此页面上的内容需要较新版本的 Adobe Flash Player。

获取 Adobe Flash Player

高级搜索
请输入检索内容:

当前位置: 首页 >> 部门行政法学 >> 卫生行政法 >> 正文

王康:基因改造生物环境风险的法律防范

法治政府网| 时间: 2016-12-20 10:21:22 | 文章来源: 法制与社会发展

【摘要】 基因改造生物环境风险具有技术上的客观性和社会感知上的主观性,由此产生实证主义和社会建构论两种基因风险观,应在技术理性和社会价值两个维度的平衡中形成相应的规制路径。我国现行有关法律框架存在立法科学性、技术性、实效性等方面的缺陷,呈现风险防范不足的窘境。在风险责任理念下,重建社会信任体系,确立风险预防原则,实践社会共存责任,应成为我国基因改造生物风险规制的法律理性。我国未来应基于基因改造生物环境风险的事实和社会基础,适当借鉴域外经验,确立以《基因技术法》为核心的风险责任法秩序,确立生态安全、风险预防、公众参与、社会共存、严格责任等法律原则,设置独立的专门监管机构,制定风险评估、风险沟通、风险成本分配等方面的具体规则,进行全过程、全领域、全方位的风险防范。

【中文关键词】 基因改造生物环境风险,基因污染,转基因,风险责任,基因技术法

一、问题的提出

基因改造技术在增进人类福祉、推动社会发展的同时,也可能因其不当利用而产生负面影响,其中之一就是基因改造生物环境风险(主要体现为基因污染)。在通常情形下,由于基因改造技术的不当应用,人工改造基因漂移至原生物种的基因库,以及基因改造生物及其产品意外混入他人的传统生物及其产品之中,使得自然生态系统在基因层面发生非预期的改变,就发生了基因污染。基因污染可能导致生物多样性破坏(如产生超级杂草、危害非靶标生物、改变土壤生物群落)、生态失衡等环境损害,或者产生传统生物品种毁灭、价值贬损、市场机会丧失或违约责任等财产损害,以及直接或间接的人身损害。[1]虽然对这种新型的环境污染还存在科学、社会乃至政治上的争议,但目前不可否认的是,它正成为一个热点法律问题,并已经在国内外产生了许多损害赔偿纠纷和国际贸易争端。[2]

在我国,基因改造技术已经进行了大力推广,虽然目前还没有出现基因污染损害赔偿诉讼,但也出现了多起社会事件。早在2002年就发生过“Bt抗虫棉事件”,引发对基因改造生物环境风险的社会关注。[3]2012年的调查发现,基因改造水稻被违规释入环境并已对有机水稻造成基因污染,进而对粮食与食品出口造成困境。[4]2014年至2016年初,我国接连发生了海南基因改造作物事件、湖北基因改造大米事件、黑龙江基因改造大豆事件、辽宁基因改造玉米事件。[5]凡此种种,表明我国面临着日益严峻的基因改造生物环境污染问题。作为官方的回应,农业部不得不多次发文,要求加强农业转基因生物安全监管,并制定了一系列安全监管工作方案。[6]在国家政策层面,2015年“中央一号文件”要求“加强农业转基因生物技术研究、安全管理、科学普及”,2016年“中央一号文件”则在加强“研发和监管”的措辞之后,进一步要求“在确保安全的基础上慎重推广”。[7]由此,我国有关基因改造生物的基本政策通过“顶层设计”的正式表述得以清晰化:既要大力促进技术进步,还要确保安全,注重风险交流和风险防范。

基因改造生物环境风险的规制不能套用传统环境立法理念和法律框架。传统环境污染法律规制的核心在于现实损害及损害危险,并以因果关系和损害的确定性为基础。而基因污染法律规制的核心则在于风险,这种风险指向自然生态系统的基因库,具有面向后世的扩散性、不可逆性和多元化的社会感知性,以高度的科学不确定性为基础。对这一崭新的问题,我国现行法律框架及其实施机制尚没有做好充分的准备。那么,基因改造生物环境风险规制的法律理性如何在事物本质的基础上生成?怎样解析我国现行法律框架风险防范不足的窘境及其根源和趋势?最终如何形塑基因改造生物环境风险防范的未来法秩序?对此,目前我国尚未有系统和深入的学理研究,已有文献较多关注于基因污染损害救济问题。[8]本文采用风险社会学的理论范式,以对上述三个问题的回答为主线,兼及比较法经验,[9]对基因改造生物环境风险防范的法理基础和规范建构展开讨论。

二、基因改造生物风险规制的法律理性

(一)基因改造生物环境风险的事物本质

何谓风险?通常是在技术属性和社会意义两个方面对其进行描述,但目前还没有一种方法能提供一个共同的概念标准。伦内(Ortwin Renn)指出,风险意味着现实中一个有害状态的概率可能作为自然事件或人类活动的结果而发生,它包括现实状态、发生概率和有害结果三个要素。[10]这是从技术分析角度给出的描述。贝克(Ulrich Beck)则认为,风险是“系统地处理由现代化自身引致的危险和不安全的方式”,[11]这是来自风险社会学的定义。

究其概念本质,风险不是指那些已经现实发生的损害或损害危险,而是指一种利益与损害、机会与危险并存的具有科学不确定性的事物。不确定性,正是风险的内核。“如果未来已预先注定或独立于现在的人类活动,‘风险’一词则毫无意义。”[12]我国学者认为,科学界对于基因改造生物是否会以及如何会引发危害的因果关联并无清楚把握,这是一种“既无法证实,又无法排除”的合理怀疑。[13]就现有认知能力而言,核事故、交通事故等的发生机制和损害结果都相对清晰,只是事故发生的具体时空以及损害大小尚不可知,但人对此种风险的可预见性是充分的,由此可以称之为“相对的不确定性”。而对基因改造生物的风险,目前却不能有效地用概率和精算的方法来界定,因为这需要更多世代的历时观察才能得出结论。迄今为止,基因改造生物的风险数据及其变化规律,并没有在科学上被确切地证实或证伪,也不能通过概率等技术方式得以清晰表达,人对此种风险的可预见性是存疑的,因而这是一种“绝对的不确定性”。

