【中文关键词】 食品安全，集体诉讼，私人实施，公共实施，法律经济学

【摘要】 目前，中国食品安全领域的法律实施方式主要有私人实施和公共实施，但二元机制对“集体食品安全问题”的规制效果欠佳。本文提出在食品安全领域中引入集体诉讼制度，建立“私人实施-集体诉讼-公共实施”的三元法律实施机制。通过立法促进三者各司其职、相互补充、配合适用，以推动食品安全法律制度体系的完善。

一、中国食品安全领域的法律实施现状

“民以食为天，食以安为天”，但近年来，中国食品安全问题层出不穷。自2005年以来，年均食品安全事件发生量逐年上升，2005-2014年间全国共发生食品安全事件达227386起，平均每天发生约62.3起。[1]2015年因食品安全事件导致的经济损失至少500亿元，死伤上万人。[2]目前，食品安全领域现有法律实施方式，主要有私人实施和公共实施，即二元法律实施机制。所谓私人实施是指“私人诉讼+法院裁决”的方式，主要是民事诉讼部分。公共实施是指“行政立案+行政判决”或“检察院公诉+法院裁决”的方式，主要是行政执法与刑事审判部分。公共实施（尤其是行政执法）是目前中国食品安全领域最主要、最常见的法律实施方式。近2年，仅食品监管部门查处的行政案件总数就达50余万件，物品总值将近9亿元，罚款数额约19亿元。刑事与民事案由总和也有1万余件，其中刑事6000多件，民事5000多件。[3]但从中国现有的食品安全问题和执法现状来看，出现了一种奇怪的现象：我国不断增加行政执法频率，加强刑事处罚力度，提高民事赔偿标准，但仍无法遏制愈演愈烈的食品安全问题。本文通过共用品理论和法律经济学分析发现，中国主要的食品安全问题是“集体食品安全问题”，即受害者众多、大部分单个受害者的损失并不大、危害潜伏期长，初期不易被发现，但往往后患无穷。而公共实施或私人实施的二元法律实施机制对此类事件规制效果不佳，本文建议引入集体诉讼制度，建立“私人实施-集体诉讼-公共实施”的三元法律实施机制，以促进个人利益和社会利益的激励相容，推动食品安全执法的效率与公平。

二、食品安全领域二元法律实施机制机制的不足

《食品安全法》第150条对“食品安全”的内涵做了统一的规定：“食品安全是食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。笔者以法律经济学的方法进行分析，会发现食品安全并不是一个笼统的概念，它有不同的性质、程度和层面。应根据食品安全的不同性质将其分类，不同的安全问题适用不同的法律实施方式，以促进法律实施的精准化。

（一）共用品理论与食品安全领域事件类型

共用品理论表明，是否具有争用性（Rival）和限用性（Exclusive）是判断经济属性的基础。前者指一人对物品的使用是否影响他人的使用；后者指一人对物品的使用是否需要付费。[4]据此划分出4类物品，即“争用性+限用性”为私用品；“非争用性+限用性”为共享品；“争用性+非限用性”为公用品；“非争用性+非限用性”为共用品。其中“公用品”与“共用品”性质相似，也被称为“准共用品”。因此，4类物品也可归纳成3类，即“私用品”、“共享品”和“（准）共用品”。具体到食品安全领域，公共食品安全属于“共用品”和“准共用品”，而个人食品安全和集体食品安全则分别属于“私用品”和“共享品”。以下对个人、集体和公共食品安全的产品属性进行具体分析。

1﹒个人食品安全。既具有争用性又具有限用性，属于私用品。首先，对这类食品安全的享用须以食品为载体，消费食品是前提，否则安全无从谈起。因此享受个人食品安全需付费，满足限用性。其次，个人食品安全会因人而异。这是由于两种情形的存在：（1）个体之间消费食品的质量（而非种类）可能不相同；（2）即使食品质量一致，由于个人原因，如食用量、食用方式、和其他食品搭配以及个体身体差异等，食用效果也可能不同。因此个人食品安全在不同个体之间无法相互使用，存在较为清晰的边界，满足争用性。个人食品安全，一是作为私用品，产权极为清晰；二是引发争用性的两种情形，在现实生活中，多具有偶然性。基于以上两点，个人食品安全事件具有如下特征：（1）受害者单一且确定；（2）侵害者多是过失行为，违法收益少；（3）受害者、侵害者双方的利益纠纷关系明确；（4）事件发生概率低。在此需要说明的是，首先，若食品安全事件的发生是由上述第二种情形引起，则诉诸法律，多胜诉无望。其次，若食品安全事件的发生源于上述第一种情形，则可诉诸法律，并需提高警惕，因为它可能成为集体食品安全事件甚至是公共食品安全事件的早期“预警”。

