【摘要】基于风险评估的食品安全风险行政调查是指，行政机关依据风险食品的类型以及风险食品的生产经营者监管风险食品的能力级别来确定调查等级和强度，从而实施相应的行政调查。该项制度基本内容包括3个方面：行政机关建构食品安全风险指标体系，确立风险食品类型；行政机关建构食品生产经营者防范食品安全风险能力的指标体系，对其予以分级；行政机关依据风险系数分值，确定行政调查等级。该项制度的合理性基础在于：能够确保行政机关行使裁量性的调查权力符合理性；能够缓解行政调查执法成本过高与执法人力和物力短缺之间的矛盾；能够较好平衡食品生产经营者与消费者之间的利益，确保社会福利最大化；在行政执法资源既定条件下，有助于行政机关实现最佳威慑目的。为了将该制度在全国范围内推广，需要通过行政法来规范。行政法需要为行政机关、食品生产经营者以及社会公众等主体配置相应的权利（职权）与义务（职责），特别是要规定食品生产经营者以及社会公众享有充分的正当程序权利，以及行政机关违反正当程序义务时需要承担的法律责任。

    【关键词】风险评估；行政调查；食品安全；行政法

    一、引言

    经验观察表明，我国行政机关对食品安全风险[1]的检查和调查往往陷入两个极端：不作为与过度作为。前者表现为，行政机关怠于履行对食品生产经营者生产和销售的风险食品的检查和检验职责。典型事件是：2008年9月的“三聚氰胺”毒奶粉事件，2012年白酒中的“塑化剂”事件；而典型制度形态则是“食品质量免检制度”[2]。后者则是指，行政机关过于频繁、过于严厉地对食品生产经营者生产和销售的风险食品作检查和检验。典型事件是：国家行政机关一年之内对光明乳制品多达4000次的抽检，被媒体誉为“抽死人”[3]；而典型制度形态是“婴幼儿配方乳粉生产企业驻厂监督制度”[4]。显然，从行政法上而言，行政机关对食品安全风险调查的不作为或过度作为，都是不具有合法性的行政活动。因为前者有可能导致广大消费者食用有毒和有害食品，致使生命和健康权受到不法侵害的后果，而后者有可能导致过度干扰企业经营自主权，增加企业负担和行政执法成本的后果。由于现代行政法的核心使命，始终是为行政活动提供一种合法性的评价和理解框架[5]。可见，不论从规范性角度，还是从描述性角度为行政机关实施食品安全风险调查活动同样提供一种合法性理解框架，自然就是行政法内在使命。基于该研究目标，笔者提出如下假设：如果以风险评估理论作为重新设计我国食品安全风险行政调查制度的原理，并通过行政法来规范化，那么就可以缓解行政机关所面临的合法性危机。围绕该假设，本文将从三方面来展开论述：一是基于风险评估的食品安全风险行政调查的主要内容；二是将风险评估作为食品安全风险行政调查制度设计之合理性基础；三是建构基于风险评估的食品安全风险行政调查之行政法制度。

    二、基于风险评估的食品安全风险行政调查之主要内容

    的确，在那些将“行政法作为一套由白底黑字的规定组成的独立自足的规则体系加以研究”[6]的人看来，将运用于行政管理等学科的风险评估原理引入到行政法上的行政调查制度之设计上来，似乎是一种自我贬低的做法。然而，有识之士已经指出“这种行政法学极度的自我限制在今天已经妨碍了其自身的发展，甚至成为桎梏”[7]。基于这样一种前提性的认识，笔者尝试利用其他学科的知识来破解当前我国行政法界对食品安全风险行政调查研究上的不如意境地，至少就该制度设计而言，打通行政法与其它学科之间的联系。

    从定义而言，基于风险评估的食品安全风险行政调查是指，行政机关依据风险食品的类型以及风险食品的生产经营者监管风险食品的能力级别来确定调查等级和强度，从而实施相应的行政调查。对此，有学者可能会提出疑义，既然行政机关是对风险食品作调查，那么在确立行政调查的等级和强度时只需要一项变量即可，也就是风险食品，为何还需要增加另一项变量，即风险食品的生产经营者监管风险食品的能力级别？这是因为虽然风险食品潜在的生物性、化学性和物理性危害是客观存在的，但不同的食品生产经营者之间的生产与经营条件、技术基础和管理水平并不一致。就同一类型的风险食品而言，对于生产技术条件好的企业，则能够生产出对人体不会产生危害的食品，对于行政机关和社会公众而言，此类食品就属于低风险食品，无须作严格检查；而对于生产技术条件差的企业，则将生产出对人体产生危害的食品，对于行政机关和社会公众而言，此类食品就属于高风险食品，需要加以严格检查，甚至予以禁止。可见，即便是在客观上具有相同风险的食品，经过不同生产经营者生产与加工之后，也将出现不同级别风险的食品，如果行政机关要对其予以调查，则需要区别对待。从内容来看，基于风险评估的食品安全风险调查主要包括如下3个方面。