绝对的科学不确定性是基因改造生物环境风险的事物本质,虽非其独有,但无疑能够成为对其进行规制的事实基础。当然,随着技术进步,这种绝对的不确定性可能会逐步弱化,甚至人们能够对其强弱程度进行类型化的描述和控制,那么风险规制政策就应据此事实基础的变化而相应调整。

当然,基因改造生物环境风险的法律规制,不能仅基于此种特殊风险的科学不确定性事物本质(事实基础),还必须考量公众的风险感知状况(社会基础)。基因改造生物环境风险的科学不确定性在渐变过程中,实际上也应该同时成为一种丰富的动力机制——培育对此种特殊风险的妥当社会感知,促进理性应对的社会动员。

(二)基因改造生物环境风险的社会感知

基因改造生物环境风险具有技术分析上的客观性和社会感知上的主观性,由此产生实证主义和社会建构论两种风险观。依照伦内的概括,如果风险被看成一个事件或活动的客观属性并被作为明确的有害效果的概率而加以衡量,就要按照危害的概率和大小的客观标准来整理风险,并优先进行资源分配以降低最大风险;如果风险被视为一种文化或社会建构,风险规制措施就将按照不同的标准制定,且应当优先反映社会价值和生活方式偏好。[14]这两个立场对应着实证主义和社会建构论两种风险观。

实证主义风险观是一维的、内生的,测量标准是客观的、单一的,主要采取统计学、工程学、经济学等视角,风险规制政策完全建立在技术分析、经济平衡的基础之上,强调技术的工具意义或成本效益分析,排除传统观念、文化价值、社会经验等背景意义,体现出以概率评估、精算为集中表达的技术理性主义或以社会福利函数为集中表达的功利主义。相应地,基因改造生物环境风险主要被视为技术风险。

社会建构论风险观则是多维的、开放的,评价因素是主观的、多元的,主要采取社会学、心理学和文化论等视角,风险规制政策建立在社会认知水平、生活经验的基础上,考虑人们的风险感知、个体和社会的风险选择、社会公平与价值观念等因素,通过多重境遇、交往关系模型等分析工具将风险与群体价值、公共利益、发展远景相联系,将风险现实的自然属性与建构意义紧密置放于同一个系统中。根据贝克的风险社会学,风险概念反映了一个位于安全与毁灭之间的特定的中间地带,对风险威胁的感知决定着人们的思想和行动;风险是“真实的”,也是由社会认识和解释所建构的。[15]这样,基因改造生物环境风险更是一种社会风险。非极端的社会建构论风险观当然离不开风险实证分析的事实基础,只是这需要中介——充分的风险沟通和理性的风险感知。

风险可接受性,正是基因改造生物环境风险的社会感知的核心,也是对其进行风险规制的社会基础。在风险的社会感知中,核心问题是“多安全才算是足够的安全”。奥特维(H. Otway)等人指出:“社会并不是仅考虑最小化风险。如果人们感到危害是合理的或能有助于其他的目标时,他们愿意忍受危害。同时,如果他们感到风险是强加在自己身上的或是侵犯了他们的其他看法和价值,他们可能不会接受哪怕是最小的受伤害可能性。”[16]但是,公众的风险感知往往脱离科学知识的支撑,再加上可能遭遇的生命伦理困惑和宗教信仰窘境,以至于会限入盲目的恐慌、焦虑和抵触情绪。如果对待基因改造生物环境风险的技术理性,能够通过充分的风险沟通来尊重公众对风险的社会感知,同时后者能够在宽容和共存精神的引导下坦然面对技术的幽灵,那么一定可以找到最合适的交集及其调和方式、程度和范围,从而避免对抗性、悲剧性的选择结果,达成对风险可接受性的理性判断。

(三)基因改造生物环境风险分配的正义之维:风险责任理念

事实上,我国政府已经从“绝对接受”和“不可接受”的对立中走出,选择了“有条件接受”这种风险的妥协立场,那么风险的公平分配就成为规制政策的焦点。风险责任理念,正是从基因风险分配的正义之维而凝练出来的法律理性。所谓风险责任,是指在社会系统中的不确定性风险面前,为预防损害发生和实现社会共存,而对风险成本进行公平分配的责任体系。风险成本包括对不确定性损害风险的预防负担,以及风险现实化后的恢复、补救和赔偿等损害责任。风险责任理念的要义在于它并不拒绝基因风险,在追求基因上的利益与机会的同时,要最大限度地防范、避免或救济可能的损害及其危险,并且公平地进行风险分配。

基因改造生物环境风险的分配,不再属于科学和技术问题,而涉及所有相关主体之间的利益关系。整个社会对这种具有高度科学不确定性的风险的关注与日俱增,促成了一个覆盖了所有人群的“风险共同体”[17]出现。基因改造生物处于一个庞大的利益网络之中,研发者、产业机构等经营者是风险制造者和直接受益者,公众是潜在风险的直接承受者和间接受益者(基因技术带来的社会福利),政府也有着自身的利益和责任(如对基因改造技术竞争力的利益驱动,对基因资源的主权和管理责任)。然而,这些利益相关者之间的权力关系是不均衡的。研发与产业机构等经营者往往具备技术和经济实力,以及丰富的舆论、公共关系和政治资源来推广基因改造生物,而社会公众——潜在风险的直接承受者——则通常在相关资源方面处于劣势,甚至很难获得风险决策的参与机会。政府出于效率的考虑可能容易被前者绑架,但它更需要守护公共利益,因而必须采取措施,对以上行动者的特定利益、风险成本进行合乎社会正义的理性平衡。鉴于风险共同体的利益关系不均衡的状况,卡斯帕森(R. E. Kasperson)提出了一个合理的风险分配安排:(1)科学家应通过风险评估提供风险信息,而非就风险的可接受性及其分配进行决策;(2)风险规制应使无法避免的风险尽可能成为自愿的,并尽可能使风险承受者从受益者那里得到补偿,风险制造者有责任证明确实存在对该技术的需求及其不存在风险;(3)要实现强加的风险的公平性,最好是让风险承受者有完全知情权,并使其拥有专业能力、谈判权和参与的合法性,亲自参加到风险的容忍水平和分配的决策过程中。[18]此种符合伦理价值的风险沟通程序、风险成本与责任分配、风险决策等制度安排,对多方利益进行了平衡,体现了风险责任理念。