2﹒集体食品安全。虽具有限用性，但不具有争用性，属于共享品。首先，与个人食品安全一样，集体食品安全以消费食品为前提，需付费才可享用，满足限用性。其次，所谓“集体”是指符合如下两个条件的群体，一是消费相同食品；二是成员数量较多、不定，且个体差异不明显。由此，集体食品安全对群体内成员适用，且不存在“你多我必少”或“你有我必无”的争用性特征，但群体外个体无法享用。若想成为群体成员，享受集体食品安全，需消费与群体中其他成员相同的食品（类似于支付固定费），相当于外部性内化。一旦成为群体成员，则无需再继续付费（类似于使用费或边际成本为零）。总之，集体食品安全满足共享品对成员内部共用（非争用+非限用），实际对外排斥（争用+限用）的特征。基于集体食品安全的经济属性，集体食品安全事件的受害者实为一类群体，群体成员存在相同的法律问题、数量较多且不定（少则几十人，多则上万人）。既然造成集体范围的食品安全事件，侵害者多是故意为之，必有较大利益支撑其铤而走险的行为。一般来说，这类事件所造成的危害潜伏期长，初期不易被察觉（否则变为公共食品安全事件），集体成员范围界限相对模糊，因此受害群体与侵害者之间的利益纠纷关系相对于个人食品安全事件来说并不是很明确。目前，大部分食品安全事件都属于此类，它们在短期可能不会造成大规模伤亡，但对生命的潜在危害易积少成多，后患无穷。

3﹒公共食品安全。确定公共食品安全的经济属性，需聚焦在“公共”二字。“公”为平均，“共”为合力，“公共”释为共同进行平均分配，或公有的、公用的。基于此，首先从是否具有限用性来看，既然公共食品安全是公有的，能够为全部人群享用，也就说明无论消费食品与否，都能从公共食品安全中受益，“付费”并非必要条件，符合非限用性特征。其次，从是否具有争用性来看，全部个体都可享用公共食品安全，似乎符合非争用性。实际上，公共食品安全存在共用品与公用品之分。这是由于，公共食品安全氛围的营造取决于人为因素，部分行为的效果能够覆盖全部个体，如信息披露、标准制定、基础防疫、重大疫情预警与应变防范等，由此产生的公共食品安全则是既符合非争用性又符合非限用性的共用品；部分行为的效果易受限于现有资源而无法做到非争用，如抽检、抽查等。由此产生的公共食品安全则是满足“争用性+非限用性”的公用品。两类公共食品安全无论争用与否，都无法清楚界定产权，也因此无法有效付费。由公共食品安全引发的事件，社会公众多少都会受其所害，较难界定与其有直接因果关系的受害人，受害者与侵害者之间利益纠纷关系并不明确。对公共食品安全事件的治理能够为整个社会创造食品安全的屏障。

（二）私人实施、公共实施的局限性与适用范围

如前所述，私人实施和公共实施是中国食品安全领域现行的两大法律实施方式。公共实施，即行政和刑事部分。由于二者具有“民不举，官也究”的特性，并在案件的起诉、审理与判决过程中，主要体现政府公权力的作用，因此属于政府提供下的法律实施方式。私人实施，也就是民事部分。它更多体现出“市场”的特征，因其“民不举，官不究”，诉讼流程中更多的是作为自然人或法人的原告、被告之间的抗衡，法院只是据此做出裁决，可以认为私人实施属于市场提供方式。基于上文对个人、集体和公共食品安全各自经济属性，及由此产生的食品安全事件特征的阐述，笔者继续分析它们分别适用的法律实施方式，以达到“对症下药”并“直达痛处”的“疗效”。

