的儿童福利工作,这造成了儿童福利资源的割裂,亟待通过立法统一整合。[27]从立法经验看,中国形成了以《未成年人保护法》为主干,《预防未成年人犯罪法》和《义务教育法》为主要分支的儿童法律体系。与儿童福利并列的儿童教育、儿童司法均采取统一立法形式,唯独儿童福利尚未专门立法。此外,现行的儿童福利法律规范存在立法层次低、立法形式分散等诸多缺陷。有鉴于此,儿童福利立法应采取综合的立法模式。

  综上所述,笔者建议中国儿童福利应采取适度普惠式、社会参与式和综合式的立法模式。简而言之,就是制定一部统一的《儿童福利法》作为统领全国儿童福利领域事务的法律。

  三、我国制定《儿童福利法》难点的克服

  儿童福利立法的实质是儿童福利社会规范的制定、认可和变动的过程,因而要注重协调与有关儿童法律之间的内外关系,既要避免与外部法律的矛盾,又要保证内部结构一致。尤为重要的是,儿童福利立法在内容上要合理配置国家、家庭和社会的义务。若不能克服这些难点,单纯论证儿童福利法制定的必要性、可行性或具体条文的构建,那么立法只能沦为对热点事件的简单回应,而无法实现儿童权益保护的持续性与高效性。

  (一)明确《儿童福利法》的定位

  法律定位准确与否,直接决定了某部法律的立法空间和制度适用范围。我国《儿童福利法》的定位应有两个层面,在内部层面,须厘清儿童福利法与未成年人保护法、预防未成年人犯罪法等专门性儿童法的异同,以明确其在儿童法律体系中的地位;在外部层面,儿童福利法面临着与民法、刑法、刑事诉讼法等非专门性儿童法中有关儿童权利保护规范的调适与衔接,以维持各自法律的独立空间。

  就内部系统而言,《儿童福利法》的定位应当置于儿童法律体系之中讨论。儿童法律体系,在我国更多地被称为未成年人法律体系,在法理上是一个重要且独立的法律门类。以联合国制定和发布的《儿童权利公约》《少年司法最低限度标准规则》(《北京规则》)、《预防少年犯罪准则》(《利雅得准则》)等一系列国际规范性文件为指导,各国基于国情与实践也都构建了本国的儿童法律体系。基于这些实践,我们大体可勾勒出儿童法律体系的轮廓,即以规定儿童的重大、核心、基本问题(如儿童保护的原则、体系、结构)的法律为统帅,以教育型、福利型和司法型儿童法律为核心,以童工禁止、性侵防范等多领域法律协调发展为体系。依据儿童法律体系形成的三个标准,[28]我国儿童法律还存在诸多立法空白,并没有形成完整的体系。对此,有学者提出构建“1+4+X”的儿童法律体系。“1”指以未成年人保护法作为儿童法律保护体系中的“小宪法”;“4”指构建家庭教育法、义务教育法、儿童福利法和少年司法法为儿童法律保护体系中的主干;“X”指其他相配套的法律。[29]客观来说,这种儿童法律体系模式是较为适合中国儿童保护立法理论与实践的。至少根据这个架构,《儿童福利法》在儿童法律体系中的地位,以及与我国《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《义务教育法》等法律的关系是清晰和明确的。

  《儿童福利法》与我国《未成年人保护法》的关系是特别法与一般法、下位法与上位法的关系;《儿童福利法》《预防未成年人犯罪法》《义务教育法》是儿童法律在不同领域的具体体现,相互之间既独立又紧密联系。就前者而言,儿童福利立法必须贯彻《未成年人保护法》的基本原则和精神,调整国家、社会、家庭对儿童福利权之尊重、维护、实现的法律关系,并实现国家监护、家庭自治和社会参与之间的平衡。就后者而言,需要重新审视《预防未成年人犯罪法》,因为该法具有先天性不足,即它定位于少年司法功能,但缺少对尚未构成犯罪的罪错未成年人进行干预的措施与程序,同时又囊括了与其性质不符的一般预防内容,[30]从而限缩了儿童福利立法的空间。因此,《预防未成年人犯罪法》的完善空间和价值就在于对“虞犯”“违警”“触法”三个层级行为的干预与矫正,而一般预防内容应剥离出来由《儿童福利法》和《义务教育法》加以规制。[31]其中,《义务教育法》仅规制义务教育中的一般预防问题,而其他内容的一般预防则留待《儿童福利法》予以规制。