基因改造技术自身并不能为法律政策的形成提供全部的信息和合法性,技术之外的社会力量(尤其是风险承受者)的充分参与,才是在风险责任理念下的法律政策的正当性基础。那么,我国有关基因改造生物环境风险的现行法律框架,是否基于科学不确定性本质进行体系构建和规范展开?对风险可接受性的判断过程及风险分配体系是否符合风险责任理念?以下予以检视。

三、我国现行法律框架的窘境及其原因

(一)现行有关风险防范的法律框架

在我国现行法律体系中,2014年修订的《环境保护法》间接涉及基因改造生物环境风险的防范。在直接相关的立法中,级别最高的是行政法规《农业转基因生物安全管理条例》,另有农业部《农业转基因生物安全评价管理办法》、《农业转基因生物进口安全管理办法》、《农业转基因生物标识评价管理办法》、《农业转基因生物加工审批办法》,以及国家质量监督检验检疫总局《进出境转基因产品检验检疫管理办法》、原国家科学技术委员会《基因工程安全管理办法》等几个规章。

这些管制法初步规定了防范基因改造生物环境风险的目标、原则与措施。首先,《环境保护法》5条明确了“保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责”的原则,并在第30条第2款要求“研究、开发和利用生物技术,应当采取措施,防止对生物多样性的破坏”,这是在法律层面规制生物技术环境风险的原则性规定。《农业转基因生物安全管理条例》1条提出加强安全管理、保护生态环境的管制目标,第3条第2款[19]以间接方式体现了风险预防观念。《基因工程安全管理办法》1条也提出要“防止环境污染,维护生态平衡”,并规定了“安全等级控制、分类归口审批”的管制原则。其次,前述条例针对农业转基因生物的研究、试验、生产、加工、经营和进出口活动,规定了农业转基因生物安全分级管理评价制度(分为尚不存在危险、低度危险、中度危险、高度危险四个“安全等级”)、安全评价制度、标识制度、研究与实验的三个阶段、生产加工与经营中的溯源制度与安全补救措施等一系列管理措施。《农业转基因生物安全评价管理办法》、《基因工程安全管理办法》、《农业转基因生物加工审批办法》等均规定了风险控制措施。

(二)现行法律框架在风险防范上的窘境

可以看出,我国有多个监管部门主导的不同层次和领域的专门立法,明确了严格监管的政策立场,但并没有真正形成有效协调机制和全面风险预防体系,呈现如下突出问题。

第一,立法科学性欠缺。应对科学不确定性风险的法律理性模糊,对我国已经签署的国际公约的精神并没有真正全面贯彻,没有明确规定或充分体现风险预防等法律原则。《环境保护法》规定的“预防为主”原则,本质上和基于科学不确定性的风险预防原则是不同的,主要是针对那些已经具有确定性的损害危险而言的。目前,我国也尚不存在基因改造生物越境转移等情况下的赔偿程序及补救措施的规定,尤其欠缺具有可操作性的风险沟通机制、提前知情同意原则、基因改造成分检测标准与程序、标识与可追踪性制度、基因污染事故查处机制、损害赔偿与社会救济体系、国家责任等内容。核心问题还在于,公平的风险分配机制尚未妥当建立。

第二,立法技术性失当。在法律层面,我国还没有综合性的生物安全法或专门性的基因技术法。现行《农业转基因生物安全管理条例》内容较为粗略,规制对象和范围较窄,风险管理措施不全面,对农业领域之外的基因改造生物环境风险问题难以有效适用。《基因工程安全管理办法》虽然适用于全部基因技术领域,但其内容更为简陋,且层级较低,难以真正发挥作用。《环境保护法》30条第2款作为宣示性条款,将“生物技术”环境风险的损害后果仅指向“生物多样性的破坏”,对具体防范措施也没有涉及,因而必须要和其他相关配套规范妥当衔接。

第三,立法实效性不足。一是缺乏统一的监管机构及其程序,由此导致“政出多门”,且监管力度及幅度不足。根据《农业转基因生物安全管理条例》4条,农业转基因生物安全的监督管理工作由农业部负责。但由农业部主导的“安全”监管可能会出现行业保护问题,进而放松或忽视对环境与健康风险的管控,还对非农业基因改造领域的风险监管无能为力。二是欠缺可操作性。现行基因技术管制法对研究者、经营者提出的安全义务,主要是从行政审批的管理角度规定的,但规范设计的细节性、可操作性有待补强。尤其是由于风险责任的法律理性不足,现行规范体系中的风控措施很难落到实处,而行政执法、法律责任等条款也不能在基因污染环境事件查处中发挥应有的威慑力。

(三)现行法律框架风险防范窘境的内在原因与未来方向

我国现行法律框架及其实施状况呈现窘境的根源,主要在于背离科学不确定性的风险本质,忽视风险的社会感知,缺失风险责任的法律理性,形成“有组织地不负责任”[20]格局。就我国目前有关基因改造生物风险沟通现状来,对基因改造生物环境风险的实证主义分析不足,而社会建构论主张则相当混乱。

在立法维度上,欠缺对基因改造生物风险科学不确定性本质的认知,风险规制决策的形成过程整体上忽视了对风险的社会感知状况的理性考量,对多元利益关系和风险成本分配未能适当平衡,并由此导致专家系统的社会信任度、主管机构的决策权威性匮乏。首先,《农业转基因生物安全管理条例》更多贯彻了实证主义风险观,忽略社会建构论风险观,从而无视风险规制的社会基础。其次,整个社会信任体系有所欠缺,公众对基因改造生物风险的可接受性的判断还非常模糊,理性不足。调查显示,我国公众总体上对基因改造技术的相关知识了解很少,但普遍担心环境和健康风险,因而急需建立风险沟通平台。[21]对基因改造生物风险的沟通不足,导致公众参与范围较小,风险感知理性缺失,“反转”情绪弥漫。在争论中,情绪化乃至谩骂性的言辞颇多,公共意见的理性表达和风险信息的公正交流尚不多见。[22]对基因改造生物尤其是“转基因主粮产业化”的支持与反对的意见表达,大多并非基于理性商谈,而是承载着复杂的利益关系、社会情绪乃至政治诉求。[23]确实,当我国的专家系统、产业利益集团以及政府主管机构一味强调技术手段和经济分析,而忽视与社会公众之间的风险沟通,幕布之后的决策很难获得正当性,社会公众也很难做出理性的社会选择。再次,对立法体系也未能形成整体性规划,监管权的分配并不完全合理。基因改造生物风险规制系统内部的紊乱,一定会产生“风险的社会放大”[24]效应,由此也对技术进步产生不利影响。