    （一）建构食品安全风险指标体系，确立风险食品类型

    对食品作不同风险类型的区分，是经由一整套科学的食品安全风险指标体系评价与衡量所完成。而食品安全风险指标是指，选择一系列属性来描述一种食品安全风险前景，形成一种向量，其每一要素表达了后果的一个维度[8]。对于食品安全风险指标体系的具体构成项目，从我国一些地方省市实行的食品安全风险等级划分实践来看，显得较为简单和粗糙。比如，2009年12月张家港市质量技术监督局开始实施的《江苏省食品生产加工企业分类分级监管规定实施总体框架（试行）》[9]中以两项风险指标——该种食品近年来发生质量安全事故的频率，生产与加工过程中是否容易发生添加违禁物质等质量安全问题——将生产和加工过程中的风险食品为三种类型[10]。又如，2011年6月起浙江省技术监督局开始实施的《浙江省食品生产企业质量安全风险等级评价与分类监管准则》[11]对食品安全风险指标体系作了与江苏省类似的规定。

    从依法以及科学角度来建构食品安全风险指标体系，则需要从三个层次来展开。首先需要考虑《中华人民共和国突发事件应对法》（以下简称《突发事件应对法》）对突发公共事件分级标准的规定。因为根据该法第2条规定，在我国，食品安全事件属于公共卫生突发事件类型。而该法第3条第1款规定，突发公共事件还包括预防与应急准备这一环节，而该环节主要就是指对突发公共事件风险的预防[12]。结合这两条规定，可以发现食品安全风险预防属于突发公共事件风险预防具体类型之一。由此，突发公共事件的分级标准对于建构食品安全风险指标体系具有重要指引价值。根据《突发事件应对法》第3条第2款规定，突发公共事件的分级标准是突发公共事件的社会危害程度、影响范围等因素。具体由国务院或国务院卫生行政部门制定。可见，“社会危害程度”和“影响范围”可以作为建构食品安全风险指标的具体项目。而国务院发布的《突发公共卫生事件分级标准》则规定，国家行政机关根据突发公共卫生事件的性质、危害程度、涉及范围对突发公共卫生事件划分等级。可见，该规定增加了一项指标，即突发公共卫生事件的性质。显然，这一新增规定对于建构食品安全风险指标也具有重要参考意义。这意味着食品安全风险性质将成为建构风险指标体系的考虑因素。其次，需要分析《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）相关规定。该法第99条第2款在定义食品安全时，将危害分为急性、亚急性或者慢性三种。这是以危害后果产生的时间长短来划分食品安全危害等级。这也可以作为建构食品安全风险指标体系时所考虑因素。最后，需要总结目前我国一些地方行政机关对食品安全风险予以分级的标准，比如，根据上述江苏省和浙江省规定，可以将食品安全风险发生频率作为一项考虑因素。

    上述分析其实表明，食品安全风险指标体系构成项本身还可以作等级上分类。就一级指标项而言主要是3个子项：即食品安全风险性质、食品安全风险危害程度以及涉及范围。在一级指标下面还可以进一步细分，从而形成二级指标项，而对二级指标中的某一项作细分，则可以形成三级指标项，甚至四级指标。比如，依据不同标准，可以将食品安全风险危害程度作进一步分类，而《食品安全法》第99条第2款所规定的急性、亚急性或者慢性就是一种典型的分类。江苏省依据该种食品近年来发生质量安全事故的频率作为建构食品安全风险的一项指标，其实属于作为一级指标的食品安全风险危害程度的下级指标。又如，依据某一食品安全风险可能影响的地域范围，可以对其作一级风险、二级风险和三级风险的分类。通常而言，可能在跨市州范围内对公众健康造成影响的，属于一级风险；可能在市州范围内对公众健康造成影响的，属于二级风险；可能在县范围内对公众健康造成影响的，属于三级风险。再如，根据不同标准，对食品安全风险性质也可以作多种分类，例如，可见的与不可见的、暴露情况已知的与暴露情况未知的、旧的与新的、科学上已知的与科学上未知的以及消费者自愿承担的与消费者被迫承担的等等，像转基因食品的风险就具有暴露情况未知的、科学上未知的以及新的等属性，因而属于风险程度较高的食品。