1.私人实施主要适用个人食品安全事件。根据经济学理论，私用品由于存在确定产权，并且不具有明显外部性，一般情况下，市场方式有动力且可有效提供，无需动用政府资源。因此，从理论上来讲，基于私用品属性的个人食品安全事件，市场方式就可解决，主要适用于私人实施，无需公共实施。当前食品安全领域的法律实践，大体符合这一原则，但仍需注意过程的公平、公正，尤其是在民事赔偿数额和赔偿范围的认定上。首先，《侵权责任法》曾提出“惩罚性赔偿”的概念，但未规定具体标准和细则，可操作性不强。

《消费者权益保护法》虽有具体规定，但违约性惩罚性赔偿以价金（价款或接受服务费用）为基础，侵权惩罚性赔偿标准不明。新修订的《食品安全法》规定侵权责任以损害额为基数，给予3倍民事赔偿；违约责任以价金为基数，给予10倍民事赔偿。这已是极大进步，但如何界定“侵权”，是否只有“死亡或对健康造成严重危害”的情形才算是侵权等问题仍需厘清。其次，民事赔偿范围亟需扩大，不仅涵盖因事件给受害者造成的直接损害，更应包括间接损失，如时间成本、精神伤害等。总之，在立法修法与法律实践中，要不断激发受害者的诉讼动力，同时需防止私人实施沦为“鼓励性惩罚”。[5]

2.公共实施主要适用公共食品安全事件。共用品或公用品，由于产权无法清晰界定，也就无法确定如何收费，而且存在较为明显的外部性特征，市场方式提供缺乏动力，一般由政府提供，或者二者结合。故在理论上，公共食品安全事件应该主要由公共实施解决，或者公共实施与私人实施结合使用。但在法律实践中，需注意以下3点。

（1）规制俘虏。无论是行政处罚还是刑事处罚，对于违法企业来说，都可能会引发较高成本甚至破产。此处的“成本”不仅指有形成本，如行政罚款或刑事罚金，更包括无形成本，如企业形象、企业声誉等方面的损失。而违法企业的本意是想通过违法行为降低经营成本的同时不受惩处，进而提高利润。因此，它们一般都存在游说政府，试图通过其他方式解决事件的动机，只要这种方式产生的成本低于行政处罚或刑事处罚。此外，企业实力越雄厚，游说成功概率越大。公共实施应提高警惕，需以公共利益为重。（2）地方保护。地方政府为了追求政绩或经济发展，可能会尽量避免主动行政执法或刑事审判，除非有投诉、举报、曝光或产生较大危害，因为这些处罚和定罪行为将直接影响违法企业的正常经营，并会造成紧张气氛，间接影响到其他企业。即使给予惩罚，也会存在姑息纵容倾向，刑事审判后官复原职等现象更是屡见不鲜。甚至是例行的事前行政执法，如抽检、抽查等，也由于政府、检测机构、行业协会、企业存在利益一致性，而敷衍了事。因此，在公共实施中，应谨防地方政府受利益驱使而被蒙蔽。（3）多头监管。虽然中国食品安全监管体制从2014年开始，由原来的“多段监管”改革为“二段监管”，[6]一些问题得到缓解，但监管环节过多、监管职能不清、监管责任不明等问题仍然存在。这种“分段监管为主+品种监管为辅”的监管体制无法有效解决公共食品安全事件，因为公共食品安全事件涉及范围广泛，包含许多“段”，并且不易界定，此时就更需要通力合作，而“分段监管”容易出现相互推诿等道德风险问题。