在执法维度上,前述那些管制法的风险防范措施也没有真正被执行到位。基因改造生物风险是一种系统性风险,这意味着并非个体,而是社会整体,陷入了风险的穹顶之下。但是,在防范这种不确定性风险的过程中,风险规制法律框架以及社会治理机制的不合理,特别是风险成本和责任分配的模糊、主管机构的怠性以及决策和执法程序的封闭,产生了“有组织地不负责任”的后果。因而在社会感知上,基因改造生物非法扩散似乎已成了一个“新常态”,而在农业主管机构对多起“转基因事件”的查处中,除了一次次发文以显示其严厉态度外,并未见有关法律责任追究的报道。进而,公众的理性或非理性质疑被激发,在现行法框架内进行有节制的“抗争”[25]也不断涌现。

在司法维度上,也相对欠缺应对科学不确定性风险的法律理性,忽视司法裁判在风险的社会建构过程中的价值衡量。当在专家系统的风险评估与社会公众的风险感知之间存在着巨大的落差时,少有的几个相关司法裁判又在无形中将其拉大。在“黄乐平诉农业部转基因生物信息公开案”中,原告获取风险信息的努力没有得到法院支持。[26]在“朱燕翎与雀巢公司转基因食品标识纠纷案”中,面对两份结论相反的鉴定意见,在不能排除合理怀疑、亦未允许鉴定人出庭质证的情况下,两级法院均采纳了认为涉案产品不存在转基因成分的鉴定意见。[27]本案原告(上诉人)对风险信息的知情权也没有得到实现,既反映了我国现行基因改造生物产品标识制度的缺陷,也体现了司法裁判缺乏主动介入风险沟通、引入风险辩论的动力。在“郭成林损害商品声誉案”中,终审裁定书认为,现今对转基因生物食品、化学浸出法的安全性问题存在争议确系不争的事实,郭成林在没有充分的科学论证和确定的科学结论为依托的情况下,故意将一个不具确定性、且尚存巨大争议的问题变为具有确定性的客观事实,并刻意将贬损矛头直指金龙鱼品牌,严重损害他人商品声誉。[28]本案裁判逻辑非常明显,即认为基因改造生物产品风险不能认定为“具有确定性的客观事实”,这展示了面对“科学不确定性”所应具有的法律理性。但是,法院对这样“一个不具确定性、且尚存巨大争议的问题”的举证责任完全分配给了被告人(上诉人),似乎也有失妥当,没有完全体现风险责任理念。按照《农业转基因生物安全管理条例》3条,只要“转基因农产品的直接加工品”对人类、动植物、微生物和生态环境构成“危险或者潜在风险”,它就是不安全的。该风险的制造者和受益者应承受相应的风险成本,应对风险的不存在负有证明责任。总体来说,对基因改造生物风险的科学不确定性问题,我国目前的司法裁判往往进行了自我保护的技术性规避,以免背离“政治正确”的轨道。但是,这些司法表达客观上忽视了一个机会——通过公正、充分的风险交流来塑造理性的风险感知、重建社会信任的机会,背离了风险责任的法律理性。

由此,就不难理解为什么我国虽然确立了相对严格的基因改造生物风险规制的法律框架,却又面临着严峻的基因污染问题了。一方面,由于缺乏有效的风险沟通,我国民间非理性的“反转”力量正在进一步壮大,不利于基因技术的推广和应用;另一方面,由于缺乏有效的风险沟通和监管,基因污染风险控制状况甚至谈不上差强人意。面对此种状况,产业界、科学界和社会公众的期望均有所遗憾,政府部门也面临较大的舆论压力(主要是农业主管部门,科技、环境主管部门相对超然)。如何寻找突破困境的关键,是当前法律政策的焦点问题。

根据道格拉斯(M. Douglas)等人的观点,风险的社会环境、选择原则和感知主题都处于同一个系统之内。[29]因而,基因改造生物环境风险的法律规制,不能单纯依赖感情用事、自娱自乐或隔靴搔痒的立法,不能把来自同一个系统中的社会、经济、文化和政治的交错影响放在一边,而需要正视它们在风险规制过程中的作用。在风险责任法理念下,应着眼于科学不确定性的风险本质,根据同一风险系统的事实基础和社会基础,遵循我国现行政策立场,适当借鉴有益的域外经验,塑造我国基因改造生物环境风险防范的未来法秩序。

四、域外经验的比较与借鉴

(一)国际法规范经验

在国际法规范中,涉及基因改造生物问题的主要有《生物多样性公约》[30]及其体系下的《卡塔赫纳生物安全议定书》[31]等。这些国际法律文件提出生态完整、风险预防、公众参与、提前知情同意和污染者付费等法律原则,此外还有关于基因改造生物环境释放风险分析、基因污染赔偿责任和补救措施的规则。在联合国粮农组织《国际植物保护公约》[32]框架下,针对基因改造生物环境释放专门提供了一套风险分析规则。其中,国际植物检疫措施标准第11号《检疫性有害生物风险分析》[33]是目前关于基因改造生物风险分析的基本国际标准,从风险识别、风险评估和风险管理三个阶段进行风险分析。在《生物多样性公约》体系下,《卡塔赫纳生物安全议定书关于赔偿责任和补救的名古屋-吉隆坡补充议定书》(简称《名古屋-吉隆坡补充议定书》,我国尚未签署)[34]提出了基因改造生物越境转移(有意、无意以及非法的)发生基因污染损害时的应对措施。

