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马英娟、刘振宇:食品安全社会共治中的责任分野

马英娟、刘振宇| 时间: 2017-02-16 21:49:32 | 文章来源: 行政法学研究

摘要: 责任,至少可分为“义务”和“课责”两种类型,体现为“显见责任”和“隐含责任”两种存在形态。在食品安全社会共治的诸主体中,食品生产经营者和政府监管者承担的法律责任都是显见责任,涵盖了多种法律义务和法律课责。而社会其他主体在承担少量显见责任的同时,还承担着一些隐含责任。这些法律责任共同构成了以政府监管为中心、主体责任和监管责任为重点、其他制度性责任相协同的食品安全责任共治结构。

关键词: 食品安全,社会共治,责任,显见责任,隐含责任治结构

2015年4月24日修订的《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》),以法律的形式明确了食品安全工作实行“社会共治”的原则,[1]并在具体条款中着力体现这一原则。[2]食品安全社会共治的实现,关键在于各方责任的明确划分。如果责任边界不清,共治就只能停留在口号层面,无法落实。

既有文献表明,自2009年起,尤其是2013年以来,各界对食品安全社会共治的必要性、重要性逐渐形成共识。[3]也有学者开始探讨食品安全社会共治的体系,进而出现了“三主体”、[4]“五主体”[5]和“七主体”[6]之分。不过,尽管有学者认识到责任体系是整个食品安全社会共治体系的核心部分,明确食品安全社会共治主体各自的法律责任是我国食品安全社会共治的主要问题,但他们同时也坦言,目前涉及该主题的研究并不多。[7]责任理论研究的缺位,不仅使得学界无法为食品安全社会共治实践提供指导与支持,甚至无法对实践中存在的问题提供具有说服力的解释。

本文试图以法律规范为依托,以责任理论为基础,厘清食品安全治理领域多元主体的责任类型,将社会共治理论从宏观领域引入到中观领域,并为进一步的微观个案研究确立分析框架。

一、责任的内涵

在厘清多元主体责任之前,需要明确“责任”的意指。

(一)义务和课责和“权利”话语存在被滥用的可能性[8]

类似,“责任”话语也存在着模糊之处。哈特(H.L.A. Hart)敏锐地发现了这一点,[9]只不过他的区分以英文语用为基础,和中文语用尚有差异。在中文里,哈特所称的“因果责任”和“能力责任”更多指向的作为归因的责任,[10]其侧重在“归属”而非“责任”,毕竟,“归责”(或责任承担)和“责任”差异明显。由此观之,在中文语境中,“责任”一词包含着两个子集:一个,是根据规范应为的分内之事,即义务(duty);另一个,是因违反了相关规范设定的义务而引发的(不利)状态,即课责[11](liability)。

这样一种二分,并非刻意为之。在规范的世界中,“责任”话语和“权利”话语息息相关。霍菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld)以“权利”话语为切入点确立了法律关系的八个基本概念,构成四对相关关系:[12]权利(right),义务(duty);特权(privilege),无权利(no-right);权力(power),课责(liability);豁免(immunity),无能力[13](disability)。而威尔曼(Carl Wellmen)更是进一步指出,这八个基本概念可以按照义务及其缺失和权力及其缺失划分为两组,第一组囊括义务、权利、[14]特权[15]和无权利,第二组囊括权力、课责、豁免和无能力。[16]鉴于课责和权力构成了一对相关关系,从课责的角度出发,权力及其缺失同时意味着课责及其减轻,因此,第二组实际上也可以转化为以课责为核心的分类。其中,课责和权力的关联无需赘述,而课责和豁免构成了相对关系,[17]至于课责和无能力的关联则是一种相反关系,毕竟“‘权力’最为接近的同义词是(法律上的)‘能力’(ability)”。[18]于是,义务和课责便成为了责任的两个分支。

不过,与权利不同,而与权力类似,责任以规范为其基础。如果不存在规范,则无所谓“责任”,但即便不存在规范,依然可以主张权利。在责任背后,至少存在三种规范:规范责任履行的规范;指定承担责任资格的规范;以及规定责任承担后果的规范。当然,需要明确的是,尽管义务和课责都与规范相关,但涉及二者的规范显然是两种不同的规范状态,在规范系统和社会生活中发挥着不同的功能。只不过,既然义务和课责都是责任的一个子集,那么,二者的差异并不能必然得出作为二者存在基础的规范也是不同的规范这一结论。毫无疑问,存在着一些同时设定义务和确立课责的规范。转换拉兹(Joseph Raz)关于立法权的例子,[19]立法法明确了立法者的责任,同时也设立了法律规制对象(包括立法者本身)遵守法律的义务。于是,从规范的角度出发,义务和课责都是由规范设定的必然结果,且某一规范和二者的对应关系取决于这一规范在整个规范体系中的位置,而并非截然二分,因此,“责任”一词才可以包含二者。