3.私人实施、公共实施均不适用集体食品安全事件。（1）私人实施导致市场失灵。基于共享品属性的集体食品安全事件，如果通过私人实施方式解决，不仅仍将面临上文提到的因赔偿数额低、赔偿范围窄而导致的受害者起诉动力弱的问题，还会因集体安全事件的受害者为群体，且不易界定而产生其他市场失灵现象，主要表现在以下两个方面。第一，“搭便车”进一步削弱诉讼动力。由于集体食品安全具有共享品的经济属性，因此在群体内部，食品安全存在一定外部性。假设某个体对集体食品安全事件提起诉讼，那么若败诉，该个体不仅需承担因诉讼产生的各类成本，而且也无法享受到食品安全。集体内其他成员虽也未享用食品安全，但更无需付出成本，仍保持原状。若胜诉，该个体虽可享受食品安全，但需独自付出成本，而集体内其他成员能够享用由该个体起诉而获得的食品安全，并且无需额外付费。总之，在集体内部，会产生搭便车问题。因此，群体中的每个成员会因担心被搭便车而选择放弃诉讼。第二，信息不对称设置重重障碍。食品安全领域中，买、卖双方间（或是原告、被告双方间）的信息不对称体现在4个方面。①食品安全本身往往涉及较为专业的医学、化学知识，对食品中违法成分的认定更需专业检测机构。可以说，买卖双方存在“天然”的信息不对称，买方处于信息劣势地位，卖方则有充分的信息优势。②集体食品安全事件由于危害的潜伏期长、范围广，更难察觉。③检测机构和企业存在千丝万缕的联系，寻租的产生加重信息不对称程度。④尤其是在互联网情境下，违法企业的违法手段日趋复杂和隐蔽。总之，在现有私人实施的举证责任规则下，集体食品安全事件仅凭原告一己之力，胜诉概率极低。[7]（2）公共实施导致政府失灵。集体食品安全事件通过公共实施方式解决，同样面临上文所述的规制俘虏、地方保护和多头监管风险，而且在程度上只能“有过之而无不及”。此外，还存在着其他特有的政府失灵表现。第一，受限于执法、司法资源，无力实施。虽然公共实施能够集中调动执法或司法资源，集结人力、物力和财力对事件进行调查处理，缓解私人实施中的信息不对称问题，但毕竟资源有限，考虑执法、司法成本，公共实施会集中精力处理公共食品安全事件或产生较大危害的集体食品安全事件。不过，集体食品安全事件之所以产生较大危害，多是因前期规制效率低、规制不及时而日积月累造成。由此可见，公共实施在集体食品安全事件中，只能顾及“事后”，就算是“事前”的抽检抽查、综合执法等也多是“治标不治本”。这种息事宁人的处理方式根本无法消除集体食品安全隐患。[8]第二，真正的受害者无法直接获偿。集体食品安全事件中的受害者虽然人数众多，但仍可粗略界定，他们实实在在受到伤害，理应获得赔偿。但通过公共实施方式，即使能够实现对违法者的震慑，可无论是行政罚款还是刑事罚金，全部上缴国库，真正的受害群体成员根本无法直接获偿，只能间接享用公共实施所创造的食品安全环境。根据经济学理论，在产权能够界定的情况下，这种做法并不合理。更何况，以现有法律实践效果来看，公共实施还远未达到能够震慑违法者的程度。

三、将集体诉讼制度引入食品安全领域的可行性

一方面，私人实施和公共实施无法适用食品安全领域的全部事件，仅分别适用于个人食品安全事件和公共食品安全事件。对普遍存在的集体食品安全事件无能为力，存在较为严重的“私人实施无动力，公共实施无精力”问题。[9]另一方面，即使是在私人实施和公共实施的各自适用范围内，也因经济体制、法律制度等原因，实施效果欠佳。综合以上两个方面，亟需在现行的法律实施机制下引入新的实施方式。集体诉讼是指代表人（一个或数个）为了全部集体成员的共同利益，代表集体成员提起的诉讼。法院对集体做出的判决，不仅对直接参与诉讼的主体有约束力，而且对没有参加诉讼的主体也有约束力。[10]集体诉讼在国外食品安全领域的法律实践中被广泛运用，主要被用于“受害范围大+个体损害小”的事件（实为食品卫生事件[11]），发挥“防患于未然”的作用。现以美国Klackov. Diamond Foods Inc.[12]为例进行分析。 Kettle Chips是美国Dia- mondFoodsInc.旗下的产品，因宣称“纯天然”、“不含人工成分”、“非转基因”、“减少脂肪”涉嫌虚假宣传，被美国佛罗里达州南区地方法院判处总额300万美元的赔偿。而中国类似的案件，如2013年上海工商部门查处的“好丽友薯愿”马铃薯膨化食品，也因宣称“口感松脆、不油腻”、“100%不含反式脂肪”、“减肥功效”等虚假宣传，被工商部门处以5万元罚款。同类型案件，美国的法律实施方式是集体诉讼，中国是行政执法。美国赔偿数额是中国罚款数额的将近400倍，而2013年上海工商部门查处的各类虚假违法广告案件共3140件，罚没款也只有5421万元，平均每案仅1.72万元。[13]两种法律实施方式的实施效果一目了然，这是由集体诉讼基于激励相容理念的特殊制度设计决定的。