(二)美国的法律经验

美国对基因改造技术的监管主要着眼于技术应用结果,但对技术应用过程也并非放任。美国白宫科技政策办公室于1986年发布《生物技术管理协调框架》,[35]规定由联邦食品药品管理局、农业部、环境保护局等协调负责生物安全管理。该协调框架有三个政策原则:(1)监管政策着重于基因改造技术之产品,而非应用过程;(2)只有以可验证的科学风险为基础的监管规则才是可接受的;(3)基因改造产品与现有产品具有连续性,因而现有法规足以审查这些产品。[36]由此,美国一般性地采取了实质等同性原则,即只要在科学上无法证明基因改造生物具有危险性,就不应限制它。在制定法方面,目前美国尚未批准《生物多样性公约》,不是《卡塔赫纳生物安全议定书》的缔约方,因而不接受有关国际法的约束。美国也没有基因改造生物的专门立法,而是对现有法规[37]稍作修订,对作为新型农药、食品、药品和化妆品的基因改造生物及其产品进行风险监管,以保证环境和人体健康安全。白宫科技政策办公室于2000年提出一项建议,要求基因改造作物在田间试验早期阶段需接受安全评估,重点分析健康和环境风险,由此对实质等同性原则的不周延性等不足进行一定弥补。鉴于在科学性审批过程上的不足,美国政府责任办公室也在2014年启动了审查程序。[38]环保、植物检验检疫、农业主管机构也采取了诸多风险防范措施,积极进行事故查处。这些机构的权威性和社会信任度相对较高,在既有法律框架下还是能够体现风险防范措施在个案中的执行力。最新进展是,2016年通过的《基因改造食品标识法》(Public Law No:114-216)要求对基因改造成分进行强制标识,在一定程度上是对实质等同性原则的改变或放弃。

(三)欧盟及其成员国的法律经验

欧盟对基因改造生物环境风险防范已经形成了基本完善的规范体系,并设立欧洲食品安全局作为独立的风险监管机构。现行法律框架主要按照技术应用过程展开,包括:(1)封闭使用规则。《关于基因改造微生物封闭使用的指令》[39]制定了四级风险管理制度,明确风险评估的一般要素,严格采取与之对应的隔离措施和环境保护标准。(2)有意环境释放规则。《关于基因改造生物有意环境释放的指令》[40]要求对任何基因改造生物及其产品的有意环境释放均承担一般义务,遵守风险预防原则,在释放之前应进行个案环境风险评估,以避免对人体或环境产生危害。2015年欧盟通过一项新指令,[41]规定由成员国自行决定是否限制或禁止基因改造生物。(3)越境转移、可追踪性与标识规则。《关于基因改造生物越境转移的条例》[42]旨在执行《卡塔赫纳生物安全议定书》的相关规定和措施,而《基因改造食品及饲料条例》、《基因改造生物可追踪性和标识以及用基因改造生物生产的食品和饲料可追踪性条例》和《关于建立基因改造生物惟一标识系统的条例》,[43]则规定了从田间到餐桌的全程监控措施。(4)环境责任规则。2004年《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》[44]规定了污染者付费、风险预防、及时补救等原则,是基因改造生物环境损害责任的规范基础。

在欧盟成员国中,德国、法国、英国具有代表性。德国于1990年出台《基因技术法》,[45]后来为履行欧盟指令进行过多次修订。该法在第1条中明确了伦理价值、权益保护、风险预防、社会共存、技术促进等原则。为贯彻风险预防原则,将基因改造生物分成没有风险、轻微风险、适量风险和高度风险四个等级,并根据研究和商业目的利用情形分别采取相应风险评估和风险控制措施,还将基因污染责任规定为危险责任。法国对待基因改造生物的态度一直较为慎重,甚至是坚决抵制,曾于1992年颁布了关于控制和扩散基因改造生物的第92-654号法规。后来,法国政府多次不顾欧盟指令和法院裁决,禁止销售、使用、种植孟山都公司的MON810基因改造玉米,立法机构于2014年最终通过了禁止种植该基因改造玉米的法律。[46]英国在1990年《环境保护法》[47]第6编中对基因改造生物体的环境释放和市场活动的监管进行了初步规定,要求在进口、获取、销售任何基因改造生物及其产品前,必须由基因释放咨询委员会进行环境风险评估。为落实欧盟指令,英国还制定了基因改造生物有意释放、封闭利用、越境转移以及风险评估、记录与免除等一系列条例,[48]进行全面的风险防范。

(四)总结

国际法规范中的法律原则以及风险分析、损害预防、赔偿和补救措施等规则,对基因改造生物环境风险防范具有重要意义。就欧美各国法律实践而言,主要存在两种法律模式和政策立场。

美国采取了没有专门立法、多部门协调监管的法律模式,对基因改造生物实行相对宽松的“产品管制型”法律政策,一般性地贯彻实质等同性原则。不过,实质等同性原则在美国并非铁板一块,相关机构也在采取有效措施,以在基因改造生物的实验阶段和应用过程中,进行严格的风险评估和风险防范。虽然如此,实质等同性原则还是成为了美国对待基因改造生物的法律立场的一张名片。学者批评说,“实质等同性”一词不仅概念模糊,还是一个商业和政治判断的伪装,是商业利益驱动了这个伪科学概念。[49]确实,实质等同性原则仅从基因改造食品本身的特征来逐案考量特定产品的安全性,而不是着重于基因改造技术应用的全过程来评估基因改造生物的环境、健康、社会、伦理等风险,因而存在范围不周和价值疏漏。实质等同性原则企图对基因改造食品单纯基于物质化学成分来进行孤立的、机械的还原论风险评价,而忽略了基于基因改造生物与环境(自然的和社会的)之间的联系性所进行的多维的、动态的整体论风险评价。由于基因改造生物的风险具有高度的不确定性、累积性、潜在性,实质等同性原则只能够提供一个孤立的技术应用结果角度的观测点,而无法成为一个涵盖基因改造技术全过程、全领域、全方位的评价标准。更重要的是,实质等同性原则在法理上背离了风险责任理念,将科学不确定性从风险本质的内核中抽出,将风险的利益与机会面向无限放大,将可能的风险后果施加于社会。实质等同性原则在基因改造生物产品末端可以有限适用,但应考虑风险的社会感知,通过标识和知情同意程序,将对风险可接受性的判断和选择权交给消费者。2016年《基因改造食品的标识法》已经采取了区别对待的政策立场。