  就外部系统而言,未来我国《儿童福利法》中的“儿童照顾”“司法福利”“社会保障”的内容不可避免地会与民事法、刑事法和社会保障法相重叠。为此,必须对相关法律的关系与内容予以梳理,否则将会造成立法资源的浪费与法律规范间的冲突。首先,秉承儿童最佳利益的家庭监护与国家监护,需要儿童福利立法对民事法律进行衔接。因为根据我国《民法总则》的规定,国家对亲属权的介入需以儿童处于监护危困状态为前提,但该法对于这一状态监测和评估的具体规则与程序却未作出规定。同时,民政部门作为申请撤销监护之诉或承担临时监护兜底责任人的落实机制亦没有规定。其次,在确保罪错儿童与受害儿童权益保障的前提下,如何贯彻儿童福利法的理念并提高儿童刑事司法制度的有效性,就成为儿童福利立法与刑事司法改革亟待解决的问题。最后,儿童福利立法要正确处理单一儿童福利法律制度与散落在各社会保障法律制度中儿童福利项目的关系。解决此问题有两个思路:其一,社会保险、社会救助及社会优抚中一般性规则仍适用于儿童,只是特殊的诸如儿童津贴等社会保障制度由儿童福利立法进行构建,以实现儿童福利的特殊保护和一般保护的有机统一;其二,为避免福利待遇的过剩以致于无法发挥其应有效应,可考虑社会保障待遇与儿童福利待遇的抵减,例如,一个贫困家庭既享受了低保等社会救助,同时又有儿童领取家庭津贴,在确保儿童健康成长的同时,可减少社会救助的领取额。

  (二)界定《儿童福利法》的内容

  立法的价值、定位、理念直接决定了儿童福利的立法内容和制度构建。

  第一,要实现全体儿童自由全面发展的立法价值,必然要求儿童立法在重点关注特殊儿童福利的同时充分关注全体儿童福祉的增进。

  如前所述,中国儿童福利立法应选择普惠式。普惠式意味着儿童福利是以全体儿童之发展为导向,以发展或制度化取向为原则,采取积极性、发展性、预防性及全面性之福利行为,保障所有儿童的各项基本权益,并兼顾成长发展需求的一项福利服务。就中国传统儿童福利而言,其政策目标和福利服务的对象主要集中于孤残儿童和部分困境儿童,并非是面向全体儿童的福利制度。显然,这是一种补缺型儿童福利制度。随着经济与社会的发展,中国儿童福利事业在儿童健康、教育平等、医疗救助等领域取得了很大的进步。目前,中国儿童福利政策模式正经历由补缺型向适度普惠型的转变,并快速迈向普惠型:一则儿童福利对象不断扩大;二则儿童发展领域不断拓展,内容日益深化;三则儿童福利的内容经历了由满足单一的基本物质需求,到满足儿童之身体、生理、心理、社会化成长特点的物质与精神的多元化需求。立法是对社会需求的回应,因此儿童福利立法应由关注儿童某方面的发展,转变为向促进儿童全面发展方向深化。

  第二,社会法治国时代推崇的确权立法定位于强调主体权利的确立及其保障制度的完善,儿童福利立法应落实的是儿童福利权的保障。

  儿童福利究竟是儿童权利的一种类型,还是儿童权利保护的一种手段呢?有学者认为,儿童福利是国家旨在促进儿童发展而提供的服务或设施,实质是实现儿童的权利,因而儿童福利是儿童权利保护的一种手段。[32]然而,笔者对此持有不同的看法,认为儿童福利是儿童的一项权利,具备人权属性、基本权利属性及法律权利属性,国家有责任从权利视角为儿童福利的实现构建一套完整的保障制度体系。[33]事实上,从保障儿童权利的角度来讲,儿童福利服务于全体儿童自由全面发展,是儿童权利得以充分实现的手段,但从儿童权利谱系来看,每一项具体权利都有独特的功能与价值,不能因为这些权利立法最高理念的相同而无视其存在。换言之,即使认可儿童福利是为了更好地保障儿童权利的实现,也不能否认儿童福利作为一项权利存在的价值与独立性。因此,享有儿童福利不仅是实现儿童权利的手段,其本身即体现为儿童的一项权利。“现代儿童福利概念的形成与儿童权利的确定密不可分,只有认可了儿童具有独立自主且必须保障的权利才可能形成儿童福利。”[34]总之,儿童福利权是儿童享有的一项基本人权,属于儿童人权体系中的基础性权利,体现了保护儿童生存与发展的价值,理应得到立法上的确认。[35]因此,儿童福利立法只有成为维护儿童权利、增进儿童福祉的规划书和章程册,方能更好地满足全体儿童自由而全面发展的需要。