(二)显见责任和隐含责任

在一般情况下,“责任”指全集而非子集,但“义务”和“课责”的划分依然有其意义,因为基于这样一种对应“权利”和“权力”的划分,“责任”彰显出两种状态:显见责任和隐含责任。当规范中明确存在展示“责任”的语词的时候,比如,“应当”、“负责”等语词,此刻的责任即为显见责任;而当规范中没有明确展示“责任”的语词,但其中有明确展示“权利”或“权力”等语词的时候,由此规范中可以推演出某种责任状态,即称之为“隐含责任”。

“显见责任”,来自于罗斯(W.D.Ross)“显见义务”(prima facie duties)概念的启发,后者被用来解决实际义务(actual duties)之间的冲突问题。[20]只不过,罗斯从伦理学的角度出发,认为“显见”一词所表达的,是来自于道德情感的表象,[21]体现了人们对义务的追求,因此,显见义务并非义务本身。[22]但在威尔曼看来,罗斯使用“显见”是为了强调义务的基础,因此,“‘显见义务’与其说是实际义务的试金石,还不如说它自身就是义务。”[23]这一义务的基础,便是规范,毕竟只有某一具体的规范才能够设定某一确定的义务。而作为显见义务的上位概念,显见责任同样拥有这一以规范作为基础的特性。

与显见责任在规范上的“显见”相比,隐含责任隐藏在授权规范之后,如同隐含义务隐藏在真正的权利之后[24]一样。如果说,显见责任和显见义务的共性在于规范基础,那么,隐含责任和隐含义务的共性则在其内部分类方式。尽管几乎所有人都同意权利在某种程度上能够设定义务,但实际上不同权利所设定的义务在形式上有所差异。[25]这种差异,体现在该义务和设定义务的权利之间的关系上。根据霍菲尔德的区分,权利和义务的关系是一种相关关系,然而,隐含在权利背后的义务不仅包括相关关系下的对应义务,同时还至少包含相关义务、新义务和补充义务。[26]这是由权利本身的复杂性所决定的。鉴于新义务的基础是新的事实而非规范,[27]因此,隐含责任的分类只有三种:对应责任;相关责任;补充责任。又因为补充义务的基础并非权利而是尚未列入法律规范的原则,[28]所以,在进行法律规范文本分析之时,补充责任——如同补充义务一样——并不在考量之列。进而,隐含责任的核心是对应责任和相关责任。其中,对应责任十分明确,即:甲有实施A行为的权利/权力,则乙有不干扰甲实施A的义务。而相关责任比较复杂,但因为权利几乎以同样的方式隐含着相关义务,而其中一些义务指向的是权利持有者而非其他主体,[29]所以一些权利持有者本身就是其权利所隐含责任的承担者。它意味着,一个授权规范可能同时也是一条设定责任的规范。此时,真正的问题在于明确:依照相关规范,何种情况下权利持有者才成为其权利隐含责任的承担者。

二、食品安全责任的法律分配

基于责任承担是依照规范确定主体和主体行为之间的联系,主体责任至少可以归为三类:(1)甲对甲指向丙的X行为承担责任;(2)甲对乙指向丙的Y行为承担责任;(3)丙对甲指向丙的Z行为承担责任。其中,前两类主体责任基本上为显见责任,而第三类主体的责任则涉及到隐含责任。在食品安全领域,食品安全生产经营者的责任为第一种类型,政府及监管部门的责任以第一种类型为主兼具第二种类型,而社会其他主体则以第一种类型为主兼具第三种类型。

(一)食品生产经营者的责任

“如果排除食品消费之前的非生产经营企业的人为加害因素,造成食品安全事故的原因就只能存在于企业的生产经营过程之中。”[30]因此,食品生产经营者的责任属于典型的第一类责任。修订后的《食品安全法》明确规定“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责”,[31]旨在强化食品生产经营者的主体责任。

由于食品风险的不确定性以及损害的不可逆转性,食品生产经营者仅在事后对其产出的不安全食品承担法律责任是不够的,因为这既不能预防风险,更不足以消除风险。因此,食品生产经营者的责任包括事先、事中和事后三个方面,体现在食品生产经营的全过程。

1.法律义务。

关乎事先和事中责任的法律规范,基本上是设定法律义务的法律规范。其意味着:食品安全生产经营者之外的其他主体,都有权利要求食品安全生产经营者履行这些义务。这些义务大体上可以分为如下三类。

(1)取得食品生产经营许可。

鉴于食品安全领域存在的信息不对称、负外部性等市场失灵问题,为保护公众的食品安全,国家可能基于父权主义的立场,采取许可的方式确保食品符合最低限度的安全标准,即未经许可,企业不得从事食品生产经营活动。这就为食品生产经营者赋予了取得许可的义务,食品生产经营者必须按照法律规定的程序和要求取得食品生产经营许可证,并保证生产经营持续符合许可要求。