欧盟地区则采取了全面立法、审慎管制的法律模式,对基因改造生物实行相对严格的“过程控制型”法律政策,贯彻风险预防法律原则。不过,欧盟政策也在发生变化,欧盟委员会已对几种基因改造作物发放了种植许可,[50]并形成了基因改造作物与传统作物的共存政策。总体来说,在欧盟及其成员国的法律框架中,已经对基因改造技术应用全过程,从实验研发、封闭利用到环境释放,通过风险预防、透明度、公众参与、环境责任等原则、措施和程序,编织了一个风险防范的安全网。欧盟地区的实践经验在于,承认科学不确定性的风险本质,顾及公众的风险感知,合理分配风险成本,进行风险预防,体现了风险责任理念。

为什么会出现前述两种不同的法律政策?总体而言,主要是由不同的政治背景、经济环境、科技水平、文化传统,尤其是社会力量构成等同一风险系统的多方面因素决定的。国际法规范的规制原则和措施更多是文化传统和社会认知相对保守、政治多元、经济稳定、社会力量较大的欧洲国家,以及技术优势不突出,政治、经济、文化、宗教信仰等较为复杂的发展中国家推动的。社会力量构成的不同,对各个法域的政策形成具有决定性的现实作用。在欧盟,公众对该技术持更低的接受度,并对政策制定者持更低下的信任度,非政府组织集体行动能力较大(尤其是体制化的消费者和环保组织积极参与),而生产者利益集团的集体行动能力则相对低下(这主要由食品零售业集中度高、农业和粮食加工业集中度低的产业结构所决定),因而管制政策越来越倾向于严格。在美国,产业结构则和欧盟相反,政策立场一直是由一个支持该技术并有强大凝聚力的上下游生产者和农场主联盟所左右,同时公众对该技术的接受度和对政策制定者的信任度较高,非政府组织在集中化的政策制定机制中的关注和影响较小,从而更容易锁定有利于该技术的管制规则。[51]此外,从基因改造生物管制系统的内部结构来说,欧盟政策的强制力有所不足,成员国在环境和健康政策上具有较大自主性(多数成员国在社会压力面前,倾向于采取严格管制政策);而美国联邦的管制政策则对次级政治单元具有权威性。

前已述及,在基因改造生物的两种风险观中,实证主义风险观体现了作为一种意识形态的技术理性,而社会建构论风险观则更多地反映了社会选择中的价值理性。美国模式钟情前者,欧盟模式偏爱后者。两种风险观均可能走向极端化,前者可能放任基因改造技术的研发和推广(但几乎没有一个国家如此为之,哪怕是在巴西、阿根廷),后者则可能一禁了之(如俄罗斯的最新做法[52])。事实上,非极端的社会建构论风险观并不拒绝前者的优势,非极端的实证主义风险观也不会无视后者的主张。两种风险观正在逐步融汇,欧美的法律政策也在相互妥协和借鉴。

对照比较法经验,可以看出,我国现行规制政策和法律框架独具特色:既不同于政策相对宽松、没有专门立法、多部门协调监管的美国模式,也不同于全面立法、审慎管制、风险预防的欧盟模式,更不同于以法律严格禁止的俄罗斯模式;我国的规制政策相对严格(但不像俄罗斯那样极端),有专门立法(但不像欧盟那样全面),实行不充分的多头监管(缺乏一个独立负责的主管机构,现有主管机构也不像美国那样具备较高公信力和权威),整体上风险预防的实效不足。虽然我国社会状况和美、欧、俄有较大不同,但域外有益的法律经验,如采取全面、专门立法的法律模式,确立风险预防为核心的法律原则,建立管制目标明确、防范措施严密的立体风险防范网络,实行事前防范与事后救济、独立机构监管与公众参与相结合的机制,还是值得我国借鉴。

五、基因改造生物环境风险防范的未来法秩序

(一)基本政策

基于同一风险系统多维因素的内在联系,综合实证主义和社会建构论两种风险观的不同意义,考虑到我国当下对基因改造生物风险的社会感知的非理性现状,基因改造生物环境风险防范的法律政策,应来自于技术理性和社会价值两个维度的交集,在二者的平衡中体现风险责任理念。

就我国的社会状况来看,非政府组织力量稍弱,但民间非理性的“反转”舆论较盛;在政治环境方面,政府主管机构虽具有权威性,但公信力差强人意;在产业结构方面,小农户经营普遍,但以国有企业为代表的基因产业具有一定政策影响力。根据我国具体社会情况、法制传统和立法现状,风险防范的法律理性可从三个方面具体展开,即:重建社会信任体系,确立风险预防原则,实践社会共存责任。重建社会信任体系需要公正的、充分的风险沟通(尤其在立法维度)和理性的公众参与,确立风险预防原则需要因应科学不确定性的理念革新,实践社会共存责任则要在技术进步和风险控制之间达成多元利益平衡。

为此,适当借鉴域外经验,以规范体系、法律原则和核心规则为主要着力点,构建我国基因改造生物环境风险防范的未来法秩序。

(二)规范体系

未来应确立以《基因技术法》为形式的法典化综合立法模式,专章规定基因改造生物环境风险的法律防范。就基因技术法的体系化而言,有分别立法和综合立法两种模式。前者按照基因技术的不同类型而分别进行专门立法,比如,对基因改造生物环境风险问题制定《基因改造生物安全法》(我国曾启动过名为《转基因生物安全法》的起草工作),或制定调整范围更大的《生物安全法》,用专章对基因改造生物环境风险进行规制,此为实质意义的基因技术法之部分构成;对基因改造生物的人类健康风险的规制,可以交由食品、药品、化妆品安全法(可通过修订《食品安全法》和《药品管理法》、整合相关化妆品安全法规等形式加以规定);对直接以人为客体的基因医学研究和技术应用问题,则可以另行制定《基因医学技术法》(可以涵盖正在起草中的《人类遗传资源管理条例》)。后者则以《基因技术法》作为基本法典,对整个基因技术领域进行综合的法律规制。分别立法模式程序相对便捷,但在法律制定和适用时恐有交错、冲突或不便,仍需各方协调。最终也是最好的解决方案,还是采取法典化的综合立法模式,将以上内容全部纳入《基因技术法》。

未来《基因技术法》应与环境法、民法、健康法等法律进行妥当衔接,[53]并破除行业主管部门的利益关系,[54]全面整合以《农业转基因生物安全管理条例》为核心的现行管制法。尤其要通过综合立法体现风险责任理念,坚持基因改造生物环境风险的过程控制型法律政策,对基因改造技术应用的全领域、全过程、全方位进行周密的风险控制。《基因技术法》应规定基因改造生物风险规制的一般原则、措施与程序,特别是详尽的风险识别、风险分析和风险管理规则,并对风险成本进行合理分配。