（一）完善原告主体结构是前提

为了实现与被告违法企业在主体结构上的对等与抗衡，缓解因食品安全领域专业性强而不断加重的信息不对称程度，集体诉讼制度设计了拟制原告主体和代表代理起诉两大机制。

1.拟制原告主体。即成为集体成员需具备的条件是存在相同的法律事实与共同的法律问题，符合资格的个体被默认为集体诉讼的原告，受到法院判决的约束。当然，若个体反对可以选择退出。[14]Kettle Chips案适格原告的条件是：2010年1月3日到2015年2月24日期间，在美国购买该产品并用于个人和家庭使用的全部消费者，只要购买的Kettle Chips标签上印有“纯天然”、“无人工添加”、“非转基因”、“无防腐剂”、“减少脂肪”或类似标语，即为原告集体的成员。相关集体诉讼信息会公布于网站，或通过电邮、电话、邮寄等方式让符合资格的消费者知晓，并召开听证会。消费者可通过电邮等方式选择退出诉讼。

2.代表代理起诉。首先，原告集体成员数量少则几十人，多则上万人，全部出庭并不现实，对于成员来说成本也较高，代表起诉机制可有效解决。从原告集体成员中选择受害程度较重或较直接，且具备一定知识背景的个体（可多个）作为代表人，代表集体成员参加庭审。由于代表人来自原告集体，自然与集体利益一致，同时也受到法院判决的约束。其次，不同于私人实施的“民不举，官不究”和公共实施的“民不举，官也究”，集体诉讼实为“民不举，律师究”，因其实行代理起诉。律师或律师团在诉讼中发挥着举足轻重的作用，包括确定原告集体成员、选择集体代表人、搜集整理证据、提供法律意见、草拟审查法律文书、代理原告参加诉讼等。 Kettle Chips案就是由分别来自3家律师事务所的4名律师组成的律师团代理。

（二）运用激励相容理念激励各方主体是根本

激励相容理念在集体诉讼制度中被运用得淋漓尽致，它既是集体诉讼制度尽展优势的保障，更是其得以有效运行的根本。主要体现在对原告集体（包括成员与代表人）和代理律师的激励机制设计上。

1.对原告集体的激励

第一，通过集体诉讼方式获得的赔偿总额较高。这从Kettle Chips案300万美元赔偿金额就可看出，而这并非较高数额，其他美国食品虚假广告集体诉讼案的赔偿数额更高。如Dannon Activia Yogurt案获赔3500万美元；Red Bull案获赔1300万美元；Tyson Foods Chick- en案获赔900万美元；Naked Juice案获赔900万美元；Van’sFrozenBreakfastProducts案获赔900万美元；Kellogg’s Frosted Mini-wheats Cereal案获赔400万美元等等。集体诉讼作为程序性规定经常与惩罚性赔偿这一实体性规定结合使用。集体诉讼是惩罚性赔偿的程序保障，以实际损害额为基数的惩罚性赔偿是集体诉讼各项激励机制的根基。若没有惩罚性赔偿作实体基础，那么集体诉讼中对原告集体与代理律师的激励无从谈起，对违法者的惩处更是隔靴搔痒。值得一提的是，许多集体诉讼案件以和解告终。这是由于适用集体诉讼的案件一般危害范围广，对于违法企业来说，长时间、大范围的诉讼对维持企业股价稳定、维护企业声誉等极为不利，因此它们一般不会承认违法，而是以巨额和解金结案，和解金的确定也是以惩罚性赔偿为基础。