我国的食品行政许可分为两类:一类是食品生产经营的职业许可。《食品安全法》35条第1款规定:“国家对食品生产经营实行许可制度。”除销售食用农产品无需取得许可、[32]食品生产加工小作坊和食品摊贩的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定[33]两种例外情况外,“从事食品生产、食品销售、餐饮服务,应当依法取得许可。”[34]同时,“国家对食品添加剂生产实行许可制度。”从事食品添加剂生产,应当依法取得食品添加剂生产许可。[35]另一类是产品的生产许可。《食品安全法》规定,利用新的食品原料生产食品、或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种应当依法取得许可。[36]

(2)依照法律、法规要求和食品安全标准从事生产经营活动。

为防止食品安全事故的发生,国家要求食品生产经营者根据法律、法规和食品安全标准或者高于法律、法规和食品安全标准的水准制定企业的内部规则,对企业的生产经营活动进行控制。如果未能符合法律、法规和食品安全国家标准的要求,则构成违法。

《食品安全法》用三章(即第四、五、六章)的篇幅详细规定了食品生产经营者从事食品生产经营活动的要求,包括:(1)食品生产经营者从事食品、食品添加剂和食品相关产品的生产经营活动,使用食品添加剂和食品相关产品以及食品的贮存、运输、装卸等的一般规定;(2)生产经营过程控制;(3)标签、说明书和广告;(4)特殊食品;(5)食品检验;(6)食品进出口等。

需要注意的是,不同的食品安全标准对食品生产经营者的约束程度不同。[37]“目标标准”不对食品生产经营者的生产经营过程或产品设定特定的标准,但是针对其生产经营所造成的特定损害后果设定法律责任。比如,无论食品如何生产经营及最后的形态如何,但其不能对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害,这就是目标标准。[38]“绩效标准”要求供应商提供的产品或服务应符合特定的质量要求,至于如何满足这些质量要求由供应商自由选择,比如要求花生酱中花生的含量不能低于规定的比例。“具体标准”有积极和消极两种表现方式:它可以强迫供应商采用某种特殊的生产方法或原料,也可以禁止使用某种特殊的生产方法或原料。[39]有些领域的食品安全要求融合了两种或三种不同的标准。

(3)建立确保食品安全的制度性保障和组织性保障。

要保证食品生产经营活动符合国家法律、法规和食品安全标准的要求,食品生产经营者必须建立相应的制度保障和组织保障。

《食品安全法》规定,食品生产经营者负有下列制度性保障义务:(1)建立健全保证食品安全的规章制度;[40](2)建立食品安全追溯体系;[41](3)建立职工食品安全知识培训和食品安全管理人员的培训和考核制度;[42](4)建立从业人员健康管理制度;[43](5)建立食品安全自查制度;[44](6)(食用农产品的生产企业和农民专业合作经济组织)建立农业投入品使用记录制度;[45](7)建立食品、食品原料、食品添加剂、食品相关产品、食用农产品进货查验记录制度;[46](8)建立食品、食品添加剂、食品相关产品出厂检验记录制度;[47](9)(从事食品批发业务的经营企业)建立食品销售记录制度;[48](10)(网络食品交易第三方平台提供者)建立入网食品经营者实名登记制度;[49](11)建立食品召回制度,[50]等等。

同时,《食品安全法》还规定了企业的组织性保障义务,即必须配备专职或兼职的食品安全专业技术人员和食品安全管理人员,而且将配备这两类人员作为食品生产经营者取得生产经营许可的条件之一。[51]但是,对于这两类人员需要具备怎样的资格条件、如何配备、其职责和法律地位如何,

《食品安全法》没有规定,这显然不利于企业组织性保障义务的落实。[52]

2.法律课责。

在现代国家意义上,食品生产经营者在确保食品安全方面的责任不仅体现在自我激励,而更多地是以法律责任为约束。针对违反上述法定义务的食品生产经营者,《食品安全法》以及相关的法律、法规设定了三个方面的法律课责:

(1)民事责任。

食品生产经营者因生产经营不安全食品给消费者带来人身、财产或者其他损害的,应当承担民事赔偿责任。为保护消费者的合法权益,我国《公司法》、《产品质量法》和《食品安全法》等法律均明确了“民事赔偿责任优先”原则,即“生产经营者财产不足以同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金时,先承担民事赔偿责任。”[53]

食品生产经营者的民事赔偿责任包括补偿性赔偿责任和惩罚性赔偿责任两种。根据《食品安全法》148条第2款的规定,生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,首先应当依据《民法通则》等法律的规定承担补偿性赔偿责任:赔偿消费者的医疗费、护理费、误工损失费、残疾者生活补助费等费用;造成死亡的,应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等。补偿性赔偿遵循的是“填平原则”,使受害者一方恢复到受损之前的状态。同时,消费者“还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。”这属于惩罚性赔偿,其目的在于惩罚和阻止一些特定的行为,特别是故意违法的行为。而且,惩罚性赔偿不一定建立在消费者有实际损失的前提下,即使消费者购买后尚未食用违法的食品,仍可要求生产经营者支付惩罚性赔偿金。