    一般而言，食品安全风险一级指标的3个子项之间有正相相关关系，比如，某一食品安全风险危害程度越大，往往意味着涉及范围越广，并且该食品安全风险的属性具有暴露情况的未知性。但有时，也可能呈现相互抵消情况，比如，大米的风险性质通常是可知的，并为社会公众所熟悉，因而仅从性质上判断，就属于低风险食品，事实上我国一些行政机关就将大米作为低风险食品来对待。然而，如果某种具有有毒风险的大米，比如，含有重金属镉的大米，在全国几个省销售，那么就不能视为是低风险食品，而是高风险食品。可见，行政机关在依据风险指标判断不同食品安全风险时，需要结合本地区生产、加工和销售的食品的实际情况来确定；同时，对于一级指标下的二级或三级指标的设定，也需要根据本地区情况，进行科学设计，从而最终较为科学地给不同类型的风险食品分级。从实践来看，我国一些地方行政机关通常将风险食品分为三级，即高风险食品、低风险食品和中风险食品[13]。然而，从依法行政角度而言，行政机关对风险食品等级的划分，依然需要依据《突发事件应对法》的规定来进行。由于该法第3条第2款将突发公共事件分为特别重大（Ⅰ级）、重大（Ⅱ级）、较大（Ⅲ级）和一般（Ⅳ级）四级，因而本区域的行政机关可以将该区域的风险食品分为4个等级，即特别重大风险食品、重大风险食品、较大风险食品和一般风险食品。至于哪些风险食品属于何一种级别的风险，则需要依据前述风险指标加以归类。从一些省市实践来看，通常将肉制品、乳制品、特殊膳食食品归为重大以上风险食品；而将粮食加工品、食糖等归为一般风险食品[14]。显然，这种归类是比较科学的。

    （二）建构食品生产经营者防范食品安全风险能力的指标体系，对其予以分级

    根据《食品安全法》第2条第1款第1项的规定，我国食品生产经营者其实包括从事食品生产、加工、流通和餐饮服务的主体，由此，从理论而言，需要特定行政机关对本辖区内所有从事食品生产、加工、流通和餐饮服务的主体建立防范食品安全风险能力的指标体系。然而，从实践来看，目前我国行政机关主要对食品生产加工企业建立防范食品安全风险能力的指标体系。这一做法值得肯定。因为这类食品企业涉及风险食品的生产，或者所谓的“源头”，是预防食品安全风险关键环节，也是风险食品主要制造者。由此，本文也主要对此类企业建立防范食品安全风险能力的指标体系，并予以分级。当然，相关原理也可以适用于其他环节的食品企业。那么如何建构食品生产加工企业防范食品安全风险能力的指标体系？从实践来看，江苏省质量技术监督局施行的《江苏省食品生产加工企业分类分级分等监管规定》建立了4个一级指标，即生产许可现场核查情况、落实质量安全主体责任监督检查情况、食品检验检测情况以及行政处罚情况。其中，对第一个一级指标还作了细分，分为15个二级指标，36个三级指标，并对每一个三级指标规定了分值。比如，“标准执行情况”属于二级指标，在该二级指标下面，又分为2个三级指标，即企业标准备案与收录执行最新标准，并对这2个三级指标赋值，分别是1分和3分，即如果该企业执行了这2个三级指标，可以获得4分。而上海市实施的食品生产加工企业质量安全分类分级管理制度，则建构了2个一级指标、17个二级指标，即QS[15]现场审查10项必备条件以及食品生产加工日常监管7大内容。

    显然，江苏省和上海市的经验有许多可取之处，特别是从行政管理精细化角度对各项指标作了分解，并对每一项指标赋值。然而，从依法行政角度而言，行政机关在建构食品生产加工企业防范食品安全风险能力的指标时也需要依据国家法律规定，否则，有可能增加企业负担，侵犯企业经营自主权。由此，依然需要从《食品安全法》以及《食品安全法实施条例》所授予行政机关实施行政调查的事项范围出发来建构企业防范食品安全风险能力的指标。