第二，集体成员零成本享受赔偿。集体诉讼与私人实施类似，都是按照民事起诉、律师代理、法院审理等一系列民事诉讼程序进行，因此集体诉讼也属于市场提供方式，受害者能够直接获偿。与私人实施的不同之处是，集体诉讼实行风险代理制度，即胜诉时受害者可获得赔偿，败诉时受害者也无需支付成本。此外，除代表人之外的其他集体成员无需与律师沟通相关细节，无需出席庭审等，只需待审判结果公布后提供凭证获得赔偿，获偿数额低者甚至无需提供凭证，由律师根据企业相关记录确定。 Kettle Chips案中集体成员的获赔数额规则为：每包/袋产品，违法企业赔偿1美元。购买量超过20包/袋，并提供购买凭证，最高可获得20美元的赔偿；购买量在11-20包/袋，并提供购买凭证，可获得对应数额的赔偿；不能提供购买凭证，最高可获得10美元赔偿。可见，集体成员基本是零成本获赔。

第三，集体代表人多倍于成员获赔。集体代表人并非零成本获赔，需配合律师取证、亲自参加庭审等，付出机会成本。也因此，作为集体受害人中的代表可以获得相对于其他受害者更多的赔偿，一般是集体成员的30-50倍。在Kettle Chips案件中，集体代表获赔2500美元/人，是集体成员最高获赔数额的125倍。

2.对代理律师的激励

集体诉讼案件中的代理律师或律师团除了需要履行一般民事诉讼案件中的律师职责之外，还需要承担发起集体诉讼、召集集体成员、确定成员名单、选择代表人等职责。这些环节成本并不低且全部由律师承担。此外，风险代理制度明确规定，败诉时原告无需支付诉讼成本，包括律师费用。这么看来，律师似乎没有代理动机，其实不然。据统计，[15]在大多数集体诉讼案中，若胜诉，律师费用相当于赔偿总额的20%-30%。而在食品安全领域的集体诉讼案中，律师费用及相关成本占赔偿总额的20%-35%。加之集体诉讼案的赔偿总额较高，并且违法企业一般选择和解（相当于胜诉），律师收益极高。 Kettle Chips案中，代理律师收益达77.5万美元。在如此高收益的激励下，首先，代理律师会密切关注各类适合集体诉讼的事件，并积极召集受害者起诉。他们比受害者本人更有诉讼动力，而且会争取较高的赔偿额，正可谓“民不举，律师究”，这也是集体诉讼案与一般民事案件的区别之处，不存在私人实施无动力的问题。其次，律师会将自身的专业知识发挥极致，竭力胜诉或和解，否则他们将无法获得任何收益。这也进一步降低原告与被告之间信息不对称的程度。此外，更能大幅节约执法、司法成本。当然，也会产生一些负面现象，如为了高收益而滥诉或代理律师被收买等委托代理问题，但集体诉讼的法律实施方式作为市场机制的一部分，这些问题可依赖代理人市场的竞争机制得到缓解或解决。无论代理律师收益如何高，在对赔偿总额分配和对各方激励时都需遵循一个原则，即集体成员获赔总额﹥律师代理费用+集体代表费用+管理费用。也就是说，集体成员获赔总额必须占到赔偿总额的一半以上，这样集体诉讼的提起才有意义，否则集体诉讼获益最大的将是代理律师和司法体系。在Kettle Chips案中，赔偿总额的具体分配方式为：约175万美元集体成员赔偿数额+77.5万美元代理律师费用和成本+1万美元集体代表费用+30万和解管理费用。若扣除这些费用后还有剩余，则剩余金额可再次分配给集体成员，集体成员的获赔数额将增长，但最高不得超过损失额的3倍。当然，剩余金额也可以捐赠给公益组织。无论如何分配赔偿总额，都需经过法院的审核批准。

3.举证责任倒置机制

即使原告与被告之间的主体结构可对等，即使有代理律师的专业水平作基础，但有些领域相对于其他领域面临更为严重的信息不对称。如食品，越来越成为一种信任品，与之相关的信息属于企业的“私人信息”，很难获取。[16]因此，对食品安全领域案件的举证也就较为困难，举证责任倒置机制能够缓解这一问题。举证责任倒置充分体现谁掌握信息的成本最低，谁就承担举证责任的法律经济学思想。[17]它也是集体诉讼案件得以胜诉或和解的有效保障。

综上所述，集体诉讼制度的特色主要体现在5个方面：拟制原告主体、代表人起诉、风险代理制度、惩罚性赔偿制度、举证责任倒置机制。基于这5方面的制度设计达到5个效果：高额度赔偿、高胜诉率（或和解率）、集体成员零成本获赔、代表人多倍获赔、高律师收益。最终使原告起诉收益高于起诉成本，有效激发诉讼动力。更为重要的是，对原告的极大激励，同时也就是对被告的极大震慑，使被告的违法收益低于违法成本，消除被告违法动机。