此外,为避免生产经营者相互推诿,《食品安全法》在《产品质量法》和《消费者权益保护法》的基础上,进一步明确了“首付责任制”,即消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害,可以向经营者要求赔偿损失,也可以向生产者要求赔偿损失;接到消费者赔偿要求的生产经营者,应当先行赔付,不得推诿;属于生产者责任的,经营者赔偿后有权向生产者追偿;属于经营者责任的,生产者赔偿后有权向经营者追偿。[54]

(2)行政责任。

食品生产经营者违反食品安全法律、法规及食品安全标准,无论是否给消费者造成损害,均应承担行政责任,监管部门有权进行行政处罚。根据食品生产经营者违法行为的性质、情节、后果等的不同,《食品安全法》在责令改正的同时,规定了以下几种处罚方式:警告;没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;罚款;责令停产停业;吊销许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以拘留等。[55]同时,被吊销许可证的食品生产经营者及其法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员自处罚决定作出之日起五年内不得申请食品生产经营许可,或者从事食品生产经营管理工作、担任食品生产经营企业食品安全管理人员。[56]

(3)刑事责任。

食品生产经营者违反国家法律、法规和食品安全标准,构成犯罪的,应该承担刑事责任。根据《刑法》、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释,涉及食品生产经营者食品安全的犯罪主要有六种:生产、销售不符合安全标准的食品罪;生产、销售有毒、有害食品罪;虚假广告罪;提供虚假证明文件罪;生产伪劣产品罪;非法经营罪。为依法惩治危害食品安全犯罪,保障人民群众身体健康、生命安全,最高人民法院和最高人民检察院于2013年4月28日通过《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》,对《刑法》143、144条中“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”、“对人体健康造成严重危害”、“其他严重情节”、“后果特别严重”等不确定法律概念以及事关定罪量刑的其他问题进行了解释,厘清了行政责任和刑事责任的界限,大大增加了食品安全刑事责任的执行力度。

《食品安全法》同时规定,因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的,终身不得从事食品生产经营管理工作,也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。[57]

(二)政府及其监管部门的责任

从广义上讲,所有国家机关,包括立法机关、司法机关、行政机关,对食品安全均负有不可推卸的责任。其中,立法机关负责制定相关法律,规定食品安全的基本要求、明确各方权利义务内容以及违法的行为后果,为确保食品安全提供基本的法律框架;司法机关负责裁决民事纠纷、追究食品生产经营者的违约责任或侵权责任,使受害者获得民事赔偿,同时对依法构成犯罪的行为追究刑事责任;而行政机关,即狭义的政府,则承担日常监管的职责。基于法律的不完备性[58]和法庭诉讼的不足,[59]现代国家日益强调政府的监管责任。

政府的监管责任也可简单划分为法律义务和法律课责两个方面。只不过监管的法律义务可以再进一步划分为基于一般行政权力的义务和基于监管权力的义务。前者即在行政法治国中,行政机关有制定规则和标准以完善法律规范体系的义务;后者即在食品安全监管中依法监管的义务。

1.制定规则和标准的义务。

随着食品产业分工的日益细化,食品交易范围的不断扩大,加之科学技术在食品生产工艺中的运用,食品安全日益成为专业技术性很强的领域,而且变化迅速,需要一种专业的、持续的监管。而立法机关的工作时间有限、立法程序繁琐,不能适应需要不断调整的监管实践的立法需求,且立法官员的知识结构欠缺,不能满足监管立法的专业性、技术性要求。正如波斯纳所言:“立法机关虽然是最民主的,但其不具备处置具体风险的专家知识、机构能力和时间。”[60]因此导致法律是不完备的,要么存在空白,无法处理某些损害行为,要么无法清楚地界定法律的边界,使得对某些损害行为的处理有很大裁量余地。特别是随着社会经济及技术的日益复杂和快速变革,为解决“老”问题而设计的法律解决方案不断受到挑战,新问题不断出现。[61]在法律不完备的前提下,为实现法律对破坏市场的行为的阻吓作用和对市场失灵的矫正作用,政府及有关监管机构的首要义务就是根据法律制定相应实施细则和规范、标准,增强食品安全立法的可操作性,确保食品安全立法的动态实施。

截至2016年1月,我国关于食品安全的法律主要有7部:《食品安全法》;《农产品质量安全法》;《动物防疫法》;《进出境动物检疫法》;《进出口商品检验法》;《国境卫生检疫法》;《消费者权益保护法》等。为实施这些食品安全立法,国务院颁布了《食品安全法实施条例》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》、《突发公共卫生事件应急条例》、《认证认可条例》、《粮食流通条例》、《农业转基因生物安全管理条例》、《生猪屠宰管理条例》、《乳品质量安全监督管理条例》等多部行政法规以及近30件规范性文件,国家卫计生委和食药监总局等监管部门颁布的规章、食品安全标准以及规范性文件达400多件。[62]这些法规、规章和标准在增强《食品安全法》的可操作性、确保《食品安全法》的落实方面发挥了巨大的作用。

2.规范和控制食品生产经营活动的义务。

政府的食品安全监管不同于一般的执法,它是政府行政部门为确保食品安全,基于法律制定相关规范、标准,对市场主体的食品(包括食品添加剂和食品相关品)生产、流通、销售等行为进行规范和控制的活动。具体的规范和控制手段包括:

(1)风险监测和评估。

食品安全风险监测和风险评估是现代政府履行食品安全监管责任的重要手段,体现了食品安全监管从末端控制向风险控制、由经验主导向科学主导的转变。[63]我国《食品安全法》用一章(即第二章)的内容规定食品安全风险监测和评估的相关事项,其中属于政府监管责任的包括:(1)制定、调整、实施国家食品安全风险监测计划;(2)针对食品安全隐患进行调查;(3)依法进行食品安全风险评估;(4)信息共享、风险警示和风险交流。因为最初掌握食品信息的主体是食品生产经营者,而非政府监管部门,且风险本身意味着其只能被转移而无法被消除,所以,政府监管部门的监测与评估实质上是为食品生产经营者进行背书,这是典型的第二类责任。

(2)信息监管。

信息监管,是通过填补食品供应者与消费者之间的信息鸿沟、保障消费者的知情权和选择权、维护市场良性运转的一种监管方式。信息监管不对食品的生产过程施加行为控制,政府干预色彩较淡,是食品安全监管中普遍采用的一种工具。根据《食品安全法》的规定,食品安全监管部门对食品企业的信息监管主要通过以下五种方式实现,即食品标签监管、食品广告监管、食品安全信息发布、食品安全黑名单和食品安全全程追溯等方式实现。

(3)标准控制。

信息监管有时不能以大多数消费者都能读懂和理解的方式概括必要的信息,而且消费者个人的“有限理性”也会形成进一步的障碍。因此,考虑到消费者彻底理解信息并做出决定的巨大成本,通过制定标准将食品供应商的产品或服务调整到某种假定是消费者选择的一种标准上,是一种成本较低的监管方式。标准控制这种监管形式被广泛地应用于食品安全监管领域。《食品安全法》要求国家或地方主管部门“制定食品安全标准,应当以保障公众身体健康为宗旨,做到科学合理、安全可靠”,[64]同时对食品安全标准的内容、制定主体、制定程序做了明确规定。[65]此外,《食品安全法》还规定,国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准,在本企业适用。[66]

(4)食品生产经营许可。

《食品安全法》规定的食品生产经营许可制度,在为食品生产经营者赋予取得生产经营许可义务的同时,也为食品安全监管部门设定了依法许可的义务。《食品安全法》35条第2款规定:“县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定,审核申请人提交的本法三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料,必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查;对符合规定条件的,准予许可;对不符合规定条件的,不予许可并书面说明理由。”不作为及滥用许可权的行为均应承担相应的法律责任。

(5)食品安全知识普及。

《食品安全法》10条第1款规定:“各级人民政府应当加强食品安全的宣传教育,普及食品安全知识”。此规定明确了政府部门在食品安全知识普及方面的责任。与此同时,该条款的后半部分“鼓励社会组织、基层群众性自治组织、食品生产经营者开展食品安全法律、法规以及食品安全标准和知识的普及工作,倡导健康的饮食方式,增强消费者食品安全意识和自我保护能力”中“鼓励”二字表明其是对社会主体和经济主体的授权条款,中间以“逗号”而非“句号”相连,意味着规范由此为政府设定了一个与前半部分相关但有所区别的隐含义务:当社会主体和经济主体进行食品安全宣传之时,政府除非有更强的理由,否则不得妨碍。

3.法律课责。

为强化政府的监管责任,修订后的《食品安全法》进一步细化了政府的法律责任,由原来的1条(95条)增加到6条(第142、143、144、145、146、149条),其中涉及三种责任形式:

一是行政处分。违反食品安全法规定或者未依法履行法定职责的,视情节轻重,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过、记大过、降级、撤职直至开除的行政处分;造成严重后果的,其主要负责人还应当引咎辞职。[67]

二是行政赔偿责任。食药监、质监等部门在履行食品安全监督管理职责过程中,违法实施检查、强制等执法措施,给生产经营者造成损失的,应当依法予以赔偿,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。[68]

三是刑事责任。《食品安全法》149条规定:“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”刑法第407条规定:“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑。”“徇私舞弊犯前款罪的,从重处罚。”

由以上规定可见,中国目前关于政府监管的问责主要是针对公务员个人,而且,就公务员个人的法律责任而言,《食品安全法》的规定过于原则、概括,未明确问责主体、问责权限、问责标准、问责程序等,容易导致问责机制流于形式或者陷入“运动式风暴”。[69]至于行政机关的法律责任,《食品安全法》仅限于违法实施检查、强制等执法措施的行政赔偿责任,对行政机关不履行法定职责或违法行使监管权力的情形没有通过法律规范予以明确课责,存在一定的瑕疵。