(三)法律原则

在我国立法现状的基础上,未来《基因技术法》应确立生态安全、风险预防、公众参与、社会共存、严格责任等法律原则,以实现技术进步、权益保护、生态文明相互协调的社会发展。

生态安全原则在我国现行法中已有初步表述。《环境保护法》30条第1款明确提及“保障生态安全”。《农业转基因生物安全管理条例》1条实际上也是对生态安全原则的一种有限描述,第3条第2款对“农业转基因生物安全”的定义虽非严谨,但也表明了生物安全的本质,即生态系统的均衡和完整(技术维度),属于《环境保护法》1条所谓“生态文明”范畴(价值维度)。在虽不具有法律效力但值得重视的《地球宪章》中,生态安全原则被表达为生态完整原则,要求保护和恢复地球生态系统的完整性,特别关注维系生命的生物多样性和自然过程,控制、根除并防止引入对天然物种和环境有害的非天然生物或基因改造生物。生态安全原则体现了基因改造生物环境风险防范的基本目标和判断依据。

风险预防原则在我国现行法中没有真正贯彻。甚至,在实际立法中已坚定地贯彻了实质等同性原则。[55]如前所述,《环境保护法》中的“预防为主”原则主要指向具有确定性、可以量化的损害及其危险,在本质上不同于以科学不确定性为基础的风险预防原则。对风险预防原则内涵的经典阐述出现在《关于环境与发展的里约宣言》[56]原则15中:“凡有可能造成严重的或不可挽回的损害威胁的地方,不能把缺乏充分的科学确定性作为推迟采取防止环境退化的费用低廉的措施的理由。”风险预防原则在《生物多样性公约》第8条中得以特别明确,《卡塔赫纳生物安全议定书》予以重申和贯彻。不同于指向确定性损害及其危险的预防为主原则,风险预防原则体现了对待基因风险的审慎立场,它并非一概排斥这种在现阶段具有高度不确定性的风险,而选择了有条件地接受的立场:在最大化基因上的利益的同时,最大程度地对可能的损害采取严密的事前防范措施。基于基因改造生物的环境和健康风险的科学不确定性本质,在缺乏能够对该损害风险进行证实或证伪的科学证据的社会发展阶段,最优方案只能是在宽容、促进基因改造技术研发和应用的同时,予以充分的风险预防,以最大限度地确保安全。

公众参与原则在我国现行法中已有初步规定。《环境保护法》5条即对此予以宣告,但《农业转基因生物安全管理条例》未予反应。公众参与的前提建立在公正、充分的风险沟通之上,要求培养公众对待风险的理性和宽容心态,在做出风险决策之前还需要获得特定公众的知情同意。由此,公众参与原则就具有风险沟通和提前知情同意的内涵,对形成理性的风险社会感知、重建社会信任体系、促成科学风险决策具有重要意义。

社会共存原则在我国现行法规范体系中也被忽视。立法例上的代表是德国《基因技术法》,第1条就要求确保自由采取传统、有机或基因改造生物的方式生产产品(尤其是食品和饲料),并使其均可提供于市场。为防止给技术进步带来较大压力,该法还设置了经营者责任限额。此外,欧盟关于基因改造生物和传统生物的共存政策、基因改造产品阈值的设定,都是社会共存原则的体现。基因改造技术在产生负面后果的同时,也带来了机会和利益,因而社会共同体成员必须宽容、共担那些可被接受的风险,实现技术进步与风险控制、行为自由与社会安全之平衡。

严格责任原则在我国现行法中有所体现。《环境保护法》5条即明确规定了“损害担责”原则,并将具体责任承担问题指向了侵权责任法,但并不能解决基因污染生态损害的救济问题。此外,前文提及的两个以违法性为要件的责任条款,并非真正的严格责任。《关于环境与发展的里约宣言》第16项原则要求污染者承担清除污染、恢复环境的成本以及损害赔偿费用,即为“污染者付费”的严格责任。该原则虽非直接针对基因污染损害问题,但无疑对基因改造生物环境风险成本的合理分配具有启益。

在以上原则中,生态安全是目标,风险预防是核心,公众参与是主线,社会共存是基石,严格责任是保障。

(四)核心规则

围绕风险预防这一核心原则,未来《基因技术法》应在风险责任的法律理念下,对基因改造生物环境风险在技术理性和社会价值两个维度上予以协调,进一步为风险预防提供具有可操作性的规则。

第一,设置独立的专门监管机构,为基因改造生物风险预防的法律机制提供执行中枢。为改变当前“政出多门”、监管不力现象,破除农业、科技、环境等行政主管机构对部门或行业利益优先考量的本能倾向,必须建立一个高度独立的专门机构——国家基因技术安全委员会,使之能够在严密的监管程序中全方位地负责一切环节的风险控制。较早的《基因工程安全管理办法》4条曾规定成立“全国基因工程安全委员会”,在国家科学技术委员会(现科技部)主管下“负责基因工程安全监督和协调”,但实际上基本没有发挥什么作用。《农业转基因生物安全管理条例》5条曾建立了一个“由农业、科技、环境保护、卫生、外经贸、检验检疫等有关部门的负责人组成”的“农业转基因生物安全管理部际联席会议”,“负责研究、协调农业转基因生物安全管理工作中的重大问题”,但并未见其实际运作的公开报道。[57]根据该条例,农业部至今共组建了五届“农业转基因生物安全委员会”,[58]负责在实验研究、中间试验、环境释放、生产性试验和申报生产应用安全证书5个阶段的农业转基因生物安全评价。但隶属于农业部的这个颇为神秘的委员会,不是一个独立的基因改造生物风险规制的中立机构,并没有对基因污染事故进行查处的权力,也没有对基因污染存在与否及其损害大小进行分析和评估的职责。在未来《基因技术法》中应考虑设置这一独立的专门监管机构,其法律地位可以参照直属于国务院的“食品安全委员会”(《食品安全法》5条设立),但不应仅是一个议事协调机构,而应拥有独立监管职权。这一独立的专门监管机构的唯一目的,就是对基因技术研发及其产业运作进行安全管理、风险控制,并具有对农业、健康、环境、科技、贸易、检验检疫等主管机构的超然性和权威性。