  第三,立法是为了协调社会关系的良性运转,儿童福利立法的内容更多地是关注国家监护义务之落实。

  儿童身心健康直接关系国家的根本利益,因此,保护儿童的最大利益和保障儿童生存与发展是国家的基本职责。国家责任的实现前提是对儿童及其特点的正确认识,即童年期是人身心和社会发展的关键时期。受儿童身心发育的特点限制,儿童必须依赖家庭和社会,才能满足其生存和发展的需求,包括良好的教育、医疗保健、家庭照顾、社会保护等,这些都是儿童发展以及将来在社会上过有责任感生活的基础。然而,儿童的生存和发展状况以及儿童成长的整个社会生态并不令人满意,妨碍儿童生存和发展的因素众多,包括家庭和社会中的因素。因此,国家有必要担负起监护人之责任,保障儿童免遭各种伤害,设法满足其身心健康发展的需求。这样,国家责任就在与儿童群体建立的制度化互动关系中体现了政府的职能定位,儿童福利立法便成为国家立法构架的一部分。[36]儿童福利权缺乏权威性的立法、持续性的行政及完善的司法保障,正是儿童福利权国家义务一直处于缺位状态的集中体现。因此,儿童福利立法“要恪守儿童权利理念,深化国家义务”。[37]从一定意义上来说,儿童福利立法的核心就在于落实儿童福利权的国家义务。

  (三)配比国家、家庭和社会的义务

  儿童自由全面地发展离不开国家、家庭和社会的通力协作。我国未来的《儿童福利法》只有在明确划定国家、家庭、社会三者之间边界的前提下,构建各责任主体间的良性互动机制,方能提升儿童服务供给的公平与效率。

  首先,家庭、国家、社会均是儿童福利的义务主体。从历史发展看,西方儿童福利经历了失依救济时期、福利与保护时期、保护与家庭支持融合时期。在失依救济时期,各国主要奉行不干预家庭的“自由放任主义”。这一时期儿童被认为是家庭的私产,强调对儿童的照顾和教育,是家庭(父母)的职责;国家应减少对儿童家庭的干预,主要起补充作用,其救助对象仅限于“失依儿童”,即弃儿、孤儿、贫困儿童等,满足其基本生活需求。此外,政府对儿童的救济还时时伴随着对儿童工作和实现经济价值的要求。福利与保护时期,各国政府开始实行“国家干预主义”,由国家积极承担儿童福利的主要责任,干预家庭、扮演家庭监督者的角色。其主要表现为:制定政策分担家庭照顾儿童所产生的负担;提供专业的服务以满足儿童及其家庭需要;当家庭无法提供儿童成长的正常环境时由国家为其提供替代性照顾。在保护与家庭支持融合时期,国家开始强调“儿童和家庭福利”,尊重家庭的基本功能,国家起支持作用,满足家庭需要,维持家庭功能。这一时期以保障儿童安全为前提,尽可能地保留原生家庭和支持家庭,使儿童尽可能在原生家庭中健康成长,家庭、国家和社会共同承担儿童的福利和保护的责任。[38]由此可见,现阶段西方儿童福利的责任承担主体涵盖了家庭、国家和社会。就我国现状而言,养育儿童主要是家庭责任,国家支持力度比较小,在家庭功能日益弱化的当下,儿童权益得不到全面的保护,因此,唯有家庭、国家和社会共同分担,才能全面保障儿童权益,呵护儿童茁壮成长。

  其次,家庭是第一义务主体。根据家庭结构功能角色理论,在社会发展过程中,家庭是社会发展的基本单位,在社会中扮演重要角色,儿童是家庭中的重要组成部分。[39]家庭是依靠婚姻、血缘关系组建的一个特殊单位,人的一生都与家庭息息相关。由于家庭自然地承载着照顾保护每一位成员的责任,父母出于本能给予孩子关心和照顾,因而家庭也就自然成为儿童成长的最佳场所,成为保证儿童健康成长的第一义务承担者。家庭应当在满足儿童物质需求的同时,注重儿童的精神需求,为儿童的长远发展提供有利条件。具体而言,家庭应当提供经济来源,满足子女衣、食、住、教育、健康等方面的需求;家庭应当对子女提供关爱、亲情以及安全感;家庭应当帮助子女社会化,教导其如何融入社会、与社会接轨;家庭需要管教子女的行为,引导子女树立正确的世界观、人生观和价值观;家庭应当保护子女,使其免受非法的侵害;家庭应当提供适当居住场所,使子女有安定感;家庭应当尽可能为子女成长营造良好的家庭氛围,以利于子女成长。[40]这些家庭抚育儿童的最基本责任是其他主体无法轻易替代的,唯有父母才能直接、无私、低成本地为子女创造良好的成长环境与空间,因而原生家庭是儿童成长的最佳场所。如果国家或其他组织要完全取代家庭,承担起抚育儿童的第一责任,需要花费更多的物力和财力。此外,在国家或其他组织承担第一责任的情形下,儿童在精神上的需求可能无法得到充分的实现,亲情、安全感、归属感、安定感无法得到最大程度的满足。如果将儿童幸福指数最大化看作终极目标,毫无疑问应该由家庭来承担抚养儿童的第一责任,由父母陪伴儿童成长,共同经历成长中的风雨,分享人生中的幸福,分担旅途中的辛酸,是儿童达到最高幸福指数的最佳路径。父母永远是孩子最初的依赖,因为“无论现代社会福利社会化程度多高,国家承担的责任有多大,人们一旦面对风险,产生福利需求的时候,首先想到凭借家庭的力量来抵御和化解风险,家庭永远是人类最温馨的港湾”。[41]