(三)社会其他主体的责任

“其他”,意味着笼统归类。之所以笼统归类,是基于功能主义的考量。在食品安全领域,食品生产经营者作为“输出”的一方,政府及其监管部门作为“控制”的一方,而社会其他主体作为“输入”的一方,一并构成了一个相对稳定的闭合循环。如果依照自由(放纵)主义的观点,控制方实属多余,仅凭“输出”和“输入”便可完成经济系统内部的沟通。但食品安全毕竟不是一个纯然的经济收益分析,在信息不对称的背景下,必须对输出方加以控制才能维护“安全”,这也是政府承担监管责任的理由之一。因此,在划定法律责任类型之时,并没有进一步区分消费者、媒体、中立第三方的必要。只不过,鉴于消费者这一主体是《食品安全法》和《消费者权益保护法》的保护对象,其在法律规范上更多的是以“权利持有者”的身份出现,因此,在某些特定的法律规范中,这一主体承担着的是隐含责任,而非显见责任。

1.显见责任。

作为被保护的对象,社会其他主体的显见责任类型相对简单,即监督义务、广告禁止责任和与之相关的法律课责。

(1)监督义务。

监督义务,是社会其他主体在确保食品安全过程中最为重要的责任。修订后的《食品安全法》明确了四类社会组织的监督义务:

第一,食品行业协会。与政府监管部门相比,行业协会具有信息优势、监管动力、专业技术特长和成本优势。[70]因此,发达国家历来重视发挥行业协会的作用。我国《食品安全法》9条第1款规定:“食品行业协会应当加强行业自律,按照章程建立健全行业规范和奖惩机制……引导和督促食品生产经营者依法生产经营,推动行业诚信建设……。”这就为食品行业协会确立了行业监督的义务。

第二,消费者协会和其他消费者组织。消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督、保护消费者合法权益的社会组织,对侵害消费者合法权益的食品生产经营行为依法进行监督是其法定职责。《食品安全法》9条第2款明确规定:“消费者协会和其他消费者组织对违反《食品安全法》规定,损害消费者合法权益的行为,依法进行社会监督”。

第三,新闻媒体。《食品安全法》10条明确了新闻媒体在食品安全方面应当承担的两项社会责任:一是开展食品安全法律、法规以及食品安全标准和知识的公益宣传;二是对食品安全违法行为进行舆论监督。

第四,食品检验机构和认证机构。经国家认证的食品检验机构,既不属于食品生产经营者,也不属于政府监管部门,其所进行的检验由独立检验人完成,出具的报告应当客观公正,以便确认食品生产经营者的相关责任。[71]与行业协会、消费者协会、新闻媒体的主动监督不同,食品检验机构的检验是受委托进行的,因此,其监督是一种被动的监督。[72]只不过,鉴于政府监管部门具有抽检的法律义务,因此,食品检验机构实际履行监督责任的可能性反而要大于行业协会、消费者协会和新闻媒体的主动监督。而同样作为社会主体的食品认证机构则需要依法对食品生产经营者实施跟踪调查,承担监督义务;对不再符合认证要求的企业,应当依法撤销认证,并及时向县级以上人民政府食品药品监督管理部门通报,向社会公布。[73]

(2)广告禁止责任。

广告的责任承担主体,首推食品生产经营者。[74]但是,依照《食品安全法》,社会其他主体在违反了广告禁止性规定的情况下,也要承担法律责任。第一,“食品检验机构、食品行业协会不得以广告或者其他形式向消费者推荐食品。消费者组织不得以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者推荐食品。”[75]第二,社会团体或者其他组织、个人为虚假广告或者其他虚假宣传代言,一旦消费者因此权益受损,则这些社会主体应当与食品生产经营者承担连带责任。[76]需要明确的是,第一种广告禁止责任,是法律义务,其中尽管对食品检验机构、食品行业协会和消费者组织进行了差别对待,但并不影响义务的生成;而第二种广告禁止责任实际上是一种法律课责,只是因其与广告责任关系密切,且属于一种特殊类型的课责,才置于此处。

(3)法律课责。

除广告禁止责任涉及食品行业协会、消费者组织之外,[77]其余显见责任皆指向食品检验机构和食品认证机构的被动监督法律义务,主要包括以罚款为主的经济处罚和以撤销资格为主的行政处分。[78]不过,鉴于出具虚假检验报告和认证结论可能导致连带责任,因此,并不排除相关主体的民事责任和刑事责任。其中,因为检验人员有着更广泛的权力(比如,参与风险监测和评估),所以,“因食品安全违法行为受到刑事处罚或者因出具虚假检验报告导致发生重大食品安全事故受到开除处分的食品检验机构人员,终身不得从事食品检验工作”。[79]

2.消费主体的隐含责任。

从法律规范的实体内容出发,消费主体基本上不具有显见责任,尤其是消费者,其侧重为享有受保护的权利。仅以《食品安全法》为例,为获取安全的食品,消费者享有:(1)获取食品安全知识的权利;(2)改善食品安全环境的权利;(3)获取食品安全风险信息的权利;(4)食品安全标准建议权;(5)委托食品检验权;(6)举报权,等等。[80]而由消费者组成的消费者组织,唯一附加的除权情形,便是以收费或牟利的方式向组织下属的消费者推荐食品,除此之外,这一组织机构也享有受保护的权利,因为它本来就是由不同作为个体的消费者组成的集合体,只有当其侵犯集合体内部成员之时,才承担独立于个体的显见责任。