第二,制定科学、透明的风险分析规则,为基因改造生物风险规制提供实证主义的技术手段。《卡塔赫纳生物安全议定书》附件3规定了风险评估的一般原则:应以符合科学和透明的方式进行风险评估,并可计及相关的国际组织的专家意见和所制定的准则;缺少科学知识或科学共识不应必然地被解释为表明有一定程度的风险、没有风险、或有可以接受的风险;应结合因在可能的潜在接收环境中使用未经改变的受体或亲本生物体而构成的风险,来考虑所涉及的风险;风险评估应以逐案的方式进行。未来《基因技术法》应充分吸收以《农业转基因生物安全管理条例》为核心、以前述几个安全管理办法为框架的现行风险分析规则,对基因改造生物研究和应用的全过程、全领域、全方位进行风险管理,事先对正在发生或潜在风险的性质进行判断和分类,进而分析其风险程度,采取不同的风险预防措施和应急预案。同时,借鉴前述议定书的有益经验,未来《基因技术法》应确立“零风险”的基本目标以及科学和透明原则、逐案评估原则,尤其是要明确“缺少科学知识或科学共识”并不能成为没有风险的判断依据。

第三,提供充分的风险沟通和公众参与规则,体现基因改造生物风险规制的社会建构主义。《生物多样性公约》和《卡塔赫纳生物安全议定书》都要求缔约方应使公众能够获得相关信息和资料,在决策过程中征求公众的意见。后者特别规定了基因改造生物越境转移时的提前知情同意原则及其程序。《名古屋-吉隆坡补充议定书》还要求设立信息交换所。我国未来有必要设立透明、公开的风险信息数据库,以增强风险信息的可及性和风险沟通的便捷性;还有必要设立可行的公开辩论或听证会程序,以在风险的社会感知和技术理性之间进行妥当平衡,增强规制政策或法律规范的正当性。未来《基因技术法》应落实这些我国已经参加的国际公约的精神和规则,提供充分的风险沟通和公众参与的正当程序和物质、技术保障,以有效弥合有关基因改造生物风险的技术理性和社会感知之间的裂隙,重建社会信任体系,实现社会共存目标。

第四,形成合理的风险成本分配规则,使基因改造生物环境风险的全程预防机制能够发挥实效。基因改造生物风险成本的合理分配,主要通过给研究者、经营者设置高度注意义务来实现。根据德国《基因技术法》第16b条第3项,经营者的义务主要有:符合本法其他条款规定的有关上市许可规定;采取必要措施以防止对邻地及传统作物或野生植物发生基因扩散,避免异花授粉;防止基因改造动物逃出饲养区以及同种非基因改造动物进入该饲养区;在进行运输、贮存及加工时,要防止基因改造生物及其产品与其他生物及其产品混合或掺杂。我国未来的《基因技术法》对德国的规范经验可予借鉴。在现行分散和粗略的规范体系的基础上,《基因技术法》应进一步采取类型化、阶段化的立法技术,对风险程度不同的基因改造生物,在研究、应用、上市、贸易等若干环节,对研究者、经营者设置不同的高度注意义务,落实严密的、可追溯的风控措施体系(由物理控制、化学控制、生物控制、环境控制和规模控制等构成)。考虑到我国目前基因改造作物主要是由小农户经营的现状,应对作为首要经营者的基因产业机构设置高于农民的高度注意义务标准,如需向农民尽到风险防范的指示和说明义务(包括设置隔离带“害虫避难所”和警告标识、清洁工具和各种设施等),以及提供技术支持、后续风险跟踪和防范义务等。

第五,设立风险现实化后的公平救济规则,通过严格的责任和补救机制来保证风险预防措施的执行力。德国《基因技术法》第36条第1项要求对风险等级为二至四级的基因改造生物经营活动必须承担预先损害填补义务,第2项要求联邦政府考虑建立责任保险或担保等机制。依据我国规范现状和趋势,在未来《基因技术法》中,除对现有公法责任增强可操作性外,还应建立强制责任保险、社会救济与国家补偿机制,在民法典中也应设定一个有关基因改造生物的危险责任私法规范——基因污染责任。在私法救济机制中,基因研究机构应对基因改造生物试验阶段发生的环境污染损害的受害人承担无过错责任,基因产业机构、农民应对经营过程以及产品上市阶段的损害对受害人承担无过错责任。考虑到存在农民作为实际经营者的情况,产业机构的责任可能出现连带、补充或最终责任几种形态。风险现实化后的公平救济,正是风险责任理念的重要内涵,也是风险成本的事后分配,在风险预防中发挥着法的指引作用。

六、结语

在我国正在推进的生态文明建设进程中,必须正视基因改造技术对法律理性的挑战。综合实证主义和社会建构论两种风险观的积极意义,考虑到我国当下对基因改造生物风险的社会感知状况以及现行法律框架的窘境,应从基因改造生物环境风险的科学不确定性的事物本质出发,促进形成理性的风险的社会感知,在技术理性和社会价值两个维度的平衡中,确立规制这一可接受风险的法律政策。在风险责任理念下,重建社会信任体系,确立风险预防原则,实践社会共存责任,应成为我国基因改造生物风险规制的法律理性和规范焦点。

为此,我国未来以《基因技术法》为核心的法律秩序,应适当借鉴域外经验,贯彻过程控制型法律政策,确立生态安全、风险预防、公众参与、社会共存、严格责任等法律原则,设置独立的专门监管机构,对基因改造生物环境风险进行全过程、全领域、全方位的防范。《基因技术法》应进一步对现行法中的风险控制措施加以系统化、细密化、实效化,明确研究者、经营者的高度注意义务,对风险成本进行合理分配,构建一个具有可操作性、强劲有力的风险责任法秩序,最终践行生态文明和社会共存价值。

【注释】 基金项目:国家社科基金青年项目“基因污染的法律防范与损害救济机制研究”(13CFX096)

作者简介:王康(1974-)男,安徽阜阳人,上海政法学院法律学院教授,法学博士。

[1] [2] 下一页


版权所有:法治政府研究院北京市海淀区西土城路25号邮编:100088

站长统计 联系我们