  再次,国家是补充且兜底的义务主体。国家责任理论是儿童福利理论中的核心理论,而根据该理论,国家应肩负起保护儿童这一弱势群体的责任。其一,国家应当为儿童福利提供法制保障,包括制定《儿童福利法》以及一系列详细、可操作的配套法律法规,形成全国统一、自成体系、目标明确的儿童福利体系,使儿童福利有法可依。其二,国家应当健全儿童福利的行政管理体制。例如,在中央层面设立儿童福利部门,专门统筹管理全国儿童福利事务;在省、市、县三级分别设立儿童福利部门,履行相应的管理职能;在城乡社区建立儿童福利服务中心,自上而下地构建起统一协调的儿童福利行政网络,从中央到地方形成儿童福利行政体系的一体化。[42]其三,国家应当完善儿童福利财政预算制度和财政转移支付制度。一方面,应当将儿童福利资金纳入社会保障预算,实行专项管理;中央和各级地方政府的财政预算应将儿童福利项目的支出单列,确保儿童权益保护、儿童福利服务的发展有充足的经费保障。[43]另一方面,在现有转移支付制度中,适当建立横向转移支付制度,缩减区域之间、城乡之间的儿童福利水平的差距。此外,中央和地方之间事权和财权的分配应当合理,防止地方政府“有心无力”,阻碍儿童福利事业的顺利发展。其四,国家应当积极支持家庭。国家应以家庭为基本,提供各种福利,保障家庭功能,使儿童在良好的家庭环境中成长。其五,国家应在家庭无法照顾儿童或无法达到基本生活水准时,提供补充性和替代性服务,使儿童福利形成一张安全网,覆盖所有儿童,保障他们的基本权益。

  最后,社会负有积极参与义务。一方面,仅仅由家庭和国家来承担儿童福利义务是远远不够的。单从儿童福利资金方面来看,仅有家庭支出和国家财政支持是无法满足需求的。要使儿童得到全面保护,国家财政压力就会变得特别巨大,因而只有引导社会力量参与其中,发挥大众的力量,才能更好地保障儿童的权益。另一方面,儿童福利遵循社会化、专业化、职业化原则,这一原则是社会福利的基本原则。在社会化方面,其表现为福利资金筹集社会化、福利提供社会化,最大限度地动用社会的一切资源来满足儿童的发展需求,故除了家庭和国家要承担儿童福利义务外,社会也应参与其中。在专业化方面,随着儿童福利需求种类的日渐增多,对专业化机构、专业化人员的需求也逐渐增多。为了满足此类需求,应当重视专业化机构的设立,鼓励、支持、引导社会力量建立专业化机构,为儿童福利服务多做贡献,应当重视对专业化服务人才的培养,提升服务人员的素质,为专业化机构正常运营提供有利支撑。在职业化方面,由于职业化是儿童福利实现专业化的前提,因此,应当建立职业资格标准,提供固定的职业岗位,培养大批职业服务人才,形成稳定的人才队伍。此外,社会参与儿童福利方式多种多样,可以构建多种模式,使社会资源参与到儿童福利服务事业当中,如PPP、BOT、BT模式。将这些模式适当引入儿童福利的建设项目中,使私人组织与政府合作建设,引导更多的社会资源参与,减轻政府负担。社会的参与需要国家的引导,国家可以采取各种方法作出指引,如在政策上为社会组织等提供各种优惠。

  四、余 论

  党的十九大报告提出“坚持在发展中保障和改善民生”,并首次将“幼有所育”摆在了新时代增进民生福祉的显要位置,[44]体现了执政党对儿童福利问题的高瞻远瞩。中国未来《儿童福利法》的制定,应参酌成熟的理论和域外的先进模式,并在充分理解自身国情的基础上,在立法技术上精益求精。从全球视野来看,无论是欧洲的瑞典、挪威、英国,还是亚洲的日本、韩国以及中国的台湾地区,无不制定了专门的《儿童福利法》,为儿童的茁壮成长提供法制保障。笔者认为,中国未来的《儿童福利法》应该包括总则、福利措施、福利机构、保护措施、法律责任、附则等内容。因本文的旨趣在于探讨儿童福利立法的时机、模式与难点,而对于儿童福利立法的体系构建,另将撰文予以专门探讨,在此不赘述。

  (责任编辑:江 锴)


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