但是,这并不意味着,消费主体只享有权利,不履行责任。因为在每一个权利背后,依照霍菲尔德的概念界分,都存在一个或一组隐含义务,这便是“权利的多样性和每一种权利所隐含的义务的多样性”。[81]

考虑到新义务和补充义务的产生并非来自于规范自身,而是缘于社会变迁,具有着开放性;而对应义务,业已体现在食品生产经营者、政府监管部门的显见义务之中,因此,在此仅简要列举消费主体六项权利所隐含的相关义务。毕竟,正是在相关义务中,体现了“丙对甲指向丙的Z行为承担责任”这一自我指涉。

其一,获取食品安全知识的权利和获取食品安全风险信息的权利,作为两种典型的权利,具有请求权的特征,其核心关切在于“消费者借助何种手段获取知识和信息”,因此,隐含在其中的、指向消费主体自身的相关义务便是,不得使用非法手段获取信息和知识。

其二,改善食品安全环境的权利,是一种豁免权,亦即消费主体本身并不承担改善食品安全环境的义务,但是,作为一个具有实践理性的主体(agent),消费主体被预设了不应该减损食品安全环境这一义务,亦即自保的责任;此时,并不涉及个体选择问题,而是个体的理性选择是否可以普遍化的问题,如果消费主体对食品安全环境的好坏漠不关心,那么食品生产经营者和政府监管部门也就没有改善的责任了。

其三,食品安全标准建议权、委托食品检验权和举报权,与其说是一种请求权,不如说是一种权力权,因为一旦消费主体启动这一权利,相对方便被课加了一种责任,并进而必须履行相关的法律义务;而与权力相关的自身责任则是,消费主体不得滥用这些权力。

当然,在食品安全领域,消费者不仅拥有《食品安全法》上的权利。比如,消费者有用钱款购买食品的自由,此权力的对应显见课责是食品经营商有责任向消费者出售消费者意图购买的食品,而其隐含的相关责任包括但不限于:(1)消费者不得用假币购买食品的责任;(2)经营商不得在尚有存货的情况下拒绝出售的责任;(3)第三方不得以暴力或胁迫阻止此项交易完成的责任。其中,既包括指向消费者自身的课责,也包括指向经营商和第三方的课责。只不过,这一权力的规范基础是合同法上的意思自治。如此的例子很多,在此不予以进一步的讨论,而只是借以展示消费者主体隐含责任的复杂性。

消费主体隐含责任的开放性和复杂性,构成了消费主体权利的开放性和多样性的基础,并进而为《食品安全法》的完善提供了空间。

三、食品安全责任的共治结构

经过2015年的修订,《食品安全法》形成了以国家食品药品监管机关为中轴的纵向结构和以食品生产经营者、食品行业协会和消费者协会分工并立的横向结构。以此为基础,食品安全责任也依照纵向和横向进行新的排列组合,形成了具有中国特色的食品安全责任网络。然而,这一责任网络并没有穷尽食品安全的相关责任,反而留下了诸多的空白之处。只不过,这一举措并非法律规范的不作为,而恰恰是“社会共治”原则的体现。道德责任、其他制度性责任,在留白之处展现着活力,将社会其他主体更妥当地纳入到责任网络中来,推动社会共治的常态化。

(一)一个中心

2015年2月28日,数名专家提供了一份《<食品安全法>修改建议书》,指出《食品安全法》(彼时还是修正稿)“审批过多,事中事后监管的有效手段少;政府监管部门多、内容多……出了问题处罚多、问责多……体现控制、干预理念多……”[82]《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国食品安全法(修订草案三次审议稿)>修改意见的报告》并未对此进行回应。[83]概而言之:《食品安全法》中,政府涉及的面太广了。

专家的建议无疑切中要害,以“社会共治”为原则,需要“强政府—大社会”的法律规范。但仅就责任分配这一层面而言,《食品安全法》中政府即便不能称之为“最优选择”,也可以认为是一个在水准线之上的“较优选择”。其原因有两个:

一是,法律课责和政府角色的关联性。尽管一个法律规范设定的法律责任可以是法律义务也可以是法律课责,但是,作为由多个法律规范共同构成的法律规范系统(小至法律文件,大至法律体系)却不能仅仅依靠法律义务,而必须包含法律课责。正是法律课责,展现了国家权力对依照法律规范作出否定性评价的诸种行为进行的惩罚性措施。鉴于食品安全领域相关课责首先是一种行政课责,其次才是一种刑事课责,因此,为了确保法律义务的实施,“政府”这一角色的频繁出现便是可以理解的。