四、食品安全领域三元法律实施机制的组合适用

根据经济属性，食品安全领域划分出的三大事件类型之间存在较为清晰的边界，易于区分。因此，在立法、修法与法律实践中，应改变既有政府作用发挥一方面不够，另一方面又有忽略市场作用的问题，建立“私人实施—集体诉讼—公共实施”的三元法律实施机制，各司其职、相辅相成。如下表所示。

（一）集体诉讼弥补私人实施、公共实施在集体食品安全事件适用中的不足。首先，集体诉讼通过拟制原告主体、代表人起诉、胜可分成且败无损失等设计，实现集体成员零成本获赔、代表人多倍获偿，解决因搭便车造成的原告诉讼动力弱的问题；通过风险代理、举证责任倒置，解决信息不对称问题，最终消除私人实施的市场失灵。其次，集体诉讼本身作为市场提供方式，在一些集体类事件中替代现行的公共实施，解决公共实施无精力问题，而且受害者能够直接获偿，最终消除政府失灵。最后，集体诉讼制度得以顺利实施，惩罚性赔偿制度是基础，否则一切激励措施无从谈起。总之，在集体食品安全事件中，集体诉讼的运用是必然趋势。

（二）市场提供的法律实施方式激励政府提供的法律实施方式。首先，私人实施、集体诉讼作为市场提供的实施方式能够分别在个人食品安全事件、集体食品安全事件中替代政府提供的公共实施方式，从而避免后者可能产生的规制俘虏、地方保护和多头监管等问题。即使是在公共食品安全事件中，由于受害者和律师在市场机制作用下，逐渐培养出较强的维权意识和专业能力，会向政府“施压”，政府失灵问题也会逐步缓解。其次，市场提供方式中的集体诉讼变“事后实施”为“事前实施”。由于私人实施无动力，公共实施无精力，食品安全事件多是发生到较为明显或严重时才被予以关注（即“事后”），缺乏事前预警机制。集体诉讼由于适用危害范围广且个体损害小的事件，所以能够有效激发私人实施和公共实施更多关注“事前”阶段，如提高食品安全标准、完善食品监测体系、加强政府监督力度等。总之，充分发挥市场机制作用是正确的方向。

（三）以实施成本最低的集体诉讼为先导，必要时三大实施机制组合运用。集体诉讼是三大实施机制中实施成本最低的，这不仅由于它可将同一法律问题的案件进行合并审理，避免重复审判，减少诉讼量，而且它能够“医治欲病之病”，对虚假宣传等早期环节或是小作坊、小摊贩等不易被发现环节的把控，能够减少食品安全责任事故的发生（包括个人范围和公共范围）。在集体诉讼的实施下，不仅是个人或政府，企业也承受着更强的公众或社会团体的监督压力，从而不断提高自律、自检水平。当然，在重大食品安全责任事故中，仍需综合使用公共实施和集体诉讼，并且公共实施可为集体诉讼提供相关证据。如有必要，甚至应同时使用私人实施。

无论是食品安全领域还是其他领域事件，如果都成为个人行为（即私人实施），那么将缺乏效率，可能也无公平可言，但政府（即公共实施）也不必大包大揽。集体诉讼变私人实施、公共实施的一般法律约束机制为激励相容机制，并且在维护集体中个人利益的同时，客观上达到维护社会利益的效果。“私人实施—集体诉讼—公共实施”在各自适用事件范围内的有效使用，并适时组合运用，方可以最有效率的方式实现公平，实现“最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”目标。

【注释】 *冯博，天津财经大学法律经济分析与政策评价中心副教授；王玥，天津财经大学法律经济分析与政策评价中心博士研究生。本文受到冯博主持的教育部青年项目“食品药品领域惩罚性赔偿制度研究”（13YJC820016）和国家社科青年项目“集体诉讼的功能定位及在反垄断法领域的应用研究”（15CFX047）的资助。

[1]数据详见由江南大学国家社科重大招标课题《食品安全风险社会共治研究》与教育部《中国食品安全发展报告》课题组：“2005-2014年间主流网络舆情报道的中国发生的食品安全事件分析报告”，载http://www.cfqn.com.cn/jryw/11538.html,2015年11月27日发布。

[2]杨国力：“盘点2015年9大食品安全事件”，载http://tech.163.com/15/1228/08/BBTKKSOP00094O5H.html,2015年12月28日发布。

[3]上述数据是作者根据国家食品药品监督管理总局网站中的相关数据，以及无讼案例网搜索“食品安全”关键词后的数据结果整理而得，2016年3月20日访问。

[4]Samuelson, P,The Pure Theory of Public Expenditure, Review of Economics and Statistics,1954(36).