    根据《食品安全法》第77条的规定，国家行政机关实施行政调查的对象包括6类：（1）生产经营场所；（2）生产经营的食品；（3）有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；（4）不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品；（5）用于违法生产经营或者被污染的工具、设备；（6）违法从事食品生产经营活动的场所。其中，由于（2）与（4）项属于对食品本身的调查，而（1）、（3）、（5）和（6）项则涉及对食品生产经营企业调查。由此，行政机关在建构食品生产加工企业防范食品安全风险能力的指标体系时，需要围绕后4项调查对象展开。此外，根据《食品安全法实施条例》第55条和第57条的规定，食品生产经营者存在生产经营条件发生变化，但未依照该条例第21条规定处理的；未依照该条例规定建立、执行食品安全管理制度的；未依照该条例规定制定、实施生产过程控制要求，或者食品生产过程中有不符合控制要求的情形未依照规定采取整改措施的；未依照该条例规定记录食品生产过程的安全管理情况并保存相关记录的。行政机关有权对其作出行政处罚。由于，《食品安全法实施条例》的这些规定对于食品生产加工企业有效防范食品安全风险具有重要意义，而根据我国行政法学界主流观点，行政机关实施行政调查是其作出行政处罚等行政决定的前提或基础性手段[16]。因而，针对上述情况，行政机关也有权实施调查。由此，行政机关对食品生产加工企业的调查事项范围将扩大，诸如是否依法建立食品安全管理制度，是否依法制定、实施生产过程控制要求等。对这些调查事项，行政机关也有权建构风险防范能力指标。

    可见，从依法行政角度而言，行政机关不能无限制地对食品生产加工企业建构风险防范能力指标，而应当围绕《食品安全法》及其实施条例为行政机关所设定的行政调查事项范围来建构。具体包括9项一级指标：（1）生产经营场所；（2）有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；（3）用于违法生产经营或者被污染的工具、设备；（4）违法从事食品生产经营活动的场所；（5）生产经营条件；（6）建立和执行食品安全管理制度；（7）制定和实施生产过程控制要求；（8）对不符合控制要求的情形的整改措施；（9）记录食品生产过程的安全管理情况并保存相关记录。从行政管理精细化角度而言，当然可以对这9项一级指标作进一步细化，从而形成三级，甚至四级指标。比如，对于生产过程控制情况，可以细分为：厂区内环境清洁卫生状况自查记录、生产加工场所清洁卫生状况自查记录、产品投料记录、现场人员卫生防护情况、生产人流与物流交叉污染情况等二级指标。

    的确，如果行政机关已经依法科学地对食品生产加工企业建构了防范食品安全风险能力的指标体系，那么对本辖区内企业防范食品安全风险的能力予以分级就是水到渠成之事了。从实践来看，一些省市根据自身所设计的评价方法，有对食品生产加工企业分为三级的，也有分为四级的。比如，上海市质量监督局规定，如果对食品生产加工企业的现场审查与日常监管评价均为“良好”的，则为A级；一个评为“良好”、一个评为“一般”的，则为B级；均为“一般”的，则为C级；而日常监管评为“差”的，则为D级[17]。而苏州市质量监督局根据对食品生产加工企业防范食品安全年风险能力的评估将其分为A、B和C 3个等级[18]。然而，从实际效果来看，不同省市对企业防范风险能力作出类型不同的级别认定，容易误导社会公众，比如，苏州市的C级企业在苏州市属于防范风险能力最低级的企业，但在上海市却是D级企业。

    可见，从未来行政法科学发展而言，有必要统一规定级别表述。在此，依据前文所建构的9项一级指标，对不同企业防范食品安全风险能力予以分级。具体步骤是：行政机关首先要确定总分值，比如，100分。随后，对一级指标以及相应一级指标下的二级指标，予以赋值。对于赋值权重，行政机关需要根据该指标在判断该食品生产加工企业防范风险能力中的作用来确定，比如，作为一级指标的制定和实施生产过程控制项下的两个2级指标：设备与设施运行情况和生产加工过程关键控制点的控制记录，就权重而言，后者显然高于前者；最后，通过检查食品生产加工企业是否达到符合规定的指标来计算出其总体得分。根据总体得分情况，对企业予以分级。就对企业的分级等次而言，则应当与风险食品的分级等次相一致，即4个级别：一级、二级、三级和四级。