另一是,政府监管角色的定位。《食品安全法》3条规定:“食品安全工作实行预防为主、风险管理、全程控制、社会共治,建立科学、严格的监督管理制度。”其要点在于,中间的一个逗点意味着“科学、严格的监督管理制度”同时涵盖预防、风险管理、全程控制和社会共治。其中,风险管理作为《食品安全法》的独立一章,而“预防”和“社会共治”更多是一种原则性规定,于是,“全程控制”才是《食品安全法》的重中之重,具体的法律条文分布也印证了这一点。这样一个定位带来的便是“政府”的全面出席,而且,只以“监管”的角色出席。

因此,《食品安全法》的法律责任分配是围绕着“政府监管”这一个中心展开几乎是一种必然,唯一要考虑的是:如何围绕这一中心展开。之所以不称之为“最优选择”,只是因为,以全面控制为基础展开的责任分配,仅仅是对既有现状的真实反映,距离社会共治的应然状态尚有较大距离。

(二)两个侧重点

围绕政府监管角色分配,食品安全法律责任只是作为“较优选择”的最低限度。而《食品安全法》的相关规定,则使得责任分配向着理想应然状态又进了一步,那便是,尽管食品安全共治责任以政府监管角色为中心,其侧重点却有两个:食品生产经营者的主体责任和政府及其监管部门的监管责任。

毫无疑问,监管者和被监管者是一对矛盾体。当食品安全责任分配是以政府监管主体作为中心时,其另一方的指向便只能是被监管者,即食品生产经营者。由此,责任分配具有两个侧重点,并不必然意味着“全面控制”的监管模式有转化的可能。但是,依照《食品安全法》的相关规定,作为被监控者的食品生产经营者的责任在地位上优先于作为监控者的政府监管主体的责任。

这一优先最为直观的反映,便是对设定责任相关规范的排列顺序。[84]《食品安全法》(2009)中,并没有《食品安全法》4条的规定,食品生产经营者的主体责任是2015年修改后的新晋规范。其更为深刻的原因便是,在为自身行为承担责任的自我责任和为他者行为承担责任的他者责任之间,自我责任处在责任理论的核心位置。作为一个独立存在的理性主体,只有当法律规范设定其“无能力”之时,其才具有不为自身行为承担责任的豁免权。而食品生产经营者既不是法律规范上的无能力,也不是事实上的无能力,从责任分配层面来看,它本来就应该处于核心位置。

除此之外,2015年5月26日,国家食品药品监督管理总局发布《国家食品药品监督管理总局关于监督食品生产经营者严格落实食品安全主体责任的通告》,尽管其中提及“监督”,但主体责任的重心却全部落在食品生产经营者之上:仅从通告的题目和内容来看,食品安全主体责任就是食品生产经营者的责任。[85]这表明了政府行政监督主体在责任承担方面,有意识地从台前转向幕后。

正是基于这一倾向性的改变,强化食品生产经营者的主体责任落实才得以成为2015年《食品安全法》修改的一大创新。[86]

(三)多处留白

无论是《食品安全法》的规范设置,还是食品药品监督管理部门的实践操作,尽管《食品安全法》中的诸种主体依然以政府为中心,但食品生产经营者的相关责任已经超越了政府监管责任成为了食品安全责任中的新重心。如果食品安全仅涉及这两方,那么这一分配就将完整无暇,然而,食品安全不可避免的涉及到第三方。因为当食品生产经营者承担食品安全主体责任之时,它并非作为一个被监管者而存在,而是作为一个食品生产经营主体存在,其对应的另一方,并非作为监管者的政府监督主体,而是食品消费主体。随着《食品安全法》对食品生产经营责任和政府监管责任的明确,在这两个逻辑上并不严格对应的责任之间,就出现了留白之处。

从法律责任的角度来说,留白首先意味着仅设定了“法律义务”,却没有跟进后面的“法律课责”。这一点在社会其他主体责任,尤其是监督责任中体现得尤为明显,即便社会其他主体不行使监督权,法律也不会让其承担不行使该权利直接引发的不利后果。

与此同时,法律规范中的倡导性规范也意味着法律在责任领域的留白。我们可以发现,在以下几方面,如在食品安全知识传播、[87]食品安全研究、食品安全技术、食品安全规范、高效低毒低残留农药使用、[88]食品安全标准、[89]食品安全管理、[90]食品信息采集、[91]食品生产加工小作坊和食品摊贩的经营环境改善、[92]食品规模化生产和连锁经营、配送以及食品安全责任保险[93]等方面,《食品安全法》赋予食品生产经营主体和社会其他主体更大的自主权,降低了政府行政监管的支配权。

这些留白为食品安全责任体系的开放性提供了空间。尽管其面临着“法律规范化不足”的批评,[94]但恰恰是这种法律规范化的不足,才与“社会共治”的原则保持了契合性。毕竟,法律规范不是万能的,其主要功能是限定政府的权力,明确政府监管主体和食品生产经营主体的责任,而社会其他主体参与其中的具体措施或手段以及由此引发的隐含责任,唯有通过不同主体之间不断的协商方可制度化。而制度化,并不等同于法律化,其包括但不限于“法律、习惯(custom)、惯常用法(usage)、实践惯例(practice)、体制(organization)或其他环境要素设立的”[95]组织体系。

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