[5]冯博、于立：“‘鼓励性惩罚’与‘惩罚性赔偿’——食品药品安全问题的法律经济学分析”，天津财经大学2015年法律经济分析与政策评价中心工作论文，未刊发。

[6]所谓“多段监管”指农产品或初级加工农产品由农业部负责监管；进出口食品和食品相关产品、食品生产环节由质检总局监管；食品流通环节由工商局监管；餐饮服务由食品药品管理总局监管；风险评估、食品安全标准制定由卫生部负责。实行“二段监管”改革后，食品生产、食品流通和餐饮服务统一由食品药品管理总局负责，其他环节的监管主体不变。

[7]现实案例中，2015年辽宁省葫芦岛市的一起毒豆芽事件，就因无法证明食品中是否存在有毒有害物质，最终判定无罪，它也是系列毒豆芽事件中的首例无罪判决。（案件详情载http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1357530_1，2015年7月28日发布）此案件说明，即使是行政执法与刑事司法都有可能无法解决食品安全领域中的信息不对称问题，更何况是私人实施。当然，也有成功案例，如2016年3月10日，最高人民法院公布的10起弘扬社会主义核心价值观典型案例中的“张某诉某商贸有限责任公司买卖合同纠纷案”，原告胜诉。但该案的特色是在私人实施之前，先进行公共实施，后者为前者承担了部分举证责任。

[8]从行政执法效果来看，在2002到2011年发生的可查食品安全事件中，对违法者采取罚款措施的案件占比为7.5%，强制召回占6.7%，取消营业资格占5.4%，进行查封占23.7%，采取地方保护占0.7%，高达57.8%的事件难以判断是否采取了惩罚措施。参见文晓巍、刘妙玲：“食品安全的诱因、窘境与监管：2002~2011年”，载《改革》2012年第9期。

[9]冯博、王玥、杨童：“集体诉讼的功能定位与实践应用——以反垄断法领域为例”，天津市社会科学界2015年第十一届学术年会优秀论文，未刊发。

[10]参见Stephen C. Yeazell, Civil Procedure, Seventh Edition Aspen Publishers,2008.

[11]美国等许多国家更关注食品卫生，甚至是食品健康层面的食品安全事件，这从它们的相关法律名称和法律目标中就可得到印证。如美国使用“食品健康法”来命名，食品带来不健康就会遭到法律的制裁，更不用说危及生命的情况。又如德国食品安全规制的最优先目标是对人和健康的保护等。

[12]后文所述的有关该案的数据等内容是作者依据美国Top Class Action网站公布的食品安全集体诉讼案件整理而得。该案案号Case No.9:14-cv-80005，载http://topclassactions.com/lawsuit-settlements/closed-settlements/53160-kettle-brand-natural-chips-class- action-settlement/，2016年4月5日访问。

[13]数据来源于上海市工商行政管理局政府信息公开栏目的“虚假违法广告公告”，载http://www.sgs.gov.cn/shaic/html/govpub/，2014年5月10日发布。

[14]此种方式实为美国在确定原告集体成员时使用的退出制（Opt-out），而英国等国家则使用进入制（Opt-in），即只有通过申请才能够成为原告集体的成员。

[15]数据根据Top Class Action公布的案例整理而得，载http://topclassactions.com/lawsuit-settlements/open-lawsuit-settlements/，2016年3月21日访问。

[16]吴元元：“信息基础、声誉机制与执法优化——食品安全治理的新视野”，载《中国社会科学》2012年第6期。

[17]参见〔美〕理查德·波斯纳：《法律的经济分析》（第7版），蒋兆康译，法律出版社2012年版。